Sección II. Funciones y operaciones de poder

• Páginas: 239-434
• Autor: Eugenio María de Hostos

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SECCIÓN II

FUNCIONES Y OPERACIONES DE PODER

LECCIÓN XXXVI

Reconocimiento constitucional de la autonomía del

municipio y de la provincia.

Después de instituir los derechos y los deberes

constitucionales, que son el poder y el límite del poder del

individuo en el Estado, la Constitución debe pasar á definir y

organizar los poderes delegados por la Soberanía.

Ésta sería ahora nuestra tarea, si antes de emprenderla, no

conviniera insistir, sobria, pero definitivamente, en la doctrina

ya establecida.

Al definir la Soberanía, en su misma naturaleza descubrimos

la base de una distribución del poder social en tantas ramas cuantos

son generalmente los organismos particulares que concurren á

formar el organismo general de la Sociedad. Siendo en realidad

tres sociedades distintas, en su vida particular, el municipio, la

provincia y la nación, la Soberanía social se distribuye en tres

poderes efectivos: el municipal, el provincial, el nacional, cada

uno de los cuales debe tener su gobierno propio.

Dijimos también que los mal llamados poderes del

Estado no son más que funciones particulares del poder uno é

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indivisible que se reserva la Sociedad y constituye la Soberanía,

poder superior á todo otro poder, potestad superior á toda otra

potestad, fuerza dispositiva que no puede ceder la Sociedad.

Esas funciones son las mismas en todo ejercicio de poder,

puesto que éste se manifiesta necesariamente optando ó eligiendo

entre medios; deliberando, determinando, ejecutando lo resuelto,

y juzgando de la legitimidad ó ilegitimidad de lo hecho.

Si, pues, los poderes municipal, provincial y nacional han de

corresponder al sistema de representación, todos y cada uno de

ellos funcionarán con las mismas cuatro funciones inherentes al

poder: la función electoral, la legislativa, la ejecutiva y la judicial.

La única diferencia que, por lo tanto, habrá de establecerse en

las funciones de cada uno de esos poderes, es la que, por la

naturaleza misma de cada uno de los organismos sociales que la

ejerce, corresponde á la complejidad cada vez mayor de órganos

y actividades. Á mayor complejidad de vida, mayor extensión de

poder y mayor complejidad de operaciones. En consecuencia,

el poder municipal tendrá funciones más limitadas que el

provincial, y el poder nacional las tendrá mas extensas que uno

y otro, de modo que las funciones electoral, legislativa, ejecutiva

y judicial del municipio no embarazen las de la provincia, ni

éstas la de la nación; y de modo, principalmente, que el poder

nacional no usurpe jamás las funciones del poder natural de los

dos organismos inferiores.

Hasta ahora, excepto en las organizaciones de la federación

histórica, no se ha hecho en ninguna constitución política este

reconocimiento de la existencia real y de la federación natural de estos

poderes. No por eso está fuera de la Constitución. Al contrario, tan

dentro de su alcance está, y tan necesario es hacer el reconocimiento,

que mientras no se haga imperativa y constitucionalmente, no habrá

probabilidad de que el Estado centralista salga de la disyuntiva de

usurpador ó débil en que hoy vacila.

Lecciones de Derecho Constitucional

241

Aun cuando, de un modo empírico, no se ha dejado de

reconocer por los tratadistas y de intentar por los estadistas, la

distribución que declaramos absolutamente necesaria para que

sea efectiva y eficaz la organización jurídica.

Con efecto: los tratadistas se han esforzado por patentizar la

necesidad de dividir en dos secciones ó esferas de acción el poder

público, la una para los negocios generales ó nacionales, la otra

para los menos generales ó locales. Los estadistas, por su parte,

cuanto más capaces de gobernar, mejor han visto la necesidad de

dar alguna iniciativa en su propia vida á los organismos sociales

que subordina el organismo general.

Hay más aún. La fuerza de la realidad ha sido tan superior

á la resistencia de los poderes usurpados, que en todo tiempo y

lugar se ha hecho indispensable una distribución práctica, más

ó menos parsimoniosa, del poder natural de los organismos

inferiores de la Sociedad. Así, en todo tiempo, bajo la acción

del sumo imperante, jefe de la sociedad general, ha habido

mandarines, sátrapas, pretores, prefectos, gobernadores, que

han administrado particularmente los negocios de porciones

regionales ó provinciales.

En todo tiempo, la vida municipal ha sido reconocida

como un hecho, y la necesidad de satisfacer particularmente sus

necesidades privativas se ha manifestado en organizaciones más

ó menos depresivas del organismo municipal.

Los fundamentos de ese hecho continuo, son:

1° la imposibilidad de regir al mismo tiempo todas las partes

ó secciones de un territorio que, aun no siendo extenso, siempre

ofrece dificultades para la pronta aplicación de los recursos de

gobierno;

2° la peculiaridad de intereses que distinguen entre sí á

todas y cada una de las secciones en que esté dividido, por la

naturaleza ó la Administración, un territorio.

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242

Los fundamentos del principio de división, establecido por

los tratadistas y estadistas de la escuela liberal, son:

1° La imposibilidad de llegar á la autonomía de las secciones,

á no darles el régimen de sus propios asuntos;

2° La necesidad de incapacitar al localismo para que influya

torcidamente en los negocios nacionales, pues dividiendo la

administración de estos y aquellos, no puede ningún agente de

intereses locales llevar móviles de localismo al Gobierno de la

nación.

Partiendo siempre de la experiencia, y reconociendo

imposible el establecimiento de la libertad jurídica en sociedades

cuyas partes ó grupos están á merced de un poder central, se

ha llegado hasta reconocer que el Municipio es un poder, al

cual se debe una organización particular y un reconocimiento

de autonomía que ponga lejos del alcance del Ejecutivo la vida,

desarrollo é intereses del municipio.

Pero Benjamín Constant y cuantos lo han seguido, sufrían

un error, precisamente caminando á la verdad.

La verdad, que repetiremos, es que el Municipio, como uno

de los organismos de la Sociedad, debe constituir de derecho, y

por derecho propio, un gobierno particular dentro del Estado,

del mismo modo que constituye una sociedad particular dentro

de la sociedad general. El error de Constant y sus secuaces

consistía en confundir el verdadero poder municipal con las

funciones del poder. Al errar, como no quieren otra cosa que

combatir la centralización, no atienden tampoco á otra cosa que

á cercenar las atribuciones que ha ido el Ejecutivo tomando de

las facultades naturales del Municipio.

No tomando el verdadero punto de partida, que es el

doctrinal establecido por nosotros, ninguno de los abogados

prácticos ó teóricos de la descentralización administrativa podía

elevarse á la doctrina con cuyo auxilio se resuelve de una manera

Lecciones de Derecho Constitucional

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positiva el problema, que no está reducido, según ellos creen, á

una mera cercenadura de atribuciones usurpadas ni á una simple

cuestión de centralización ó descentralización de facultades.

El problema está, como hemos dicho, en saber si la sociedad

municipal tiene ó no tiene, por virtud de ser organismo natural,

una parte de Soberanía.

Resuelto afirmativamente, como nosotros resolvemos el

problema, se debe imponer constitucionalmente la consecuencia

que se deriva de esa afirmación. Por lo tanto, la ley constitucional,

aunque no tenga para que ocuparse de la organización del

Municipio, que debe organizarse por sí mismo ó en una ley

orgánica de municipalidades que tome como base el principio de

autonomía municipal, la Constitución, decimos, debe declarar

ese principio de autonomía.

La misma declaración debe hacer con respecto á la Provincia y á

cualesquiera otros organismos que pueda haber fundado la división

territorial, pues todos ellos, por el mero hecho de ser sociedades

particulares que concurren á la vida de la sociedad nacional, son

autonomías naturales que la ley sustantiva debe reconocer, como

reconoce la del individuo y la autonomía nacional.

Una vez hechas estas declaraciones de autonomía, la

Constitución no tiene más objeto que el de organizar las

funciones del poder.

x

LECCIÓN XXXVII

Función electoral. — Si instituye un derecho ó un deber. —

Derecho de delegación. — Deber de elección.

Los que como Bolivar, Stuart Mill y algunos

constitucionalistas de la América del Norte y la del Sud, creen

Colección Clásicos de Derecho Constitucional

244

que hay un poder electoral, no se equivocan si por eso entienden

una función de poder, porque efectivamente la elección es la

primera de las funciones del poder soberano en donde quiera que

la noción de la soberanía social sea base del gobierno ó régimen

jurídico. En este caso, la denominación y enumeración de los

llamados poderes, debería ser: 1° Función electoral; 2° Función

legislativa; 3° Función ejecutiva; 4° Función judicial.

Mas como la idea que ha originado esa consagración de un

cuarto poder es una idea parcial, sugerida; no por la lógica del

sistema representativo, sino por la experiencia de lo fácil que

es falsearlo, cuando es malo el sistema electoral, estadistas y

pensadores han procedido como empíricos, y el problema está

aún sin resolver: aún no sabemos si es poder ó función, cargo ó

derecho la elección, cuál es su naturaleza, cómo debe fundarse

en ella una organización electoral y de qué manera puede ésta

hacer efectivo el sistema de gobierno á que sirve de fundamento.

Intentemos nosotros lo desatendido hasta ahora por los

teóricos y los prácticos de la ciencia constitucional, y, recordando

la noción de poder que ya dos veces hemos razonado, empezemos

por averiguar si hay ó no hay un poder electoral.

Decimos que sí y que no: que sí, en el caso de adoptar la

falsa noción de poder que ha convertido en otros tantos poderes

las funciones legislativa, ejecutiva y judicial de la Soberanía.

Decimos que no porque, no siendo más que uno de los actos

necesarios del poder soberano para manifestarse y realizarse,

es una simple función, aunque sea la primera en el orden de

manifestación, y la más trascendental en las consecuencias del

sistema político á que sirve de principio, puesto que sin ella no

pueden efectuarse las demás funciones del poder social.

Si nos atenemos, pues, á la lógica del sistema representativo,

el conjunto de actos u operaciones por cuyo medio se manifiesta

el poder que la Soberanía tiene de designar sus delegados, es una

Lecciones de Derecho Constitucional

245

función, como la legislativa, como la ejecutiva, como la judicial.

Mas no una función en el sentido en que la concibe Stuart Mill,

como un cargo obligatorio, semejante á los cargos ineludibles del

Concejo ó Municipalidad, porque entonces no sería expresión de

una potestad permanente del todo social, sino recurso ó medio

jurídico que se adopta á tientas para obtener la efectividad de

la elección. Si ésta es una función, ya hemos dicho que lo es

por ser resultado del conjunto de operaciones mentales que en

todo ejercicio de poder precede á la determinación y al acto. Es,

por tanto, una verdadera función fisiológica y psicológica de la

Sociedad en el ejercicio de su poder uno, indivisible y soberano.

Que es función psicológica, lo hemos patentizado al analizar

las manifestaciones de todo poder. Que es función fisiológica, se

vé al examinar cómo procede el cuerpo social bajo la influencia

del sistema representativo, en el ejercicio de sus potestades

naturales.

Ninguno de los tres llamados poderes que hasta hoy reconoce

la ciencia constitucional, se pone en actitud de manifestarse ó

ejercerse, mientras no se realice un acto de la soberanía, mediante

el cual se elija y constituya el personal que ha de representar al

soberano en el ejercicio de sus facultades legislativas, ejecutivas

y judiciales. No pudiendo operar esos mal llamados poderes, si

antes no se ha designado á los individuos que han de ejercerlos

por delegación, claro es que el acto de delegar y designar á los

encargados de sus operaciones es anterior á ellos. Y que ese acto

preliminar es acto de poder, manifestación de poder, función de

poder, también es claro, puesto que de él dimanan la legitimidad

y posibilidad de las demás operaciones del poder social.

En todo organismo, el orden fisiológico de las funciones

decide del fin del organismo. Por tanto, la función electoral es

también una función fisiológica del organismo social y la primera

de las funciones de poder.

Colección Clásicos de Derecho Constitucional

246

Pero como esto no es tanto una definición de la función

electoral cuanto una comprobación del carácter funcional del

poder soberano de la Sociedad, y la designación de la categoría

de la elección, tratemos de ver la naturaleza de esta función.

La función electoral, considerada en sí misma y en sus

actos, es á la vez un derecho y un deber; ni más ni menos que,

consideradas en sí mismas y en sus actos, las funciones legislativas,

ejecutivas y judiciales son un derecho y un deber.

El derecho y el deber de estas funciones del poder social,

¿a quién corresponden? ¿No es á los funcionarios de cada uno

de ellos? Pues el derecho y el deber de la función electoral

corresponden á todos y cada uno de los que la ejercitan.

Todos y cada uno de los que ejercitan la función electoral

constituyen la Sociedad en masa. Por lo tanto, á la Sociedad en

masa corresponde el ejercicio del derecho y el cumplimiento del

deber electoral. Mas como la Sociedad, si es un todo orgánico,

no es un todo individual sino colectivo, puede, en el ejercicio

de esta función, lo mismo que lo hace en las demás, distribuirse

de modo que, cumpliendo cada cual con su deber, la Sociedad

en masa ejercite su derecho. Eso es, con efecto, lo que sucede en

todos los actos electorales, y eso es lo que constituye la naturaleza

de la función electoral, derecho para la Sociedad, deber para cada

uno de los asociados.

Siendo un deber de cada asociado, todos y cada uno de

ellos pueden ser compelidos por la Sociedad al cumplimiento

del mismo, puesto que cada falta de cumplimiento es un

atentado contra el derecho de la Sociedad. Pero si se ha de hacer

compulsivo ese deber, es necesario que conste en la ley substantiva

como deber constitucional, y en la ley orgánica como obligación

sujeta á pena, pues por su misma naturaleza el deber es libre de

cumplirse; y no vale ni basta decir que el sufragio es un deber

para obligar al ciudadano á que lo cumpla: que también es un

Lecciones de Derecho Constitucional

247

derecho, y aunque moralmente, tan compulsivo como el mismo

deber es el derecho; sin embargo, no siempre se ejercita ese

derecho. Ahora bien, ¿qué derecho es el que funda la función

electoral? Funda el derecho de delegación.

En las operaciones electorales hay un acto y un motivo: el acto

es la elección; el motivo es la delegación. Se elige para delegar. Se

delega, porque es necesario que la Soberanía esté representada en

el ejercicio de su poder. Sin delegación no hay representación y

sin elección no puede haber delegación.

Ahora bien: como lo delegado es la parte de poder que se

cede por imposibilidad de ejercerlo colectivamente, y ese poder

es colectivo, á todos toca la delegación ó cesión de él, nadie puede

individualmente cederlo ó delegarlo, porque nadie constituye

por sí solo el todo, ni puede substituir al todo ni imponerse

al todo de que forma parte. Por consiguiente, la facultad de

delegar el poder es un derecho colectivo. De él participa cada

ciudadano, en cuanto es parte de la Sociedad, y por no poder la

Sociedad, entidad colectiva, ejercer individualmente su derecho;

pero participa como un integrante del todo, no como substituto

del todo.

