El riesgo de tener poca imaginación

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"El riesgo de tener poca imaginación; Un análisis económico contractual de la aplicación de los Principios UNIDROIT en arbitrajes sobre excesiva onerosidad (hardship) según la Convención de Viena de 1980"

Shyam David Fernández Vidal

Coordinador del Departamento de Contratos PPntrato de ARS SENASA, investigador del Centro de Estudios Econnios E y Sociales de la PUCMM.

shyamfernandezvidal@gmail.com

RESUMEN:

Se propone una posible solución para eliminar el desequilibrio económico contractual causado por situaciones de excesiva onerosidad o imprevisión (hardship) sobrevenida durante la ejecución de contratos amparados en la Convención de Viena de 1980.

PALABRAS CLAVES:

Análisis económico de los contratos, Convenio de Viena sobre la Compraventa Internacional de Mercaderías, CISG, Principios UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales Internacionales, cláusula de excesiva onerosidad, hardship, teoría de la imprevisión, contratos internacionales, desequilibrio económico, administración de riesgos, incumplimiento involuntario de contratos, economía conductual, derecho comercial, derecho internacional privado.

El principio de pacta sunt servanda (en lo adelante PSS) ha sugerido por siglos y en millares de contratos que estos últimos constituyen ley definitiva entre los firmantes. Lo dicho se formalizó en el derecho de los contratos internacionales a partir de inicios del siglo XX mediante numerosos instrumentos, entre los que se destacan, para la intención del presente artículo, el Convenio de Viena sobre la Compraventa Internacional de Mercaderías (en adelante "CISG", dadas sus siglas en inglés) y los Principios UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales Internacionales (en adelante, Principios UNIDROIT), visto por algunos como la "reexpresión" del derecho internacional de los contratos. Sin embargo:

[l]a práctica internacional ha demostrado que en muchas ocasiones, al momento de la ejecución de un contrato, la situación puede haber cambiado tan drásticamente, que actuando razonablemente, las partes o bien no lo hubieran celebrado, o lo hubieran hecho en términos muy diferentes.

Así, pues, dados ciertos eventos con drástica afectación negativa a países con vetusta cultura de negociaciones internacionales, como la ocurrencia tanto de la Primera Guerra Mundial (1914-1918) como de la Segunda (1939-1945), los jueces y legisladores empezaron a edificar excepciones a esta regla, hasta entonces considerada intocable. En los tribunales de Alemania, nación devastada social, política y económicamente por ambos conflictos bélicos, surgió la excepción del Wegfall der Geschäftsgrundlage (relativa a la desaparición ex post de las bases del contrato). El párrafo 242 del Código Civil alemán requiere que el contrato se ejercite en "buena fe", principio superior de las relaciones comerciales. No obstante, cuando las circunstancias cambian de manera imprevisible y sustancial para uno de los firmantes, algunas o todas las bases de la operación pueden desaparecer, de tal suerte que los compromisos contractuales se desnaturalizan. Por tanto, obligar a dicha parte a cumplir con los lineamientos originales estipulados en el acuerdo, a pesar de estar siendo afectado por, digamos, costos prohibitivos anteriormente inexistentes, se empezó a interpretar como un acto de mala fe y violatorio al principio de buena fe recíproca, por perderse la voluntad implícita del negocio. Inicialmente, los jueces alemanes simplemente eximían de responsabilidad a la parte en desventaja (ya que usaban como referencia la clásica figura de la fuerza mayor), y luego se fueron otorgando permisos de renegociación bajo acuerdo mutuo. Paralelamente, este fenómeno se experimentó en Italia, donde la Corte di Cassazione italiana consideraba que la aplicación o no del PSS atiende a un verdadero y justo análisis del estado de las circunstancias en el transcurso de la ejecución contractual.

A propósito de un contrato a sesenta años firmado en 1914, justo antes del inicio de la Primera Guerra, en el cual una parte se vio con difícil capacidad de cumplimiento íntegro de lo estipulado en el contrato a causa de los constantes bombardeos aéreos, dicha corte consideró que el acuerdo debía mantenerse sin modificación alguna, por entenderse que el estallido de ese evento bélico era razonablemente previsible al momento de la firma, y ambas partes pudieron incluir cláusulas al respecto. Como contraste, en otro caso basado en un contrato firmado justo antes de la Segunda Guerra Mundial, los jueces opinaron que este sí debía adecuarse a las circunstancias, ya que el inicio de esta guerra, a diferencia de la anterior, ocurrió con una prontitud tal que hacía casi imposible prever sus consecuencias, lo cual generó una situación de eccesiva onerosità sopravvenuta (concepto italiano traducido libremente como "excesiva onerosidad sobrevenida", homólogo del término inglés hardship, que describiremos más adelante), causando así un perjuicio económico considerable a una parte, a la cual se le otorgó el derecho de exigir renegociación contractual.

Amén de lo que ha sido expuesto, es por estos eventos extraordinarios que va surgiendo y adquiriendo aceptación doctrinal y jurisprudencial el concepto de la excepción rebus sic stantibus (en lo adelante, RSS), o, en español, "manteniéndose así las cosas", que básicamente implica una adaptación contractual frente a ciertos cambios de naturaleza circunstancial. De forma paulatina, el principio PSS empezó a plantearse con menos rigidez, conforme al postulado de que "las partes entienden que deben cumplir con sus prestaciones de acuerdo con el contenido literal del contrato, [pero esto debe respetarse] siempre que se mantengan las condiciones que existían al momento de su celebración".

Pudiera surgir la pregunta, entonces, de cuáles condiciones pueden ser consideradas como dignas de provocar la exigibilidad de la modificación de un contrato internacional, y con cuáles criterios (siempre contándose con el más alto nivel de objetividad posible) debe medirse el nivel de gravedad, afectación o sustancialidad del cambio. La cláusula de excesiva onerosidad recoge estas ideas y su invocación ha sido compartida ampliamente en los contratos internacionales; esta trae como resultado el desarrollo de las llamadas "teorías de imprevisión" en el cambio de circunstancias que modifiquen drásticamente las consecuencias económicas del contrato, llamadas, de acuerdo a sus respectivos ordenamientos jurídicos, como teoría o principio de:

…excesiva onerosidad, excesiva onerositánsopravvenuta, sopravvenienza, sconvolgimiento, change of circumstances, imprevisión, lesión sobreviniente, bouleversement, hardship, o Wegfall der Geschiiftgrundlage. […] El hardship es, entonces, la consecuencia de una circunstancia superviniente [ex post] que altera el equilibrio económico o financiero de un contrato de forma fundamental, sustancial o dramática.

La cláusula de excesiva onerosidad fue, en poco tiempo, institucionalmente aceptada en Argentina, Grecia, Portugal, Austria, Italia, Alemania y otros países donde se aplica el derecho civil o continental, por estar estos acostumbrados a aplicar la citada teoría de la imprevisión, adoptada de forma previa por el Código Civil francés, "cuyo artículo 1134 prevé que las convenciones ‘deben ser ejecutadas de buena fe’, en tanto su artículo 1335 dispone que "obligan no sólo a lo que está expresado en ellas, sino a todas las consecuencias que la equidad, el uso o la ley, dan a la obligación según su naturaleza". El mismo texto es reproducido por el artículo 1135 del Código Civil de la República Dominicana. La cláusula de hardship implica, en resumen, una renegociación contractual siempre que la ejecución continua de las obligaciones de una parte sean confrontadas por los siguientes requisitos: 1) que se haya vuelto excesivamente onerosa o costosa su ejecución...