Aun así, el hecho es que el ciudadano tiene que intervenir

en el ejercicio del derecho de delegación; y que, para intervenir,

tiene que ejercer un acto individual. Este acto es el voto. Sin

el voto no hay elección. Y como hemos visto que sin elección

no hay delegación es patente que, si el asociado no vota, no

puede la Sociedad delegar. Por esa misma relación entre el

acto y el motivo de la elección, es decir, entre el sufragio y

la cesión de poder, se patentiza la relación de deber en que el

voto está con respecto al derecho de delegación, puesto que,

siendo imposible delegar sin previo acto de elección, este acto

es obligatorio para todos los ciudadanos. En consecuencia, el

voto es un deber.

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x

LECCIÓN XXXVIII

Análisis y crítica de la actual organización electoral.

Inmediatamente después de la definición de la función

electoral y de su reposición en la categoría que ocupa entre

las otras funciones del poder social, debería venir un plan de

organización fundado en la naturaleza misma del sufragio. Pero

es más metódico anteponer un análisis crítico de los sistemas

electorales que actualmente sirven de modus operandi al sistema

representativo.

Lo primero que trata de resolver toda ley electoral, es la

extensión del sufragio. Y, efectivamente, lo primero que ha de

resolverse es si ha de funcionar como electores la universalidad

de los ciudadanos, ó si ha de restringirse el derecho electoral, y

qué restricciones ha de tener.

Los dos criterios de restricción menos irracionales que se

han adoptado en los países monárquicos y en algunas repúblicas

latino-americanas, son la renta y la instrucción. Ésta, que sería

la restricción más racional y más conducente al fin mismo de la

función electoral, ha sido y es la menos impuesta. La restricción

universalmente adoptada es la renta.

Partiendo de la experiencia, que presenta como más adictos

á la tendencia conservadora de las sociedades á aquellos que

disfrutan de los beneficios de una propiedad territorial, urbana

ó industrial, se ha impuesto, como condición del voto, la previa

posesión de un mínimum determinado de renta.

Inmediatamente se descubre la arbitrariedad, y en ella, la

injusticia de ese criterio de derecho. En primer lugar, viola la

igualdad de ciudadanía. En segundo lugar, establece un privilegio.

En tercer lugar, buscando á los mejores, ó se encuentra con los

Lecciones de Derecho Constitucional

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peores, ó excluye á los más dignos de representar, por su fervor de

doctrina ó sentimiento, la soberanía militante. Por último, obsta

positiva y negativamente al progreso del derecho; positivamente,

privando de la educación práctica que el sufragio es, á la parte de

la Sociedad más numerosa y menesterosa, por menos culta, de

esa forma cívica de la educación; obsta negativamente, porque,

como sucede en Inglaterra, cada vez que los estadistas previsores

proponen é intentan la extensión del sufragio, encuentran

obstáculos, ó insuperables ó funestos, en la terca ignorancia de

las clases propietarias ó conservadoras.

Es verdad que, en la práctica, el crudo exclusivismo de

la restricción electoral fundada en el censo de riqueza está

moderado por la restricción fundada en la cultura, pues se

considera también con derecho electoral á todos los que deben á

profesiones liberales una renta. Pero el beneficio de la excepción

comprueba el maleficio de la ley.

En la mayor parte de las repúblicas, el sufragio se extiende á

la universalidad de los ciudadanos.

No teniendo el voto otro objeto que el hacer efectivo el

principio de representación, garantizando el buen uso de los

poderes sociales que por su medio se delegan, es indudablemente

más lógico y mejor el sufragio universal. Para patentizar su

innegable superioridad, conlleva un carácter práctico que debe

tenerse muy en cuenta. Ese carácter es la confianza individual

y colectiva que da en la eficacia del derecho y en los medios

de asociación. Acostumbrándose á creer eficaz el derecho, los

ciudadanos se educan prácticamente en la ciencia del gobierno

y de la paz. Teniendo que apelar á medios de asociación para

concertarse, decidirse, escoger y seguir un modo común de

proceder, se educan prácticamente en el conocimiento de

los hombres, de los intereses y pasiones que los guían, y de

los principios teóricos, así como de los objetos positivos, que

Colección Clásicos de Derecho Constitucional

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dirigen la marcha de la Sociedad y la conducta de los partidos

que se disputan su gobierno. En realidad, cuando el sufragio

universal se practica consecuentemente, es uno de los medios

más efectivos de educación política que es posible aplicar al

gobierno y encaminamiento de la masa social.

Lo segundo de que se ocupa una ley orgánica de elecciones,

es de la aplicación del sufragio. ¿Se ha de aplicar exclusivamente

á la designación de los funcionarios legislativos, ó ha de abarcar

todas las funciones del poder?

En este punto, las divergencias impiden establecer

norma ninguna. Unas repúblicas se concretan á establecer la

elegibilidad de los funcionarios legislativos y ejecutivos; otras la

extienden también á los funcionarios judiciales, sin restricción

ó con restricciones puestas al nombramiento de los más altos

magistrados del orden judicial.

En este, como en el caso anterior, la doctrina pide lógica, y

reclama que todos los funcionarios del poder sean electivos, puesto

que son delegadas las funciones que todos desempeñan. Pero la

prudencia y la experiencia han aconsejado diverso proceder. He

aquí el establecido por la ley federal en los Estados Unidos:

Son electivos los cargos legislativos, y fuera de la elección

expresa, no hay ningún otro medio de ser representante ó senador

federal. Se exceptúa solamente el cargo de presidente del Senado

que corresponde de derecho al Vicepresidente de la Unión.

Los funcionarios ejecutivos y administrativos, á excepción

del Presidente y Vicepresidente, que están sujetos á elección, son

de nombramiento exclusivo del Presidente los unos, y hechos

por él de acuerdo con el Senado, algunos otros.

Los funcionarios judiciales (Corte suprema, Tribunales de

circuito, Tribunales de distrito, Tribunal supremo del distrito de

Columbia) son todos de nombramiento del Presidente, mediante

aprobación del Senado.

Lecciones de Derecho Constitucional

251

En vista de una inconsecuencia tan notoria, lícito es

preguntar: ¿No hay posibilidad de organizar la función electoral

de un modo tan lógico que no consienta una tan irregular

aplicación del principio de representación, y de modo tan seguro

que no dé ocasión á los justos temores que han hecho necesaria

ó excusable la inconsecuencia? No lo sabemos todavía; pero lo

cierto es que el sistema representativo reclama una aplicación

más racional. Si es sistema representativo, no puede limitarse

á hacer efectiva la representación del soberano en una sola

función de su poder. Para que sea efectivamente un sistema de

representación, es necesario que se aplique por igual á cada una

de las funciones, legislativa, ejecutiva y judicial, en cada uno de

los poderes efectivos, el nacional, el provincial y el municipal.

Es innegable que los constituyentes de la Unión americana

no violaron por oculto ó innoble designio, ni por deseo de

violarlo, el principio en que fundaron el gobierno del pueblo.

Cuantos nobles motivos pueden tener el patriotismo y la

experiencia para limitar el alcance y aplicación de una doctrina

racional y buena, tantos estuvieron en su reflexiva violación de

la doctrina. Innegable es también que, dado el sistema electoral

á que después se atemperaron los legisladores, sistema que en

el fondo es el mismo de la monarquía parlamentaria, no era

prudente dejar á elección universal los cargos de funciones tan

delicadas como especialmente son las judiciales. Pero, de todos

modos, la violación del sistema representativo es tan flagrante,

que sólo como aparato delusivo ha podido funcionar en los países

que no tenían la previa educación jurídica y la solidez de carácter

y propósito nacional que tuvieron los Norte-americanos.

El tercer punto que debe resolver una ley orgánica de

elecciones se refiere al modo de aplicar el sufragio. ¿Será universal

en cada una de sus aplicaciones? Si no en todas ¿en cuáles se

aplicará ese modo de sufragio, y qué otro modo en otros casos?

Colección Clásicos de Derecho Constitucional

252

á esta pregunta contesta la constitución clásica de la democracia

representativa, diciendo:

La elección de los funcionarios legislativos será mixta:

por sufragio universal, para los representantes ó Diputados del

pueblo; indirecta y verificada por las legislaturas de cada Estado,

para los Senadores ó representantes de cada Estado federal.

La elección de los funcionarios ejecutivos, Presidente y

Vicepresidente, que están sujetos á elección, es de dos grados:

primero, el pueblo de cada Estado federal elige por sufragio

universal un número de electores igual al de Representantes y

Senadores que envía al Congreso nacional; segundo, los electores

eligen Presidente y Vicepresidente. Cuando ninguno de los

candidatos ha obtenido la requerida mayoría, elige la Cámara de

Representantes.

De las seis mociones que se presentaron á la convención

constitucional de los Estados Unidos, la sexta, que fue la

adoptada y la vigente en el precepto de la Constitución federal,

tuvo un motivo muy sabio y muy discreto. El Senado, tal como

lo concebían los constituyentes, no iba á ser una repetición de

la otra cámara, ni un cuerpo conservador ó moderador, ni una

máquina de seguridad y represión. Había de ser la representación

genuina y positiva de la capacidad política de cada uno de los

Estados federales; es decir, había de representar la suma de poderes

parcelados por la federación y reunidos representativamente en

el Senado, no como pueblo, sino como entidad política. Por lo

tanto, no tratándose de representar al pueblo, no era el pueblo el

llamado á elegir; tratándose de representar el poder político del

Estado, el representante directo de ese Estado, –la Legislativa, –

era el llamado á hacer la elección.

La inconsecuencia de este modo particular de elección es

más aparente que real. El principio representativo no queda

vulnerado porque, en casos determinados, la elección no sea

Lecciones de Derecho Constitucional

253

directa ni por sufragio universal. Lo que vulnera el principio es

su no aplicación en los casos en que es lógico y necesario hacer

su aplicación.

Dada la unidad de fin que tiene la función legislativa,

nada importa en realidad que los representantes de la capacidad

legislativa representen en una Cámara la universalidad del todo, y

en otra Cámara los grupos: cualquiera sea la procedencia, la obra

común es la ley. No sería, pues, un obstáculo á la igual elección

el distinto origen, ó más bien, el peculiar designio atribuido á

una y otra rama del cuerpo legislativo, para que ambas fueran

producidas por sufragio universal. Sin embargo, fue una sabia

distinción de grados electorales la hecha por los constituyentes

americanos al decidirse por el sufragio indirecto en la elección de

senadores. Aunque éstos son el mismo órgano de poder social que

son los representantes populares, experiencia y ciencia quieren

que el Senado represente una facultad mental y jurídica más

desarrolladas, ya maduras, que la viveza imaginativa y sensitiva

de la juventud, cuyo propio escenario político es y conviene que

sea la Cámara. Á este ejercicio más maduro del poder legislativo

parece que corresponde un también más maduro ejercicio del

poder electoral, y no carece de lógica el procedimiento electoral

imaginado para la designación de senadores. Por otra parte, como

las Legislaturas encargadas de hacer la elección son producto, en

casi todos los Estados federales, del sufragio universal ó de la casi

universalidad de los electores, se pueden considerar aptos para

bien exponer la voluntad popular á los que por ella legislan en el

gobierno regional.

La inconsecuencia, aquí, no está en el procedimiento

electoral por grados, sino en que el segundo grado no corresponda

al elector.

La elección del Presidente y su substituto no es tampoco

directa, pero es una de las más admirables combinaciones, á la

Colección Clásicos de Derecho Constitucional

254

par que una de las novedades más dignas de consideración, que

introdujo la democracia representativa en los procedimientos

clásicos de la función electoral. Es tanto más digna de

consideración la novedad, cuanto que es resultado de experiencia.

En la Constitución primitiva, y hasta que la experiencia dictó

la enmienda XII de la ley primera, ésta preceptuaba que las

elecciones presidenciales se hicieran por las Cámaras federales

unidas en Congreso. Este defectuoso proceder, cuyo menor

inconveniente era la inconsecuencia teórica que resulta de atribuir

operaciones de la función electoral á la función legislativa,

produjo efectos contrarios al propósito ordenador que habían

tenido los constituyentes, y entonces se escogió el sapientísimo

medio de elección que hoy se practica.

La enmienda preceptúa que, para la elección de Presidente

y Vicepresidente, el cuerpo electoral de cada Estado proceda

á designar un número de electores igual al de representantes y

senadores federales que, reunidos en el día fijado por la ley, elijan

los dos funcionarios ejecutivos.

Esta combinación, que salva el principio de representación

en lo que tiene de fundamentalmente sano y lo elude en lo que

tiene de peligroso, realiza el deseo y la mira de los primeros

constituyentes. Estos, al prescribir que fuera el Congreso

federal el elector de los dos primeros magistrados de la Unión,

querían que se encargara de esa responsabilidad « un corto

número de personas escogidas de entre la masa común por sus

conciudadanos,» porque así sería más probable «que poseyeran

los informes y el discernimiento requeridos para tan complicada

investigación», como es la que ha de guiar en la elección de los

hombres más aptos para la mayor responsabilidad.

Más atentos á lograr este propósito que á la lógica del sistema

representativo, escogieron un medio improcedente. En cambio,

los autores de la enmienda combinaron con tal sagacidad las

Lecciones de Derecho Constitucional

255

exigencias del sistema de gobierno y las del gravísimo objeto del

precepto, que dieron á una y otro la satisfacción más ingeniosa,

más prudente y más fecunda. La más ingeniosa, porque salvaron

la teoría sin contrariar la realidad; la más prudente, porque

optaron por un medio equidistante de dos peligros equivalentes;

la más fecunda, porque proporcionaron á la práctica efectiva del

sistema representativo un medio aplicable á todos los casos de

elección en que la razón, la equidad y la trascendencia del objeto

coincidan en aconsejar respeto igual para el derecho y para el

orden.

G,. D S4,(.— El sufragio puede ser de uno

ó más grados: de uno solo, cuando el cuerpo electoral designa

directamente y de una vez los funcionarios que está llamado

á elegir; de más de un grado, cuando el cuerpo electoral elige

electores ó compromisarios encargados de hacer por sí mismos

la elección ó de concretarla y prepararla.

La legislación electoral varía en este punto hasta el extremo

de desvirtuar en algunos países el sistema que en apariencia va á

regular. La única gradación admisible, por ser la única compatible

con la doctrina representativa, es la establecida para la elección

presidencial en los Estados Unidos de América, y la que, igual ó

semejante á ella, se aplique en casos de trascendencia semejante,

con la precisa condición de respetar el sufragio universal, dándole

el primer acto en la elección.

J.--1) E-0,. — Todas las leyes de elección

cuidan de establecer como necesarios todos aquellos requisitos

que concurren á hacer más efectiva, según la tendencia autocrática

ó democrática del gobierno existente, la función del poder de

elegir. Entre esos requisitos, el que mas íntima relación tiene con

la realidad y pureza del sistema de representación es el que prefija

Colección Clásicos de Derecho Constitucional

256

la jurisdicción ó extensión de territorio en que ha de funcionar

el cuerpo electoral. En unos países, la jurisdicción es municipal;

en otros, provincial, y se ha luchado mucho, en algunos, por

hacerla nacional.

Bastará reflexionar que en proporción del radio electoral

estará la influencia mayor ó menor de los funcionarios ejecutivos,

para comprender la razón de las frecuentes reformas operadas en

este punto. Cuando los gobiernos de hecho son autocráticos, la

jurisdicción electoral se reduce á la mínima expresión posible,

porque en las pequeñas circunscripciones es más inmediata, más

fácil y más efectiva la coacción sobre el pequeño cuerpo electoral.

Cuando, al contrario, á un gobierno de represión sucede uno de

expansión, las circunscripciones electorales abarcan el radio de

provincias enteras, para reaccionar mejor contra los antecedentes

de coacción y cohecho establecidos por administraciones

impopulares. En el afán de reaccionar contra los vicios que

desvirtúan el sistema electoral de los pueblos mal regidos, se

ha llegado hasta el error de establecer una sola circunscripción

estableciendo ó sustentando la jurisdicción nacional del cuerpo

de electores. Lo que se ha llamado en Francia « el escrutinio de

lista », no es otra cosa.

Bajo el régimen fiel del principio representativo, con toda

exclusión de centralismo y parlamentarismo, que bastan para

corromper el principio y la doctrina, el sistema y el ejercicio de

la representación, el problema de la jurisdicción electoral está

reducido á dos incógnitas: primera, si hay, y en qué consiste,

una verdadera distribución de soberanía; si el cuerpo electoral

puede operar según la función de soberanía de que es órgano.

Creyendo que sí, como intentaremos probarlo en el capítulo que

inmediatamente consagraremos al estudio de la organización

racional de esta función, afirmamos aquí que es viciosa toda ley

electoral que preceptúa las grandes circunscripciones, porque

Lecciones de Derecho Constitucional

257

preceptúa el desórden ó el menos orden en las elecciones. Siempre

que los funcionarios del ejecutivo carecen de medios de coacción

sobre el cuerpo electoral, lo cual sucede en las federaciones ó

en las simples descentralizaciones, la jurisdicción electoral debe

ser tan reducida como posible sea, de modo que corresponda á

cada una de las jurisdicciones municipales que compongan cada

jurisdicción regional ó provincial. Obvio es el por qué: cuanto

más reducida la jurisdicción, menos apasionada y más ordenada

será la elección.

El modelo que empíricamente puede seguirse, siempre que

haya descentralización, pues de otro modo ofrecen mas garantías

las grandes circunscripciones, es el que ofrece el Estado de Nueva

York. En él, las circunscripciones electorales están reducidas á un

número fijo de 500 electores, únicos que pueden funcionar en

ella como cuerpo electoral.

R.).,, E-0,. — En todas las leyes de

elección se ha tratado, ó de hacer responsable de su voto al

elector, ó de evitarle las responsabilidades ilegítimas que la

coacción ejecutiva pudiera ejercer sobre él. Á este fin, unas

veces se ha impuesto el voto oral, otras el escrito; acá el voto

secreto, allá el público. El primero y el último, que coinciden

siempre con el propósito de educar en el uso de su derecho y

en el ejercicio de su ciudadanía política al asociado, son los dos

únicos modos de emisión que convienen con el fin del sistema

representativo. El voto escrito no tiene generalmente otro objeto

que el amedrentar: el voto secreto no tiene más designio que el de

encubrir la responsabilidad de tímidos, egoístas ó indiferentes. El

voto oral, que debe á la vez ser público, no es solamente superior

al secreto, porque educa la virilidad y los sentimientos más

generosos del patriotismo, sino que también es superior al voto

escrito, porque la responsabilidad que impone es la del deber,

Colección Clásicos de Derecho Constitucional

258

no la del miedo. Si hay circunstancias que recomiendan y aún

exijan la emisión del voto por medios sigilosos y secretos, ellas

asesorarán al legislador: en una exposición de doctrina lo mejor

es lo que afirma y confirma la doctrina.

P-)0. E-0,.. —De las convenciones,

que son el más importante entre todos los procedimientos

electorales, hay necesidad de ocuparse especialmente. Aquí no

examinaremos otros modos de proceder electoral que aquellos de

que más sumariamente podemos ocuparnos. Á las operaciones

de la elección se puede proceder individual ó colectivamente,

por lo que hace al elector; para votar por uno, varios ó todos los

candidatos, por lo que respecta al objeto de la elección.

Lo primero constituye el voto aislado; lo segundo, el voto de

partido; lo tercero, la elección uninominal; lo cuarto, la plural;

lo quinto, la total.

El voto aislado, aunque en los países organizados por el

derecho es casi siempre el voto de conciencia, en todas partes es

voto inútil. Por eso, y porque el sufragio es un derecho colectivo

en cuanto su objeto es una delegación, importa mucho validar

el voto individual con la significación que le de la doctrina

sostenida en las elecciones por los partidos que las animan.

El voto colectivo ó de partido, es decir, el de antemano

convenido en las deliberaciones del partido político que se ha

adoptado, tiene, no obstante la repelente desventaja de coartar la

libertad personal, el feliz resultado de disciplinar en el ejercicio de

su voluntad y su derecho al ciudadano, y favorece la consecución

del propósito electoral, que es colectivo y no individual, de todos

los ciudadanos y no de uno ó varios.

El voto escrito tiene una ventaja entre muchas desventajas:

puede servir de instrumento eficaz al propósito educacional

que tiene el voto, restringido á la capacidad intelectual. Pero

Lecciones de Derecho Constitucional

259

puede también, y más probablemente, servir para amedrentar

al votante, y de todos modos es una restricción del voto, pues si

hay que manuscribirlo para emitirlo, el que no sepa escribir no

puede votar. Y si puede, aunque no sepa, tendrá que valerse de

otro, y esa es una nueva fuente de fraudes y sobornos.

El voto secreto, que sólo ha podido presentarse como

conveniente bajo regímenes de fuerza, acaso puede ser útil para

manifestar una voluntad social que está cohibida. En triste

compensación, educa y amamanta la pusilanimidad social,

y ofrece tales dificultades para hacer efectivo el secreto, que

realmente no hay secreto en esa votación.

R5.0. E-0,.. — Establecer con puntualidad

lo que se requiere para ejercer el llamado derecho de sufragio, es

uno de los objetos primordiales de la legislación electoral.

Esos requisitos se refieren aisladamente al elector, y

colectivamente al cuerpo electoral. En lo relativo al elector, le

piden la ciudadanía política, ciertas condiciones de moralidad,

edad determinada y residencia local ó nacional. En lo relativo

al cuerpo entero de electores, hay un requisito esencial, que

importa establecer del modo más imperativo, cumplir de modo

más leal, y hacer cumplir con el mayor rigor. Ese requisito es el

censo electoral.

Nada más legítimo que el negar el ejercicio del derecho y el

cumplimiento del deber electoral al extraño que hace esfuerzos

por esquivar, y no los hace por imponerse, los deberes de la

ciudadanía. Toda asociación es un cambio de servicios, y es

justo que no los reciba quien no los presta. Pero las sociedades

en formación ó recién constituidas, cometen un grave error,

si no facilitan la adquisición de la ciudadanía. Económica y

políticamente consideradas, esas sociedades necesitan aumentar

artificialmente su población, y la manera de conseguirlo

Colección Clásicos de Derecho Constitucional

260

rápidamente es asimilarse por medio de la ciudadanía los

elementos advenedizos que atraiga expresamente, ó que las

evoluciones de la riqueza y de la libertad en otros países, le

procuren sin atraerlos ni buscarlos.

El criterio de moralidad en materia electoral está justamente

ceñido al goce de los derechos civiles y á la irresponsabilidad

criminal: los privados de aquellos derechos y sometidos á

acciones de la ley penal no pueden ni deben ser funcionarios en

la más grave función del poder social.

La edad es requisito que la ley electoral impone con razón.

Mientras no se llega al uso pleno de las facultades naturales y

sociales no hay derecho para intervenir en los negocios públicos,

que reclaman una firmeza de juicio y una responsabilidad

individual que la naturaleza y las leyes civiles se han encargado

de fijar con caracteres positivos.

Verdad es que nunca son estos tan positivos que puedan ser

norma infalible, pues en el desarrollo de la razón individual y

en las circunstancias legales de los individuos caben excepciones

que hagan más apto para el goce de la plena ciudadanía á un

adolescente que á muchos hombres de edad madura. Pero no es

menos verdad que la ley regula casos generales, no excepcionales.

En la actualidad, y en virtud del más fácil progreso

intelectual, favorecido por la mayor difusión de la enseñanza, se

ha disminuido el período entre la sumisión á la potestad paterna

y el goce de la mayor edad, fijándose generalmente entre los 18

y los 21 años. Ha influido también en este acortamiento del

período la necesidad de subvenir á la creciente demanda de

ciudadanos activos que hace el Estado de derecho, cuyo interés

es utilizar cuanto antes las facultades individuales. Por eso mismo

se excluyen de la ciudadanía política los enfermos de razón.

Ninguno de los anteriores requisitos basta, en algunas leyes

electorales, para el uso del sufragio. Además de ellos, hacen

Lecciones de Derecho Constitucional

261

necesario un tiempo fijo de residencia en la jurisdicción electoral.

Así, un forastero no podrá votar en el lugar á donde llegue; un

ausente de la patria no podrá emitir su voto en el momento de

regresar á ella.

Estos requisitos, algunos de los cuales son verdaderas

restricciones, están lógicamente fundados, y deben subsistir,

incluso el último, que parece el más atentatorio, á no ser, en este

caso, que la jurisdicción del elector sea nacional; es decir, que la

ley de la materia lo faculta para sufragar en cualquier punto del

territorio.

El censo electoral, que afecta á todo el cuerpo de electores,

tiene una importancia capital en el orden, realidad y consecuencias

de las elecciones. El censo debe ser anual y escrupulosamente

exacto; debe ser conocido, y, para que lo sea, publicado por todos

los medios legales de publicidad; debe ser efectivo, y, para hacerlo

tal, ha de producir una inscripción forzosa y un certificado de

inscripción que identifique en el momento oportuno la persona

y el derecho del votante.

C)-). D E(,. — El que sirve para

elegir, sirve para ser elegido. En derecho, sí; en conciencia, no.

Elegir no implica más idoneidad que la jurídica. Ser elegido

implica idoneidad social, moral é intelectual. Para votar á los

21 años, basta que la ley lo mande, y estar dentro de la ley. Para

ser un buen funcionario ejecutivo ó legislativo á los 21 años, es

necesario ser un Hamilton, un Clay ó un Webster en los Estados

Unidos; un Pitt, un Peel ó un Gladstone, en Inglaterra.

Esa distinción ha hecho poner condiciones á la elegibilidad.

Así, para ser electo Presidente de los Estados Unidos de

América, es necesario que el elegible haya cumplido 35 años

de edad; para ser Diputado ó Senador, en muchos países se ha

de llenar la condición de ser propietario ó de gozar una renta

Colección Clásicos de Derecho Constitucional

262

industrial ó profesional determinada. En todas partes, aunque

desventuradamente es ésta la menos exigida de las condiciones,

se pide que el elegible tenga toda la honorabilidad que dan las

virtudes de la vida privada y de la pública.

La última y la primera son condiciones efectivas, que deben

constar en la ley: la segunda no es una condición, es un absurdo.

L.0,. E-0,.. — Unos de los procedimientos más

trascendentales en toda expresión del voto público, es el que la

ley haya prescrito con respecto al número de candidatos que

debe figurar en las listas á que deben someterse los votantes.

Como este número ha estado hasta ahora en relación con la más

ó menos extensa división del cuerpo electoral, la inclusión de

un solo nombre ó de muchos en la lista de candidatos afecta

indirectamente á la verdad del sufragio, y directamente á la

proporcionalidad de la representación. Generalmente, á cortas

circunscripciones electorales corresponden listas de un solo

candidato, y esto es por si sólo un obstáculo para establecer

proporcionalidad; á extensas circunscripciones, corresponden

listas de muchos candidatos, y este es otro obstáculo para la

sinceridad del sufragio. Cuando la lista es una sola para todo

el país, como estaba prescrito en la Unión Americana, y como

han querido establecerla en Francia los partidarios de la votación

uninominal, el obstáculo afecta á la vez la verdad, la sinceridad y

la precisión del voto. En aquellos países, como Chile, Argentina

é Inglaterra, que han dispuesto y distribuido su cuerpo electoral

de modo que las fracciones en que se divide sufragan por tres

ó más candidatos, son mayores las probabilidades de rectitud

electoral; pero ha de ser con condiciones que examinaremos al

hablar del derecho de las minorías. Entretanto, digamos que, aun

bajo el falso sistema de representación que establece el exclusivo

principio de las mayorías, es posible combinar las pequeñas

Lecciones de Derecho Constitucional

263

circunscripciones con la lista dual ó plural, de modo que se deje

siempre alguna probabilidad á las minorías.

B40. E-0,.. — La designación de los individuos

que han de componer las mesas receptoras y escrutadoras de

votos es una de las más espinosas dificultades que encuentra

la reglamentación de las elecciones. Interesando tanto como

interesa á los partidos activos la vigilancia del proceso electoral,

es un legítimo deseo el que manifiestan de tener parciales suyos

que asistan á la recepción y al escrutinio y cómputo de los

votos. Negarles ese derecho es una torpeza contra la justicia;

abandonarles discrecionalmente el derecho, es una torpeza

contra el orden público. Cometen injusticia aquellas legislaciones

electorales que no reconocen por igual á todos los partidos el

mismo derecho de inspección. Incurren en torpeza contra el

orden las que reconocen ese derecho al partido que primero llega

y primero se apodera, por astucia ó fuerza, del lugar destinado á

las votaciones.

Hasta no ha mucho, la mayor parte de las leyes de

elección atribuían, en los países latino-americanos, ó

intervención ó dirección en los procedimientos electorales, á las

municipalidades ó ayuntamientos que, como gobierno de los

municipios, parecían inmediatamente interesados en la lealtad,

honorabilidad y pulcritud de los actos del cuerpo electoral. En

cada un municipio era la municipalidad el centro establecido por

la ley para la votación y el cómputo, ó entraban los concejales

como miembros natos de las mesas receptoras y escrutadoras.

Haciendo caso omiso de la confusión de atribuciones que hay en

esa intervención de cuerpos organizados para fines de gobierno

particular y no para funciones de poder soberano de la Sociedad,

no hay duda que la presencia de los representantes de la sociedad

comunal en las operaciones decisivas de la función electoral, era

Colección Clásicos de Derecho Constitucional

264

una garantía de legalidad y rectitud. Pero se olvidaba que los

ayuntamientos, lejos de ser libres, han sido y generalmente son,

en los gobiernos centralistas, esclavos del Ejecutivo, que influye

cuando quiere y como quiere sobre ellos.

La experiencia ha venido á demostrar la inutilidad de

apelar á los gobiernos municipales para que garantizaran los

actos electorales, y una reforma que puede considerarse como

un gran adelanto en la ciencia de la organización jurídica, y

que probablemente servirá de transición entre el actual sistema

y la organización independiente de la función electoral, ha

abandonado ese expediente peligroso y hecho entrar un más sano

elemento en la vigilancia y dirección de los actos electorales. Esa

reforma es la introducida por Chile y la República Argentina en

sus leyes de elección: tiene por objeto el dar á los funcionarios

judiciales la intervención electoral que antes tenían los

funcionarios municipales.

En virtud de esa reforma, los funcionarios judiciales entran,

con los representantes de los partidos políticos, en la formación

de los bufetes electorales.

Sería necesario descender mucho en la escala de la

organización jurídica para encontrar un país cuya judicatura

estuviera tan desorganizada que no ofreciera más garantías de

independencia electoral que los ayuntamientos esclavos que

ha formado el centralismo aun en el mismo seno de nuestras

federaciones artificiales.

Mientras llega el día de organizar independientemente la

función electoral, las mesas receptoras y escrutadoras deben

componerse: 1° de igual número de delegados de los partidos que

entren en la elección; 2° de un representante de la Administración

de Justicia.

Lecciones de Derecho Constitucional

265

x

LECCIÓN XXXIX

Convenciones electorales.

La mejor esperanza de reforma que ofrece la viciosa

organización electoral de la democracia representativa es la

costumbre de las convenciones, así como el medio científico

más adecuado al sistema representativo es la representación de

las minorías.

Examinemos primero el procedimiento consuetudinario.

Las Convenciones electorales es el modus operandi del cuerpo

electoral en los Estados Unidos de América, y felizmente empieza

á serlo en algunas de nuestras repúblicas latino-americanas.

Es una costumbre, no una ley; una práctica, no un derecho.

Pero coadyuva de tal modo la costumbre al propósito de la

ley, que ésta concluirá por incorporársela. En cuanto práctica,

favorece tan activamente el uso del derecho, que la ley habrá al fin

de reconocer en ella el ejercicio de un derecho y el cumplimiento

de un deber.

Como su nombre lo indica, las Convenciones electorales

son reuniones de una porción del pueblo en asamblea, con

objeto de deliberar y decidir acerca de los méritos y aptitudes de

uno ó varios candidatos á una u otra de las funciones de poder, y

de convenir en la elección del ó los que se designe.

El origen de esta costumbre, como el de tantas otras, es el

instinto de la necesidad. Al modo que, en la vida individual,

cada necesidad va acompañada de su instinto, en la vida social y

política se sigue siempre por instinto una conducta determinada

para cada nueva necesidad que se presenta.

Los norte-americanos, al encontrarse con la necesidad de

constituir una personalidad nacional más sólida y coherente que

Colección Clásicos de Derecho Constitucional

266

la basada en la Confederación, en vez de convocar á un Congreso

constituyente ó de dar facultades constitucionales al Congreso de

la Confederación, empezaron por auscultar la opinión pública,

cuyos más altos representantes se reunieron para convenir en las

bases de constitucionalidad que demandaban los riesgos de la

situación. Esos convencionales, designados primero por el voto

expreso de cada una de las entidades confederadas, y después por

resolución motivada del Congreso, dieron lo que se les pedía.

Sentado ese precedente, que tan fecundo resultado les había

dado, era natural que los ciudadanos de la nueva república

apelaran á ese medio cada vez que fuera necesario convenir

previamente en algún punto de importancia y comprometer

el voto individual en alguna resolución de interés colectivo.

Así fué cómo, aplicando este proceder al ejercicio del derecho

electoral, fueron poco á poco acostumbrándose á él, hasta el

punto de ser hoy inseparable operación de la función electoral.

Tan inseparable, que si allí fuera posible elegir sin antes convenir

los electores en los candidatos, la elección parecería ilegal, por

estrictamente sujeta á ley que fuera en realidad.

Convenir en la forma en que lo hacen los electores de

partido en la generalidad de los países, antes es una pérdida de

conciencia que una garantía de regularidad y orden. El convenir

de las Convenciones electorales es una serie de actos racionales

en que el juicio, el razonamiento y la demostración persuaden ó

disuaden de opiniones erróneas ó certeras, acerca de individuos,

partidos, situaciones políticas, necesidades imponentes,

procederes impuestos, actualidades urgentes y soluciones de

problemas no bien planteados ó incompletamente resueltos.

Las convenciones conllevan un mérito de nacimiento.

Hijas de la necesidad y de aquella sabia y generosa política de

compromisos que suaviza las relaciones políticas, aproximando

grupos parlamentarios, moderando tiranteces peligrosas entre el

Lecciones de Derecho Constitucional

267

partido de gobierno y el de oposición, coaligando en un mismo

designio de vital urgencia á los órganos de publicidad más hostiles

entre sí, ó ludiendo asperezas de amor propio que á veces alejan

mortalmente á individualidades en quienes acaso se personifica

en un momento dado el éxito de una reforma, la posibilidad

de una evolución ó la salvación de una crisis peligrosa, las

convenciones electorales tienen el inapreciable mérito de facilitar

esa tendencia conciliadora en la más indisciplinada, hasta ahora,

de las funciones de poder, y en la masa menos gobernable por el

consejo, puesto que es la masa electoral entera.

Esa política de compromisos, que ya tres veces ha salvado la

lenta reforma electoral en Inglaterra, que en la Unión Americana

produjo el memorable Compromiso de Missouri, que ha hecho á

Chile el beneficio inestimable de reunir en una alianza libertadora

y reformadora las dos tendencias divergentes del partido del

progreso, no es aquella infame compra y bochornosa venta de

conciencia que ha podido acabar una lucha de independencia

colonial y que suele alguna vez zanjar diferencias de partidos

personalistas. No es tanto una política circunstancial, aplicable

tan sólo á momentos de conflicto, cuanto una norma de conducta

que, deducida del fondo mismo del sistema representativo,

debiera regir y encaminar la actividad política de las naciones,

así en el operar de los partidos como en el de los funcionarios

del poder.

Por desgracia, las costumbres políticas están todavía

demasiado subordinadas á las pasiones y los intereses, para que

la política de compromisos sea norma de conducta jurídica: la

única forma que de ella se practica periódica y sistemáticamente,

son las Convenciones electorales, y sólo en los Estados Unidos

de América.

Pero es necesario tener presente que el compromiso á que

dan ocasión no es exactamente semejante al que producen los

Colección Clásicos de Derecho Constitucional

268

convenios entre los guías parlamentarios, ó entre los jefes de un

partido y el gobierno, ó entre los partidos mismos, ó entre los

órganos de publicidad, ó entre cualesquiera grupos de opiniones

disidentes.

La convención electoral produce un compromiso no menos

útil para el fin particular que cada partido político realiza en la

tarea común de concurrir al gobierno de la opinión y del país;

pero lo produce entre miembros de un mismo partido. Reunidos

para persuadirse y convencerse, todos los copartidarios usan de

los mismos derechos para comunicarse sus ideas, propósitos,

resoluciones particulares, y cuando se toma una resolución

colectiva y ésta se convierte en compromiso de honor para

todos y cada uno de ellos, ni lo pactado es una imposición ni

puede haber dejación de derechos ó pérdida de dignidad en lo

libremente aceptado y convenido.

Comprometerse de ese modo tiene una inmediata utilidad;

la disciplina de la voluntad de un grupo por la razón superior del

grupo entero.

Ese solidario comprometerse á una conducta dada, tiene

otra utilidad considerable, que consiste en ligar estrechamente

los partidarios al partido y el partido al partidario, de modo que

éste dependa de aquél en las ventajas personales, y aquél dependa

de éste en las ventajas colectivas que puedan proporcionarle los

grandes méritos de sus componentes.

De aquí resulta que, siendo los comicios el lugar en donde

periódicamente se decide de la suerte de las doctrinas y de los

partidos que las sustentan, los partidarios no podrán salirse de

ellas, y los partidos no podrán sostener más que á hombres

de sus filas. Como, en realidad, toda asociación general es un

conjunto de asociaciones particulares, que convergen tanto

mejor al fin social cuanto más compacta es la unión de sus

elementos, importa mucho obtener de los partidos políticos esa

Lecciones de Derecho Constitucional

269

fuerza, que al fin redundará en fuerza orgánica de la Sociedad

y del Estado.

Por eso, aun cuando no fueran otros los efectos producidos

por las convenciones electorales, bastarían para que la ciencia

constitucional las recomendara. Pero producen otros más

íntimamente ligados todavía con la naturaleza de la función

electoral, que en su lugar expondremos. Ahora nos baste

considerar las Convenciones electorales, como la mejor de todas

las costumbres electorales, como el único procedimiento que en

la actualidad neutraliza los vicios de la organización electoral, y

como el mejor de los medios de transición entre las actuales y las

futuras operaciones de esa función.

Hasta ahora, y á pesar del persuasivo ejemplo de la

Democracia del Norte, son pocos los países republicanos cuyos

partidos políticos se reúnan expresamente en convención

electoral con objeto de ordenar las elecciones, de preparar sus

resultados y de ajustar la conducta de sus partidarios al propósito

particular de la elección y al compromiso contraído de votar

unánimemente por los candidatos convenidos.

A excepción de la República Argentina, que va incorporando

á su derecho público ese procedimiento complementario, y á

excepción de Chile que está esforzándose concienzudamente por

aplicarlo, no creemos que los ensayos de Convención electoral,

en las repúblicas que accidentalmente lo hayan adoptado, sean

el acto de reflexión pública que aconseja el grave objeto á que

se aplica. La Convención electoral, según consuetudinariamente

funciona en la Democracia del Norte, no es un acto solo, sino

una serie de actos electorales; no un solo procedimiento, sino un

conjunto de procedimientos; no una sola Convención, sino una

gradación de convenciones.

Ateniéndose á la división ó jurisdicción electoral establecida

por la ley particular de cada Estado, pues no es ésta una

Colección Clásicos de Derecho Constitucional

270

de las facultades cedidas al Congreso federal, los electores

circunscripcionales se reúnen en asamblea, cada vez que la ley

los llama á una elección nacional, y designan un corto número

de representantes que se reúnen, á su vez, en una Convención

de Estado. Esta Convención elige para otra que, reuniendo á

los delegados de todos los Estados, constituye la Convención

nacional. Ésta es la que decide de la elección, porque en ella es

donde se concretan las opiniones y las resoluciones del partido.

Como este proceder no es peculiar de una de las fracciones en

que está dividida la opinión nacional, sino conducta que la

costumbre ha hecho obligatoria para los dos partidos históricos y

para cuantos las circunstancias puedan haber inducido á formar,

generalmente funcionan en Convención electoral el partido

republicano y el democrático; pero alguna vez se reúnen en

Convención particular los disidentes momentáneos de ambos, ó

los electores independientes que no están afiliados á ninguno de

los dos, ó que los creen incompetentes para realizar algún objeto

parcial de gobierno que los partidos históricos subordinan á sus

miras generales.

Aun cuando estas Convenciones nacionales no pueden

aplicarse á otra designación que la efectivamente nacional,

porque afecta al conjunto de la Nación excluyendo todo interés

de Estado ó de región, no por eso dejan de celebrarse para la

elección de Senadores y Representantes, aun cuando los dos

grados que se requieren para las primeras, y el interés regional

que revisten las segundas, les quiten el carácter general que hace

de las elecciones presidenciales un interés de toda la Nación.

La regularización que establece esta costumbre de las

Convenciones aconseja su adopción en las repúblicas unitarias,

porque irán preparándolas para aquella sucesiva descentralización

del municipio y la provincia que ha de llevarlas á la federación

natural; en las repúblicas federales, porque será una de las prácticas

Lecciones de Derecho Constitucional

271

jurídicas que hagan positivo y verdadero el lazo federativo que

liga las partes con el todo.

El procedimiento de las Convenciones en nuestras repúblicas

ha diferido tanto del aquí descrito, que importa describir el

imaginado en Chile para, comparándolos, averiguar cuál de los

dos sirve mejor á los fines generales del derecho público y al

particular á que se aplica.

Según los datos que nos han suministrado los debates

parlamentarios y los periódicos de aquella República, la idea

de la Convención nació en el Parlamento chileno1. Algunos

senadores y diputados del partido progresista, dividido allí en tres

fracciones (liberales, radicales y nacionales) se constituyeron en

comité y procedieron á discutir las bases de la Convención y los

medios adecuados para proceder en ella. Habiendo disentido de

lo propuesto y adoptado por la mayoría, algunos de los comitentes

resolvieron retirarse y apelar á la decisión de su partido. Éste, el más

avanzado de los partidos políticos de Chile, adoptó la resolución

de sus parciales, y los trabajos preparatorios de la Convención se

hicieron á la vez por las dos fracciones. Una de ellas, tomando como

base de procedimiento la división del cuerpo electoral en mayores

y menores contribuyentes, atribuyó á los primeros el encargo de

designar en cada provincia un número dado de delegados que

habían de reunirse en Convención para acordar el candidato.

La otra fracción, fundándose en los antecedentes del partido

radical y buscando una delegación más popular, declinó en la

masa del partido el encargo de elegir sus delegados.

Cualquiera que haya sido el resultado de las dos

Convenciones así convocadas ó formadas, es patente la

inexperiencia que revelan. Indican un excelente propósito y un

deseo loable; pero demuestran la necesidad de acudir á la fuente

1 Año 1887.

Colección Clásicos de Derecho Constitucional

272

natural de esta costumbre jurídica, que es la necesidad de ordenar

los procedimientos del cuerpo electoral para que la adopción

de la costumbre corresponda á la necesidad y de los frutos que

de ninguna democracia latino-americana se debe esperar tanto

como de la democracia que en Chile se forma virilmente.

x

LECCIÓN XL

Origen histórico y resultado de las Convenciones.

Antes de 1804, año en el cual se sustituyó con la enmienda

XII el artículo de la Constitución federal que preceptuaba la

elección de Presidente y Vicepresidente por las dos Cámaras

reunidas en Congreso, los partidos políticos de la Unión

Americana habían consentido renuentemente, y con frecuentes

protestas, en un procedimiento electoral muy semejante al que

han puesto en práctica los diputados y senadores de Chile.

Este procedimiento que se llamó de cabildeos (C,-.

S2.0) si con ese término parlamentario de los españoles

podemos traducir el de los americanos del Norte, consistía

en el conjunto de pláticas, coloquios, sugestiones, reuniones

informales y juntas formales de que se valían los federalistas y

los demócratas de ambos cuerpos colegisladores para concertarse

en la designación de los candidatos que cada uno de los partidos

había de presentar, sostener y tratar de elegir. Así, aun cuando de

un modo irregular, empezaron las masas electorales, representadas

por sus electos del Senado y de la Cámara de Representantes,

á aplicar el medio de elección presidencial que les imponía la

Constitución, y así fueron electos el primer Adams, Madison y

Je6erson, en su primer término ó período presidencial.

Lecciones de Derecho Constitucional

273

Pero, según parece, la primera tentativa que se hizo

para convertir ese sistema de cabildeos parlamentarios en

procedimiento regular y consuetudinario, fue la reunión de

federalistas de ambas cámaras que tuvo en 1804 el principal

objeto de convenir en la reelección de Je6erson.

De este procedimiento siguieron valiéndose en las

elecciones que dieron la primera magistratura á Monroe, y no

de otro medio se valieron hasta 1824, época de la elección de

John Quincy Adams. Pero esta elección fue tan borrascosa, y el

procedimiento hasta entonces seguido había sido tan contrario

á los antecedentes lógicos del sistema representativo, y era tan

odioso al cuerpo electoral en masa y á los partidos en particular,

que se hizo indispensable escoger un medio más en armonía

con el sistema de gobierno, con los fines mismos de la función

electoral y con los deseos nacionales.

El medio escogido fue el más natural. Puesto que cada

partido tenía necesidad de presentar sus candidatos al cuerpo

electoral, éste era el llamado á convenir de antemano en la

elección. De aquí la primera Convención electoral, celebrada

por los republicanos nacionales en 1831, y la celebrada por los

demócratas en 1832; éstos, para reelegir al General Jackson,

aquéllos para proponer á Henry Clay.

Desde entonces, el sabio procedimiento de las Convenciones

es una costumbre que se observa con escrupulosa regularidad.

Aun cuando todas ellas son espectáculos dignos del

derecho y de la libertad, mencionaremos de un modo especial

dos Convenciones: la una, para mostrar la influencia benéfica

que tienen en la educación jurídica de la Sociedad; la otra, para

patentizar su fuerza ordenadora.

En la lucha electoral de 1835-36, que dió el triunfo á Van

Buren, candidato de los demócratas, los republicanos habían

perdido la elección á causa de lo dividido que ya empezaban á

Colección Clásicos de Derecho Constitucional

274

estar en cuanto á la diferente manera de considerar el problema

doméstico (la esclavitud) y por la escisión temporal de individuos

de ambos partidos, que, con el nombre de anti-masónicos,

hubieran votado por Clay, el candidato republicano, á no haber

sido masón.

Aleccionados, los republicanos se prepararon desde temprano

para la subsiguiente campaña electoral y en la Convención de

Harrisbourg, en 1839, dieron prueba de su propio adelanto y del

espíritu disciplinario de las Convenciones, pues teniendo que

optar entre hombres tan amados de la nación y del partido como

eran Clay, Harrison y Scott, designaron á los electores aquel de

los tres, el malogrado Harrison, que más seguro hacía el triunfo

del partido y sus doctrinas.

Es indudable que, habiendo tenido los demócratas la

habilidad de convenir en la reelección de Van Buren, no hubieran

los republicanos llevado á Harrison á la Presidencia, si hubieran

procedido con menos disciplina.

Las elecciones presidenciales de 1856 estaban llamadas á

preparar la más formidable contienda de principios é intereses

que ha presenciado el mundo. Si salía electo el candidato del

partido demócrata, el problema de la esclavitud se iba á aplazar:

si triunfaba el candidato republicano, se iba á precipitar. No

existiendo todavía el concierto de voluntades entre republicanos

y abolicionistas que hacía necesaria la solemne crisis de que

estaba pendiente la Nación, era probable que precipitar el

problema era malograrlo. Había, pues, necesidad de prepararse

con tres actos previos: 1° una tregua, que sólo podía otorgarla

el partido gobernante, -que era hechura de los esclavistas,-

si continuaba en el poder; 2° la organización completa

del partido republicano; 3° la fusión de éste y el partido

abolicionista. Como, en virtud de la reforma constitucional de

1804, el cuerpo electoral en masa funciona para las elecciones

Lecciones de Derecho Constitucional

275

presidenciales, puesto que él es quien elige los electores para

Presidente y Vicepresidente, al cuerpo electoral es á quien, en

definitiva, toca la elección de los primeros magistrados, y á él

también la responsabilidad de apreciar las circunstancias y la

oportunidad y conveniencia de adaptar á ellas los candidatos

que se le presentan. Ahora bien: para que el cuerpo electoral

pueda ejercer concienzudamente su derecho y para lograr que

sobre él recaiga la responsabilidad de sus actos, hubiera sido

imposible encontrar medios más efectivos que los reunidos por

el sistema de las convenciones, en circunstancias, momentos y

conturbación tan solemnes como las del pueblo americano en

el período electoral de 1856.

Presentado directamente el problema al cuerpo electoral,

hubiera dado una solución violenta: presentado por el

procedimiento de las Convenciones, dió la solución satisfactoria.

He aquí cómo se procedió:

Dividido, como nunca, el cuerpo electoral tenía ante

todo que reunir por sus afinidades naturales las fracciones de

opinión que se habían desprendido de las dos grandes banderías

doctrinales; tenía que consumar la ya adelantada reorganización

del antiguo partido whig ó federalista que, con el nombre de

republicanos nacionales había entrado en la anterior campaña

electoral; tenía que confirmar las doctrinas tradicionales que

habían cooperado, por una parte, á la unidad de gobierno por la

federación, y por otra parte, á la soberanía de los Estados dentro

de la federación.

Las opiniones que se disputaban la dirección nacional, eran:

1° Las democráticas que, fundándose en los derechos de

las regiones federadas, aspiraban á aumentar la influencia de

los Estados esclavistas, reconociendo en el Territorio de Kansas

el derecho de convertirse en Estado bajo la Constitución de

Lecompton, que declaraba la propiedad de esclavos, es decir,

Colección Clásicos de Derecho Constitucional

276

la esclavitud «como anterior y superior á cualquiera sanción

constitucional», en cuya virtud establecía la posesión de esclavos

como parte de la ley fundamental de Kansas;

2° Las opiniones republicanas que, anteponiendo la ley

substantiva de la Unión á cualesquiera otras, atribuían al

Congreso el poder, el derecho y el deber de prohibir en los

Territorios «las dos reliquias gemelas de la barbarie: esclavitud

y poligamia»;

3° Las opiniones abolicionistas que urgían especialmente

por la abolición de la esclavitud;

4° Las opiniones fusionistas, que aspiraban á resolver por

contemporización las dificultades de la situación;

5° Por último, las opiniones de los Know-nothings,

bandería nacional por excelencia, que, reaccionando contra

la influencia que el fácil acceso á la ciudadanía daba á los

elementos advenedizos, é indirectamente al más poderoso de los

partidos, el demócrata, pedía la mayor restricción posible á la

naturalización de extranjeros, quería prohibirles el acceso á los

negocios y empleos públicos, y declaraba necesaria la ciudadanía

de nacimiento para el goce de funciones y derechos políticos.

Este último partido que, aunque transitorio, era bastante

numeroso, fue el primero en reunirse en Convención; y después

de redactar, discutir y aprobar su plataforma (declaración de

principios ó profesión de fe política) convino en que todo el

partido votara por Fillmore.

El partido republicano, cuya era la tarea más ardua, pues tenía

que coordinar fuerzas sumadas en convenciones preparatorias

de la gran Convención nacional, realizó su difícil empresa, y se

presentó, unido en medios y fuerte en doctrina, á proclamar en

la Convención de Filadelfia que era necesario retornar á las altas

ideas proclamadas en el acta de Independencia, y declaró como

su candidato á Fremont.

Lecciones de Derecho Constitucional

277

El partido gobernante, el demócrata, realizó su Convención

en Cincinnati, declaró en su plataforma que «el gobierno federal

tiene poderes limitados que sólo de la Constitución se derivan,»

que «todo ciudadano y toda sección del país tiene el derecho de

completa y amplia protección de personas y propiedades,» que

«el Congreso no tiene poder para intervenir en las instituciones

domésticas de cada Estado,» que «éstos son los únicos jueces

en todo lo tocante á sus propios negocios no prohibidos por la

Constitución; que todos los esfuerzos de los Abolicionistas para

inducir al Congreso á intervenir en cuestiones de esclavitud son

calculados para producir las más alarmantes consecuencias», etc.

Concertados en principios, los convencionales se concertaron

respecto al candidato, y proclamaron á Buchanam.

El cuerpo electoral que había de juzgar las doctrinas,

propósitos y medios manifestados en estas distintas

Convenciones por los tres partidos que se presentaban á

luchar, se componía de algo más de cuatro millones de

electores, combinados con los elementos más extraños y más

incompatibles: por una parte, las ciegas masas esclavistas del

Sud, contrapesadas por las enérgicas y noblemente animadas

masas abolicionistas; á un lado los demócratas jefersonianos,

que por sostener la doctrina de la soberanía de los Estados,

convenían en considerar un derecho el de mantener y sustentar

la esclavitud; y al lado de ellos los que, antes que demócratas,

eran propietarios de esclavos, y al otro lado los republicanos

que buscaban la salvación de la República en la Unión y que

empezaban á ver que la Unión dependía de la abolición; entre

demócratas y republicanos, temporalmente desprendidos del

cuerpo de doctrinas de ambos partidos, los que, en norte y

centro, sud y oeste, se llamaban americanos para expresar la

necesidad de resistencia á los elementos extranjeros y católicos

que seguían inundando la Federación.

Colección Clásicos de Derecho Constitucional

278

Esos cuatro millones de electores habían de funcionar con

medios políticos tan contrarios unos á otros como los Estados

del Norte y los del Sud, los del Centro y del Oeste, y habían

de elegir los 303 electores de Presidente y Vicepresidente que

entonces correspondían á la suma de representantes y senadores

federales.

Pues bien, aunque el número de votantes del partido

republicano se acercó tanto á la mayoría, que sólo en 500,000

votos lo superó, y aun cuando tuvo 114 electores en favor de

Fremont, el candidato demócrata fue el que concluyó por salir

triunfante.

Esto, y los resultados de imponentes movimientos

electorales en los Estados Unidos de América, demuestra

experimentalmente la utilidad de las Convenciones como

medio de asesorar, ilustrar y encaminar el sufragio universal, é

indican la necesidad de elevar á la categoría de medio doctrinal

complementario el procedimiento que tan útil auxiliar ha sido

y es de la democracia representativa. Pero de eso trataremos en

su oportuno lugar.

x

LECCIÓN XLI

El derecho de las minorías. — Principios de

proporcionalidad en la representación.

Al tratar de la Soberanía se dijo que el modo de expresarla,

aunque meramente aritmético y mecánico, ha pasado á la ciencia

con el nombre de principio de la mayoría. Y se agregó que, aun no

siendo tampoco un principio, era necesario contrapesarlo con el

de las minorías. Ahora ha llegado el momento de examinar este

otro principio.

Lecciones de Derecho Constitucional

279

Ante todo, veamos si es un principio, un derecho, un medio

orgánico, y por qué es lo que en efecto sea.

El sistema representativo se funda en el hecho de la posesión

real del Poder por el conjunto de agregados que componen la

Sociedad. Por lo tanto, el soberano es la Sociedad, y sólo de ella

podrían partir manifestaciones de poder, si ella fuera una entidad

individual. No siéndolo, hay necesidad de representarla en el

ejercicio de las funciones de poder; y teniendo en cuenta que el

mayor número es la encarnación de la mayor masa de intereses

sociales, de la mayor cantidad de razón sumada, de la mayor

suma de intenciones de paz, orden, armonía, bien, y, en todo

caso, de la mayor fuerza mecánica, se convino por necesidad en

reconocer en la mayoría la capacidad de ejercer las funciones del

poder social.

Mas como esa facultad concedida por todos á la mayoría no

excluye ni puede excluir la facultad que el menor número tiene

de vigilar, amonestar y enfrenar á la mayoría que usa del poder,

opinando, doctrinando, proclamando principios, confrontando

con los suyos los que retardan ó aceleran imprudentemente la

marcha de la Sociedad, la minoría, ó las porciones de opinión

que estén en minoría, se presenta naturalmente como una

verdadera antítesis; como un contraprincipio, si la mayoría es un

principio; como un contra-derecho, si la mayoría es un derecho;

como un contra-peso, si la mayoría es una fuerza.

La razón de ese presentarse la minoría como el opuesto

necesario de la mayoría, está en la necesidad de que ambas

concurran al propósito social. Siendo imposible que éste se realice

sustrayendo masas sociales, que corresponden á masas de razón,

de interés, de fuerza y de derecho, el mayor número y el menor

son variables, de continuo varían, se substituyen mutuamente

de continuo, y lo que ayer fue mayoría puede ser minoría al

día siguiente. En esa sucesión de ideas, sentimientos, intereses

Colección Clásicos de Derecho Constitucional

280

y ejercicio de poder social está la única probabilidad de que se

realice el propósito común; pues, si es común, necesariamente

han de intervenir todos en su realización. Esa es categóricamente

la verdad, y por eso es racional el sistema representativo. Lo que

no sea eso no es régimen digno de hombres, ó los hombres que

lo sufren no son dignos de su racionalidad.

Pero, hasta ahora, lo único que vemos en la minoría es su

carácter de opuesto necesario de la mayoría; ó en otros términos,

que la minoría es tan necesaria como la mayoría. Sin embargo,

puesto que mayoría y minoría son igualmente necesarias para el

fin social, se deduce claramente que una y otra son medios de

ese fin; y por tanto, que la minoría, como la mayoría (aunque

se le dé el nombre de principio) es un medio. Ahora, como para

llegar á un fin, ha de hacerlo oponiéndose u obstando al uso

ilimitado de otro medio, y el medio de que usa su opuesto es

un poder, claro es que la minoría es un derecho. Y no siendo

de naturaleza individual, sino resultante de una adición de

facultades individuales, es un derecho colectivo.

Ese derecho colectivo de la minoría, que obsta al poder

colectivo ejercido por la mayoría, no para incapacitarlo, sino

para disciplinarlo, no puede establecerse sólidamente más que

en la ley electoral.

Aun en ella carecerá de vigor y de eficacia si la ley no

está fundada en la necesidad de validar, robustecer, inculcar é

imponer un principio coauxiliar del principio de representación.

Tal es el principio de proporcionalidad.

Por inverosímil que parezca, á pesar de que el sistema

representativo en su única genuina expresión, la democracia

representativa, cuenta ya un siglo y algunos años de experiencia,

todavía no se ha visto por la mayoría de los demócratas que

el sistema de gobierno, apetecido por ellos y por la razón

contemporánea, apenas pasa de sistema de ilusiones mientras el

Lecciones de Derecho Constitucional

281

principio en que descansa no se afirme en la proporcionalidad

de representación, que es su auxiliar indispensable. Esa

proporcionalidad que, aplicada á la distribución de soberanía,

nos da la federación natural, es también la que, aplicada á la

representación de la soberanía, nos da el sistema de organización.

En qué consiste ese principio, su mismo nombre lo

indica: consiste en tomar como punto de partida la idea misma

del sistema y en aplicarla de un modo lógico y proporcional,

primero, á los organismos, segundo, á las masas sociales cuando

funcionan como masa electoral.

Así como, no aplicándola al régimen de las funciones, no

puede haber efectiva libertad; así, no aplicándola al régimen

del cuerpo electoral, no puede haber verdadera representación.

Mayorías sin minorías encaminadoras á progreso y libertad, ó

minorías sin mayorías conservadoras de libertad y de progreso,

no son ni pueden ser representaciones del poder soberano de

la Sociedad; pues si éste no es ilimitado, y se limita por su fin

mismo, que es el bien social, con más razón estarán limitadas á

ese fin las meras representaciones del poder, y, no hay posibilidad

de que ellas se concreten á ese fin, á no estar contrabalanceadas

la una por la otra.

Esta necesidad del mismo contrapeso de las mayorías y las

minorías por el principio de proporcionalidad de representación,

es lo que, al fin, ha venido á descubrirse como la falta más grave

del actual sistema representativo.

Verdad es que el descubrimiento, exclusivamente

experimental como ha sido, es incompleto; la falta grave del

sistema no está solamente en que la organización electoral

desconozca en absoluto el principio de proporción, sino en la

falsa noción de poder en que se funda. Pero, sea de este lo que

fuere, es indudablemente un bien real el intentado en favor de

la democracia, y un útil impulso el dado á la ciencia política por

Colección Clásicos de Derecho Constitucional

282

el reconocimiento doctrinal del principio de proporcionalidad y

por los esfuerzos hechos para hacerlo práctico.

Esos esfuerzos han originado el movimiento de reforma

electoral que, empezando en Inglaterra y continuando por

algunas otras monarquías, se ha extendido en América desde

Chile á California, desde Pensilvania á la República Argentina.

Aun está en sus ensayos la reforma, y no será positiva en

parte alguna en tanto que no se presente incorporada á una

organización racional de la primera entre todas las funciones

de la Soberanía; pero, al menos, intenta reparar con sus ensayos

los errores, desproporciones, injusticias, corrupciones y

verdaderas burlas que en la actualidad desprestigian el sistema

representativo.

Los medios escogidos hasta hoy con objeto de reformar

el procedimiento electoral, pueden clasificarse en dos grupos:

el uno se compone de todos aquellos medios imaginados

arbitrariamente con objeto de asegurar representación á la

minoría; el otro reúne todos los medios matemáticamente

conducentes á la representación de todas las minorías ó

fracciones de opinión en que pueda estar dividido el cuerpo

electoral.

Al primer grupo de medios se empieza á dar el nombre

de métodos empíricos; y al segundo, el de métodos científicos.

Nosotros, para distinguirlos, llamaremos á cada uno de ellos

por su nombre propio, y denominaremos métodos arbitrarios á

cuantos procedimientos tengan por exclusivo objeto el de arbitrar

una representación numérica de la minoría más considerable;

y métodos matemáticos á cuantos procedimientos se propongan

con el fin de establecer de un modo exacto la proporción en que

deben entrar todas las opiniones emitidas por el cuerpo electoral

en el sufragio.

Lecciones de Derecho Constitucional

283

x

LECCIÓN XLII

Métodos arbitrarios. — Métodos matemáticos. —

Dónde los practican.

M70. A0,.. - Sólo mencionaremos los dos ya

practicados: el voto limitado y el voto acumulativo.

El más sencillo, aunque el más arbitrario de los dos, es el

primero. El voto limitado ó lista incompleta es un procedimiento

electoral que consiste en limitar la facultad del votante de modo

que, no votando por todos los candidatos de una lista, deje una

probabilidad de elección á un candidato de minoría. Así, en una

lista de tres, sólo votará por dos: en listas de cuatro, por sólo tres,

etc.

Así, limitada la facultad del elector, se suponía que, no

pudiendo completarse de ese modo la representación requerida

de tres, cuatro, cinco ó más diputados en las circunscripciones

que votaran por ese número de diputados, se tendría que

completarla con el candidato de la minoría que, en cada una

de esas circunscripciones, hubiera obtenido mayor número de

votos.

El ejemplo más sencillo de este método será suficiente para

hacerlo comprender.

Sea un distrito electoral de 9.000 electores, y sean 6.000 la

mayoría, y 3.000 la minoría.

La mayoría no votará más que por dos de los tres representantes

que el distrito reclame, la minoría tampoco, dando cada una de

ellas todos sus votos á sus dos respectivos candidatos:

A., candidato de mayoría… 6.000 votos

B., candidato de mayoría… 6.000 votos

Colección Clásicos de Derecho Constitucional

284

C., candidato de minoría… 3.000 votos

D., candidato de minoría… 3.000 votos

Requiriéndose tres representantes, y no habiendo más

que dos de mayoría de votos, hay que recurrir al tercero, que

corresponde á la minoría.

Si en todos los casos sucediera lo mismo, el voto limitado

ó incompleto sería indudablemente superior al sistema de las

mayorías brutales, no obstante sus graves imperfecciones. Pero es

fácil ver que, para obtener siempre, en cada lista de tres, cuatro

ó más candidatos, un representante de minoría, se requieren

por igual dos circunstancias: primera, que la mayoría no eluda

ó burle la ley, arbitrando modos de proceder que hagan ineficaz

el método; segunda, que la minoría sea una sola, y conste

precisamente de un tercio de votantes. Tan pronto como falta

alguna de esas circunstancias, el procedimiento es ilusorio para

la minoría ó deficiente para la mayoría. Ilusorio para aquélla,

porque no obtendrá la merced del representante que se le

concede en cada lista; deficiente para la mayoría porque puede

llegar el caso de una coalición de minorías en que la mayoría

efectiva salga derrotada.

Pero no son esos inconvenientes experimentales los

que más obstan á la aceptación de ese método arbitrario: sus

inconvenientes científicos son los que deben hacerlo inaceptable.

El voto limitado empieza por una arbitrariedad, que es una

verdadera coacción de conciencia para el elector, al imponerle

que no vote por el número de candidatos que debe votar, sino

por el que se le prefija; su voto, en realidad, no es un voto, es

menos de un voto, una fracción de voto, un voto incompleto.

Averígüese cómo es posible conseguir de la razón y de la voluntad

un acto fraccionario, empezado y no acabado, y sin embargo,

práctico y efectivo, y entonces se justificará esa arbitrariedad

Lecciones de Derecho Constitucional

285

de un voto que es á la vez uno y menos de uno. En segundo

lugar, la lista incompleta es una mera concesión que, como toda

concesión, antes discute que reconoce el derecho ante que cede;

y no es esa la forma en que el derecho queda satisfecho de sí

mismo ni la en que debe la ley reconocerlo. En tercer lugar,

el principio de proporcionalidad que fija, no establece una

verdadera proporción.

Para salir de una situación electoral embarazosa y dar de

pronto una satisfacción á la minoría comprimida por el abuso del

poder de mayorías mal definidas, y por lo mismo, irrespetuosas

del derecho y sólo consagradas á obtener preponderancia en el

uso de los poderes sociales, puede servir el voto limitado. Para

coadyuvar al propósito de hacer efectiva la representación de las

opiniones en las varias esferas á que alcanza la actividad electoral,

no sirve2.

No es muy superior al limitado el voto acumulativo, que es

el segundo de los métodos arbitrarios á que deseamos referirnos.

El voto acumulativo, al contrario del anterior, aumenta la

facultad del sufragante, puesto que le da el derecho de acumular

votos en razón del número de candidatos que haya de elegir. Así,

en una lista de dos, puede suprimir el nombre de un candidato

y acumular sobre el otro los dos votos; en una lista de diez y

seis, borrar quince nombres y acumular sobre el restante los

diez y seis votos. No es eso lo único que está facultado á hacer;

puede también el votante distribuir á su arbitrio los votos que

le faculta á dar el número de candidatos que corresponden á su

circunscripción electoral, ó puede, como en las votaciones de

2 En Australia se ha conseguido hacer eficaz el voto limitado completando el procedi-

miento de la lista incompleta con el del voto secreto. Para que el voto sea secreto han

ideado y puesto en práctica una especie de confesonario en que se cierra cada votante en

el momento de votar, de modo que él, á solas consigo mismo, y escribiendo por sí mismo

ó usando de la lista impresa de uno de los partidos, sea el único responsable de su voto.

Colección Clásicos de Derecho Constitucional

286

simple mayoría, condensar en un solo voto verdadero los que

está facultado á distribuir y acumular.

Tomemos un ejemplo de este método electoral, para

explicarlo prácticamente. Un cuerpo electoral de 80.000

electores se divide en una mayoría de 59.999 y una minoría de

20.001, es decir: 8 x 1 la mayoría, y 9 x 1 la minoría. Votando,

una y otra, del modo más adecuado para sacar el mejor partido

y obtener aquélla los tres representantes de la lista, la mayoría

se distribuye en tres grupos, de manera que cada candidato

suyo tenga 59.999, puesto que puede acumularlos. La minoría,

en tanto, acumula sus 20.001 votos en un solo candidato. El

resultado de la votación:

A., mayoría… 59.999 votos

B., mayoría… 59.999 votos

C., mayoría… 59.999 votos

D., minoría… 60.063 votos

Como la acumulación de sus 20.001 votos (20.001 x 3

= 60.003) ha dado á la minoría un número de votos superior

al de cualquiera de los candidatos de la mayoría, tiene que ser

preferido á uno de los tres de la mayoría y entra con dos de ellos

á formar la representación del cuerpo electoral.

Los resultados muy favorables que el voto acumulativo ha

dado en Chile y en el Estado federal de Illinois no bastan para

acreditarlo como un método racional de proporcionalidad. Las

ventajas que ha tenido allí, han sido desventajas en Inglaterra,

y esa diferencia de resultados prueba que no contiene el

principio de regularidad que se pide á la representación

proporcional.

El mismo ejemplo aducido en favor del voto acumulativo

puede servir, cambiando las agrupaciones de electores y la

distribución de votos, para probar que ese método no regulariza

la función electoral, puesto que unas veces puede servir para

Lecciones de Derecho Constitucional

287

hacer segura, y otras improbable, la representación de las

minorías; unas veces para contener en sus límites á las mayorías,

otras para justificar sus extralimitaciones, otras para despojarlas

de su natural representación.

Con todos los inconvenientes indicados, el voto acumulativo

sería siempre superior al limitado si no contribuyera directamente

á fortalecer una de las causas experimentales de la corrupción

electoral. Elegir bajo la presión de imposiciones cualesquiera,

no es elegir, es corromperse. Eso, que es lo usual en nuestras

organizaciones electorales, reglamentadoras de una lucha más

bien que de procedimientos jurídicos, se perpetuaría con el voto

acumulativo, que exige una sumisión militar y una dejación

completa de la libertad misma que trata de organizar la función

electoral.

Junto á ese grave defecto, hay uno más grave por su

trascendencia. Ley perniciosa es sin duda la que imponga cesiones

de personalidad y dignidad; pero, al menos, puede escudarse en

la falta de personalidad ó de dignidad que la haya aconsejado,

pues de seguro no imperará sobre los dignos. Mas cuando la

ley compele á porciones enteras de la Sociedad á faltar al deber

que todas tienen de sostener las doctrinas y opiniones que han

formado en su afán de servir al bien social, pactando con otras

aquellas concesiones desdorosas que propone la mala fe y que la

mala fe acepta, la ley es injustificable. El voto acumulativo, que

hace condición de las minorías la coalición, propende fatalmente

á ese funesto resultado, pues en donde quiera que haya más de dos

partidos políticos en la contienda electoral, serán indispensables

las coaliciones de las minorías.

A sus imperfecciones prácticas, agrega el voto acumulativo las

teóricas. Hace posible la distribución de un solo voto en muchos

votos, y es absurdo; somete el principio de proporcionalidad á

un acaso, y es ilógico.

Colección Clásicos de Derecho Constitucional

288

Acumular votos es una locución de alcance colectivo tan

manifiesto, que apenas oída, se piensa en muchos que se han

reunido para votar acumulativamente en favor de uno solo;

pero el voto acumulativo quiere hacer muchos votantes de uno

solo, muchos votos del único voto de que puede disponer un

individuo; y lo faculta para que sufrague tantas veces cuantos

son los candidatos que él está llamado á elegir, ó dando fuerza de

tantos votos cuantos sean los de la lista, al único candidato por

quien se decida. Eso es absurdo.

El voto acumulativo no tiene, para asegurar la representación

de la minoría única que puede favorecer, otra norma que la

ciega acumulación de esos votos individuales absurdamente

multiplicados por el número de nombres de una lista, y lejos de

hacer fija, hace indefinida la representación. Eso no es lógico.

M70. M,0:0-.. — Muchos han sido los

métodos imaginados para establecer matemáticamente el

número proporcional de representantes que corresponden á

un cuerpo electoral determinado, y alguno de ellos reúne casi

todas las condiciones que exige una organización científica

de la función electoral. Pero la superioridad común de todos

ellos, comparados con los métodos arbitrarios, consiste

principalmente en que, mientras éstos se consagran á

establecer una proporcionalidad concreta entre una mayoría

y una minoría dadas, aquéllos se aplican á buscar y encontrar

una proporcionalidad abstracta que, cualesquiera sean las

fracciones de opinión que aspiren á ser representadas, dé por

resultado esa efectiva representación de todas las opiniones

fraccionadas.

El simple propósito de unos y otros métodos habla en favor

de los últimos. Lo que la ciencia busca no es un medio empírico

para un mal localizado aquí ó allí, sino un medio positivo de

Lecciones de Derecho Constitucional

289

impedir que la función electoral encuentre obstáculos á sus

operaciones necesarias, en deficiencias de la ley electoral, en la

torpe dirección de la actividad electoral, en la corrupción de las

costumbres políticas, en la incompleta noción de los deberes

que incluye la función primera del poder social, y en el modo

incorrecto de concebir el sistema representativo.

Para que ninguno de estos obstáculos se oponga al fin

mismo del sistema de gobierno que requiere la representación

activa y cooperativa de cuantos elementos de cooperación pueda

contener la Sociedad es necesario que se encuentre un modo

de proceder tan exacto, que todo grupo de opinión quepa en

la representación; tan jurídico, que haga innecesarias las luchas

de fraudes y pasiones en que degeneran constantemente las

operaciones electorales; tan moral, que dé expresión, en vez de

sofocarla, á la conciencia del volante.

Dedicándose á obtener el primero de estos resultados,

apareció el método de cuociente electoral y otros que lo modifican;

aspirando á conseguir los tres resultados, se han presentado dos

métodos de combinación.

El cuociente electoral procede de un modo muy sencillo:

divide el número total de electores por el de representantes que

ha de elegir, y el cuociente que resulta es el número de votos que

habrá de reunir un candidato para ser electo. Reunido por uno ese

cuociente, los votos sobrantes se cuentan en favor del candidato

que le sigue en la lista, declarándole electo en cuanto llegue al

cuociente. Cuando en esta operación se llegue á candidatos que

no reúnan el cuociente electoral, se declara electos á los que más

se aproximen á él.

Tres son las ventajas de este método: primera, que establece

efectivamente la proporción; segunda, que anula los obstáculos

que ofrecen generalmente las influencias locales, pues impone

como condición el colegio único, es decir, la supresión de las

Colección Clásicos de Derecho Constitucional

290

circunscripciones electorales, preceptuando que el cuerpo

electoral en masa vote por una sola lista de cada partido

contendiente; tercera ventaja, que el elector disidente de la

opinión manifestada por sus copartidarios en favor de una lista

determinada, podría contribuir con su voto al nombramiento

de otros candidatos de distinta lista. No estando localizado el

escrutinio, - operación que se haría en una oficina centralizadora

de todas las votaciones, - los candidatos no serían locales, sino

nacionales, puesto que se cantarían en su favor cuantos votos les

hubieran dado en la votación general.

Un ejemplo de lo que podrían ser las elecciones en la

República Dominicana, si se aplicara el método del cuociente

electoral, explicará su mecanismo.

En la actualidad se puede considerar dividida la opinión

electoral en tres grupos. Según las últimas elecciones, puede

computarse en 50.000 el número de electores, y en 25.000, en

18.000 y en 7.000, respectivamente, el número de los partidos

de gobierno, oposición é independiente que, de un modo más ó

menos normal, aspiran á la representación política.

Siendo 50.000 el número de electores, y 20 el de

representantes al Congreso, el cuociente electoral sería 2.500, y

éste el número de votos que habría de reunir cada candidato para

ser electo. Como cada elector habría de votar la lista entera de

su partido, y ésta habría de ser de tantos cuantos diputados (20)

hubiera de elegirse, habría tres listas; y suponiendo la votación

más inexperta, cada uno de los dos partidos principales votaría

en masa por su lista íntegra. El resultado, al hacerse en la oficina

central el escrutinio, podría ser:

Lecciones de Derecho Constitucional

291

Lista

ministerial

Lista

de oposición

Lista

de independientes

A………… 3.500 K………… 2.900 1………… 2.500

B………… 3.250 L………… 2.800 2………… 2.500

C………… 2.500 M………… 2.600 3………… 2.000

D………… 2.500 N………… 2.500

E………… 2.150 Ñ………… 1.400

F………… 2.100 O………… 1.000

G………… 1.950 P………… 1.200

H………… 1.150 Q………… 600

I…………… 900 R………… 500

J………… 800 S………… 400

a…………… 800 k………… 400

b…………… 600 l………… 400

c…………… 790 m………… 300

d…………… 650 n………… 250

e…………… 440 ñ…………… 250

f…………… 230 o…………… 200

g…………… 130 p…………… 100

h…………… 120 q…………… 100

i…………… 120 r…………… 50

j…………… 120 s…………… 50

A excepción del partido independiente, que ha concretado

sus votos á sus tres primeros candidatos por ser imposible obtener

cuatro y difícil llegar á tres, los otros dos partidos han aspirado

á abarcar toda la representación. Pero como tienen un valladar

definitivo en el cuociente electoral, sólo han conseguido los

que podían conseguir: 10 representantes el partido gobiernista

Colección Clásicos de Derecho Constitucional

292

y 7 el de oposición. En cambio, el partido independiente, que

concentró sus votos, gracias á la concentración ha obtenido tres

candidatos, cuando no debía esperar más que dos.

Pero veamos la adjudicación de representantes, tal como

tendría que hacerla el bufete escrutador:

De la lista gobiernista á A, B, C, D, que tienen ó pasan del

cuociente electoral, y con los 740 votos sobrantes, se iría á buscar

á E., que es el de mayor número de votos en la lista, y sumando

los 2.150 que tiene con los sobrantes mencionados, le forma

el cuociente electoral y lo declara electo. Pero como en la lista

de la mayoría no hay ningún candidato que llegue al cuociente

con los 400 votos sobrantes, más que F., á quien declara electo,

pasa á la lista de oposición, toma los candidatos K., L., M., N.,

que tienen ó pasan del cuociente electoral, y los declara electos.

Cuenta entonces los votos sobrantes, que son 800, y como con

ellos no integra el cuociente necesario para Ñ., toma la lista de

independientes, declara electos á 1 y 2, que reúnen el cuociente,

y como 3 tiene más votos que todos los demás candidatos de las

otras listas, le adjudica los 800 votos que sobraban, y lo declara

electo.

No habiendo todavía más que trece diputados y siendo

veinte los que han de elegirse, el bufete empieza á aplicar la

segunda regla del método, que consiste en ir de los menos á los

más distantes del cuociente, formando la cuota con los votos

sumados de uno y otros.

El más próximo al cuociente es G, de la primera lista; sus

votos, con los 300 que sobraban, hacen 2.250; tomando de H.

otro 250, llega á la cuota, y hay otro diputado.

Continuando la misma operación, se llega á J., en quien

se agotan los votos de la lista, y se empieza á operar del mismo

modo con la segunda lista hasta que se llega á P., en quien

también se agota.

Lecciones de Derecho Constitucional

293

Como en la elección por este método es obligatorio colocar

los nombres de los candidatos según la preferencia que le dé el

elector, conviene presentar el cuadro final de la elección. Helo

aquí:

A., mayoría …… 2.500 votos Ñ., minoría ……… 2.500 votos

B., id. ……… 2.500 — 1., independiente.… 2.500 —

C., id. ……… 2.500 — 2., id. ……… 2.500 —

D., id. ……… 2.500 — 3., id. ……… 2.500 —

E., id. ……… 2.500 — G., mayoría ……… 2.500 —

F., id. ……… 2.500 — H., id. ……… 2.500 —

K., minoría …..… 2.500 — I., id. ……… 2.500 —

L., id. ……… 2.500 — J., id. ……… 2.500 —

M., id. ……… 2.500 — O., minoría ……… 2.500 —

N., id. ……… 2.500 — P., id. ……… 2.500 —

25.000 — 5.000 —

Han resultado utilizados los 50.000 votos del cuerpo

electoral, estrictamente distribuida la representación según la

fuerza proporcional de los partidos, y no sólo reconocido el

derecho de una minoría, sino victorioso el de las dos que se han

presentado en la contienda. Además, no se ha perdido un solo

voto.

Es indudable que, operando de distinto modo, la oposición

ó primera minoría hubiera podido tal vez obtener un voto más,

reduciendo á sólo dos los tres obtenidos por los independientes;

pero de todos modos hubieran sido equitativos, porque habrían

sido proporcionarles los resultados de la elección.

Para decidirse por ese método bastaría comparar sus

resultados hipotéticos con el resultado práctico que en la misma

Colección Clásicos de Derecho Constitucional

294

República Dominicana dan las elecciones de simple mayoría: á

veces, la diferencia de los elementos numéricos que entran en la

contienda electoral está reducida á simples centenares de votos;

de modo que, por cien votos más contra cien votos menos, se

declara legal una representación en que ha quedado excluida una

minoría casi igual en fuerza numérica á la mayoría que la ha

vencido.

No por eso, sin embargo, optaremos por el método del

cuociente electoral, que tiene dos inconvenientes graves.

Uno de ellos es el requerir como necesario lo que se

llama colegio único. Siendo imposible que un cuerpo electoral

cualquiera, por reducido que fuera, se reuniese en un mismo

centro á funcionar, y debiendo centralizarse sus operaciones

para poder hacer efectivo el método, se imaginó la lista única; es

decir, compeler al elector á que votara por todos los candidatos

que haya de elegirse, según el partido ó la lista de partido que

adoptara. Ahora bien: es extraordinariamente improbable que

cada votante pudiera colocar 100 ó 200 ó 658 nombres (número

de representantes en Inglaterra) por orden de preferencia. Y si se

le autorizaba á presentar incompleta su lista, lo probable sería

que saliera incompleta la votación.

El segundo inconveniente, relacionado con el primero, sería

que las elecciones, en vez de actos realizados con el fin de escoger,

entre la masa de elegibles los hombres conocidamente más aptos

para los negocios públicos, se convirtieran en manifestaciones

populares de admiración hacia méritos reales ó circunstanciales,

pues más fácil sería á cada cual decir qué hombres lo asombran

con su talento, con su arte, con su astucia, con su osadía, con su

[sic] hechos resonantes, que el colocar por orden de preferencia

razonada los nombres de aquellos cuyo celo por el derecho, cuyas

aptitudes administrativas ó cuyos servicios públicos convinieran

más en el ejercicio de las funciones legislativas.

Lecciones de Derecho Constitucional

295

La Asociación reformista de Ginebra y varios autores han

modificado este sistema, ya substituyendo el modo de proceder

del elector, ya el colegio único, con vastas circunscripciones

electorales; pero no han podido hacerlo aplicable de un modo

tan incondicional que, sea cual fuere la extensión del cuerpo

electoral, de los resultados que pide la reforma.

Entre los métodos más ingeniosos, el fundado en la

disminución del valor del sufragio á medida que disminuye la

preferencia del elector por el candidato, es el que más sorprende

por su sencillez.

Según ese método, cada elector vota por tantos cuantos

candidatos han de elegirse, colocándolos en la lista según el

orden de preferencia que él les da. Hecho el escrutinio, «se

atribuye á cada candidato una fracción de voto, igual á la que

resulta dividiendo una unidad por el número que corresponde

á la colocación del candidato en la lista. Así, por ejemplo, el

primer candidato recibirá un voto, el segundo medio voto, el

tercero un tercio de voto, el cuarto un cuarto de voto, y así

sucesivamente.»

«Hecho el escrutinio, se proclaman electos los candidatos

que hubieran obtenido mayoría relativa.»

Un ejemplo. Hay tres partidos que tienen por parciales:

Partido A.: 1.200

Partido B.: 900

Partido C.: 600

Seis son los diputados que han de representar al cuerpo

electoral, y cada partido tiene que votar por seis candidatos

colocados y numerados según el orden de preferencia. Recibidos

los votos, resulta:

Colección Clásicos de Derecho Constitucional

296

Partido A

Cand. Votos

Partido B

Cand. Votos

Partido C

Cand. Votos

1 D 1.500 ……1500

1

1 J 900 …… 900

1

1 Q 600 …… 600

1

2 é 1.500 …… 750

2

2 K 900 …… 450

2

2 R 600 …… 300

2

3 F 1.500 …… 500

3

3 L 900 …… 300

3

3 S 600 …… 200

3

4 G 1.500 …… 375

4

4 M 900 …… 225

4

4 T 600 …… 150

4

5 H 1.500 …… 300

5

5 N 900 ……180

5

5 U 600 …… 120

5

6 I 1.500 …… 250

6

6 P 900 …… 150

6

6 V 600 …… 100

6

El resultado proporcional de la elección lo muestra el

cuadro:

D (partido A): ……………… 1.500 votos

J ( — B)…………………… 900 —

E ( — A) …………………… 750 —

Q ( — C) …………………… 600 —

F ( — A) …………………… 500 —

K ( — B) …………………… 450 —

Habiendo recaído en estos seis la mayoría de sufragios, ellos

son los electos. Y bien se vé que la elección es proporcional á la

fuerza numérica de los partidos contendientes; pero es probable

que, conservándose la misma proporción entre los bandos

electorales, y disminuyéndose el número de candidatos en la

lista, el partido de menor número de adherentes perdería toda

probabilidad de representación. Además, si el voto acumulativo

es defectuoso porque supone una capacidad, que nadie tiene,

Lecciones de Derecho Constitucional

297

de dar más votos de los que puede, el voto disminuido tiene

el defecto que notamos en el limitado, aunque con distinto

procedimiento, de fraccionar el voto individual, que es uno, y

no menos ni más de uno.

M70.  C),-1). — Entre los sistemas de

elección concebidos principalmente con la idea de restablecer

la representación proporcional, los más ajustados á su propósito

son los dos que combinan la base del cuociente, que es el

procedimiento aritmético más regular que hasta ahora se ha

propuesto, con otros medios de llegar á la verdad electoral.

Esos dos métodos, que son complemento el uno del otro,

han sido concebidos, el uno en Francia, el otro en la República

Argentina.

El método de combinación francés empieza por establecer

un deber y un derecho primordiales del elector: el deber de tener

un partido y de votar con él y por sus candidatos; el derecho

de substituir algún nombre de la lista del partido, con el de un

candidato suyo, propio, personal, impuesto á su conciencia por

una convicción profunda.

En seguida determina el modo de la votación, estableciéndola

por departamentos y con sujeción á una lista que contenga todos

los representantes que haya de elegir cada departamento. Éstos

tendrán un número de diputados proporcional al de electores.

Hecha la votación, el bufete departamental procede á dos

operaciones. La primera consiste en averiguar el número de

diputados que debe atribuirse á cada uno de los contendientes

electorales ó partidos. Bastan dos simples divisiones para

averiguarlo: una dividirá el total de votos emitidos, por el de

representantes que ha de elegir el departamento, y el cuociente

es la cifra de votos que cada partido ha de reunir para obtener

un electo; la segunda división se hace con el total de votos de

Colección Clásicos de Derecho Constitucional

298

cada partido y el cuociente ya encontrado, y el nuevo cuociente

es el número de diputados que corresponde á cada partido. Por

ejemplo, utilizando el que pusimos para explicar el método de

cuociente electoral, si suponemos que un solo distrito electoral da

los votos y los diputados que da toda la República Dominicana,

y con la misma división de partidos, tendríamos: 1° división:

50.000: 20 = 2.500; 2° división: 25.000: 2.500 = 10, partido

gobiernista; 18.000: 2.500 = 7 y una fracción, para la primera

minoría; 7.000: 2.500 = 2 y una fracción, para la segunda

minoría.

Es posible que este método tenga algunos inconvenientes

en la práctica; pero es imposible negarle sus méritos. Entre ellos,

el mayor, para nosotros que acabamos de fundar en la naturaleza

misma de la función electoral el deber del voto, y que hemos

enumerado y razonado entre otros, el deber constitucional del

partido político, es el mérito contraído por este método ante la

ciencia, al proveerla de un procedimiento electoral que tiende por

sí mismo á corroborar, afianzar y hacer efectivo el cumplimiento

de dos deberes jurídicos.

El método de combinación argentino se aplica á mejorar

el anterior, y aspira: 1° á que ninguna opinión quede sin

representación; 2° á buscar la opinión, no como el método

anterior, en la declaración de partidario que él hace necesaria,

sino por el número de candidatos conocidos de un partido que

las listas tengan; 3° á conseguir que, cualquiera sea la distribución

de las fuerzas electorales, todas ellas tengan su representación

proporcional.

Las bases del método, según su propio autor, son:

1ª «Cada partido depositará, antes de la elección, la lista

íntegra de sus candidatos en poder de la autoridad que la ley

designe, y con las formalidades que ella establezca, y en el

momento de la elección, en poder de la mesa receptora de votos,

Lecciones de Derecho Constitucional

299

librándose acta en que consten los nombres de los candidatos,

debiendo ella ser firmada por los miembros de la mesa y las

personas que presenten la lista.»

2ª «Para hacer efectiva la clasificación de las listas depositadas

en la urna, se reputarán como pertenecientes al mismo partido

político, todas aquellas que tengan dos terceras partes de

candidatos, iguales entre sí, ó iguales á los que figuran en alguna

de las listas depositadas.»

3ª «Considerar agrupados en un partido independiente,

todos los electores que no se hubieran sometido al depósito de

lista y que, no por eso, perderían su representación.»

El ejemplo con que el autor precisa su método, es el

siguiente:

Supone un cuerpo electoral de 9.000 electores que, en la

votación, aparecen representados por 3.000 votos en favor de

los candidatos de la lista conservadora; por 1.500 en favor de

los candidatos liberales; 1.000 que contienen seis candidatos

no incluidos en lista depositada, y 3.500 votos dispersos.

Siendo 9.000 los electores y 6 los diputados por elegir,

el cuociente es 1.500, y ése el número de votos que ha de

reunir el candidato para ser electo. He aquí la distribución de

representantes según este método:

Partidos Votos Cuociente Representantes Votos

sobrantes

Conservadores 3.000 1.500 2 0

Liberales 1.500 1.500 1 0

Electores unidos 1.000 1.500 0 1.000

Independientes 3.500 1.500 - 2 500

No habiéndose adjudicado más que cinco de los seis

representantes que se trataba de elegir, la cifra más alta de votos

Colección Clásicos de Derecho Constitucional

300

sobrantes favorecerá al partido que la tenga; y como ese partido

es el de los Electores unidos, éstos obtienen un diputado.

Sin duda que, bajo ciertos aspectos, la combinación

argentina es superior á la francesa; pero el mérito intrínseco de

ésta como coeficiente positivo de una organización electoral que,

al par de la proporcionalidad, la representación de opiniones

y conciencias, la sencillez, la regularidad y la exactitud de su

mecanismo, asegura la independencia de la función electoral y

la influencia de ella en la demás funciones del poder social, hará

preferible el primero al segundo método de combinación.

Lo que esto último recusa en el primero como defectuoso,

la necesidad de declararse partidario, es una importantísima

razón en favor de él.

Ninguno de estos dos métodos, concebido el primero por

M. Borély, y dado á conocer en Francia, y combinado el segundo

por el publicista argentino D. Luis Varela, ha sido hasta ahora

ensayado en parte alguna.

El método del cuociente electoral, que ya había sido

propuesto desde fines del siglo pasado en Inglaterra por el

duque de Richmond y cuya base esencial, el cuociente, ocurrió

á un mismo tiempo al Ministro dinamarqués Mr. Androe y al

publicista M. Hare, está desde 1896 practicándose, por precepto

constitucional, en Dinamarca.

El método del voto disminuido, ingeniosa concepción de

los doctores alemanes Varrentrapp y Burnitz, tampoco se ha

ensayado en parte alguna.

Los métodos arbitrarios, que corresponden á necesidades

circunstanciales, eran los llamados á ser favorecidos por la

práctica, y en efecto lo han sido.

El método del voto acumulativo, se puso en práctica por

Inglaterra en su territorio colonial de la bahía de Honduras,

mucho antes de haberlo adoptado para sus propios Consejos

Lecciones de Derecho Constitucional

301

de Escuela. Allí ha sido benéfico: en los Consejos escolares de

Inglaterra parece que fue contraproducente.

El país en donde los resultados del voto acumulativo han

sido más notables desde el primer año de su práctica, es Illinois,

Estado federal de la Unión Americana, que constitucionalmente

lo adoptó en 1870. Hacia la misma época hizo un ensayo de

él, en sus elecciones municipales, el Estado de Pensilvania. La

República Argentina lo adoptó en su provincia federal de Buenos

Aires, desde las elecciones de 1874.

El voto limitado fue adoptado por Inglaterra para aquellos

de sus colegios electorales que haya de elegir representantes. En

el Estado de Pensilvania, que es el primer país que ha intentado

la reforma electoral, el voto limitado está en uso desde 1836.

Chile y el Estado de Ohio han adoptado, aproximadamente

por la misma época, un procedimiento combinado en el cual operan

á la vez el voto limitado, el acumulativo y el de simple mayoría.

x

LECCIÓN XLIII

Organización racional de la función electoral. — Fundamento

doctrinal. — Bases orgánicas. — Desarrollo de las bases. —

Resultado de la organización.

Ya conocida la manera de organizarse en la actualidad

el llamado derecho del sufragio, y conocidos también los

proyectos de reforma y las reformas de esa organización,

tratemos de averiguar si hay posibilidad de hacer tan efectiva

la función del elector que, cuanto más consecuente sea ella

con su propio fin, más normal se haga el régimen de gobierno

á que se aplica.

Colección Clásicos de Derecho Constitucional

302

¿Nos contentaremos con una ley electoral en que se fijen

con precisión todas las condiciones que han de satisfacerse para

que los actos electorales sean fidedignos? ¿Organizaremos la

función electoral creando un cuerpo u órgano particular para

esa función, según se ha hecho para las otra tres?

Ambos arbitrios son necesarios; pero coordinados ambos,

y subordinados los dos á principios invariables que les sirvan de

fundamento.

Ahora bien, ¿qué principios servirán de fundamento

doctrinal á una verdadera organización electoral, si no son los

ya establecidos?

Resumiendo lo ya dicho al considerar la naturaleza de la

función electoral, tenemos:

1° Que esa función es igual, en cuanto á su fin, á las demás

funciones de poder; pero superior en jerarquía, en cuanto es

anterior á toda otra y necesaria para toda otra;

2° Que siendo una función de soberanía, y estando

distribuida la soberanía en tantas potestades naturales cuantos

son los organismos que compongan la sociedad nacional, todas

las operaciones de esa función son necesaria é igualmente

aplicables al gobierno de cada uno de esos organismos;

3° Que siendo ordenadora de todas las demás funciones de

poder ó de gobierno, puesto que, en el sistema representativo,

todo ejercicio de poder es una delegación, y toda delegación se

verifica por medio de elección, la función electoral debe entrar

en el establecimiento y ordenación de los gobiernos municipal

y regional, como entra en el establecimiento y ordenación del

gobierno nacional;

4° Que si las funciones del poder que le están subordinadas

se han constituido en órganos especiales, que forman hasta

ahora tantas instituciones (Cuerpo legislativo, Cuerpo ejecutivo,

Cuerpo judicial) cuantas son las funciones de poder reconocidas,

Lecciones de Derecho Constitucional

303

la función electoral puede y debe constituirse en un órgano ó

Cuerpo independiente que realice por sí mismo la primera

manifestación de soberanía;

5° Por último, pero fundamentalmente, que esa función

electoral es por su propia naturaleza un derecho y un deber:

derecho para la Sociedad: porque ella es la Soberanía; deber

para el individuo, que, por medio del voto, concurre al

derecho colectivo y está obligado á no impedir, absteniéndose

de votar, el ejercicio del derecho de delegar que tiene la

Sociedad.

Estos, que son los fundamentos doctrinales en que ha de

establecerse la reglamentación del derecho y el deber del voto,

suministran las bases de la organización electoral.

El principio de donde hemos de obtener la primera base

de organización es el que nos muestra el doble carácter de la

función: el derecho colectivo de delegación y el deber individual

de elección,

Para que la Sociedad ejercite el derecho de delegación, ó

tiene que proceder en masa, ó ha de obedecer á una norma

preestablecida de procedimientos. Lo primero es impracticable;

lo segundo no se ha podido conseguir en ni con ninguna

legislación electoral, porque ninguna ha fundado un órgano

adecuado á la función electoral.

Es cierto que, á primera vista, parece ó imposible ó

contradictorio establecer ese órgano peculiar: imposible, porque

si el derecho es social, todos los asociados son el órgano natural

de la función; contradictorio, porque si se establece un cuerpo

electoral á semejanza del Legislativo ó el Ejecutivo, ó el Judicial,

ese nuevo órgano de poder limitaría la función, y al limitarla, iría

en contra de ella misma.

Pero como el régimen representativo tiene precisamente

por objeto hacer posibles y regulares esas funciones de poder

Colección Clásicos de Derecho Constitucional

304

social, mediante delegación de los asociados, lejos de haber

contradicción, hay lógica en pedir que el régimen representativo

empiece por aplicarse á la primera función del poder.

Además, como el Electorado, ó Cuerpo directivo de las

operaciones electorales, no ha de funcionar para limitar, sino

para ordenar el derecho y el deber que son esenciales á la

función, ninguna incompatibilidad habría entre ella y su órgano

adecuado.

Por último, como para la misma existencia del Electorado

se requiere la función electoral, puesto que ese órgano electoral

no existiría sino por voluntad expresa de los asociados, ningún

riesgo correría la Soberanía, antes eludiría muchos, instituyendo

en representante permanente un delegado, permanente también,

de la función de poder que transciende á todos los demás.

Para instituir ese Electorado, órgano de la función electoral,

representante y delegado permanente de los electores, habría que

tener presente dos de los principios ya sentados: uno, el 4°, en

cuya virtud el Electorado habría de ser un órgano independiente

de todo órgano de poder; otro, el 2°, en cuya virtud se fraccionaría

en tantos electorados parciales cuantos, según la división política

de la sociedad general, fueran los gobiernos particulares que

hubiera de contribuir á regularizar.

En atención al primero de los principios recordados, la

convocatoria á elecciones, la dirección de todas las operaciones

electorales, la formación de los censos de elección, el escrutinio,

cómputo, declaración de electos, anulación parcial ó total de

elecciones irregulares ó fraudulentas, etc., serían atribuciones

privativas del Electorado, en que por nada ni para nada podría

intervenir ningún otro funcionario de poder que no fuera

judicial, en los casos previstos y prefijados por la ley.

En atención al segundo principio fundamental, el Electorado

sería municipal, provincial y nacional; el primero, para dirigir

Lecciones de Derecho Constitucional

305

las operaciones electorales de la sociedad municipal; el segundo,

para las operaciones electorales de la provincia; el tercero, para

las elecciones nacionales.

Fundándonos ahora en que esa función es tanto un deber

del ciudadano cuanto un derecho de la Sociedad, adaptaríamos

á ese carácter otra base de organización.

Hasta ahora tenemos que se puede instituir un Electorado u

órgano de la función electoral, y que debe instituirse para todas

sus operaciones, las generales como las parciales, y con todas las

atribuciones inherentes á su necesidad de independencia. Pero

aun no sabemos cómo se va á organizar el Electorado, y nunca

lo sabríamos si no tuviéramos en cuenta el carácter de deber que

ofrece dicha función.

Siendo el voto un deber del ciudadano, y correspondiendo

aquel á una opinión, lo primero que ha de examinarse al

organizar de Electorado, son las divisiones de opinión. Como

la suma de todas las opiniones es lo que constituye los partidos

doctrinales, éstas son los primeros elementos de composición

del Electorado. Mas como no todas las opiniones tienen igual

número de sustentantes, no todas tendrían igual número

de representantes en el Electorado. Y aquí se establecería

como procedimiento invariable de elección, que se aplicaría

normalmente á todos los casos de elección plural, el método

más perfecto de representación proporcional. El individuo,

pues, entraría en el Electorado por medio del partido político

cuya opinión hubiera adoptado. Pero si el individuo funciona

por medio de opiniones, los grupos sociales funcionan por

medio de intereses colectivos, y así como se hiciera entrar

las primeras, debería hacerse entrar en el Electorado, tanto

de la nación como del municipio y la provincia, los intereses

colectivos más característicos, que son los económicos y los

intelectuales. Representantes de éstos, elegidos también por el

Colección Clásicos de Derecho Constitucional

306

método proporcional, darían al Electorado toda la autoridad

que da el derecho, junto con toda la fuerza moral que da la

universalidad de influencias.

El Electorado, además de electivo, sería alternativo; los

períodos de electorado corresponderían á los legislativos y

ejecutivos, con el objeto de que, siguiendo el movimiento de

las opiniones dominantes de esas otras dos ramas del gobierno,

pudiera siempre ser efectiva la proporción de sus componentes.

Las responsabilidades del Electorado deberían ser tan eficaces

como sus atribuciones. Serían colectivas, y tocaría la sanción al

soberano: con desgraciar, castigaría. Serían individuales, y tocaría

la declaración de pena al Tribunal más alto de justicia.

Una vez definido y organizado por la Constitución este

órgano de la función de poder más esencial, la ley orgánica

de elecciones vendría á reglamentar derechos, deberes y

responsabilidades; pero de acuerdo con los fundamentos

doctrinales y las bases constitucionales de organización.

Procedamos ahora al desarrollo de estas bases.

E;0).1)  S4,(. — La ley orgánica lo declararía

universal, sin excluir de esta universalidad á la mujer.

Todo lo dicho en contra del sufragio femenino está dicho

en contra de la razón y la equidad. Desgraciadamente también,

todo lo dicho en pro, dicho ha sido en pro de la sinrazón y la

discordia.

La mujer debe gozar del derecho de delegación, porque ella

es la mitad numérica de toda sociedad. Asociada, como el hombre

y con el hombre, por los mismos intereses sociales y para los

mismos fines de sociabilidad, tendría que ser de naturaleza distinta

é inferior para que, imponiéndosele por su carácter genérico, la

racionalidad consciente, el deber de concurrir á la subsistencia de

la asociación, se le negara con equidad el derecho de concurrir con

Lecciones de Derecho Constitucional

307

actos de voluntad y de razón al régimen social, en la manifestación

de este régimen que menos obsta á las peculiaridades fisiológicas

del sexo. Mas como á la vez que reconoce el derecho de delegación,

la función electoral impone el deber de sufragar, la ley declararía

optativo, para la mujer, ese deber. Si quiere, votará; si quiere, se

abstendrá impunemente de votar.

Mientras dure el actual sistema electoral, organización del

desorden, legitimación del fraude, legalización de los desenfrenos

más brutales, la mujer se abstendrá por decoro. Cuando la

reforma doctrinal haga efectivo el derecho y el deber del elector,

la mujer se abstendrá generalmente, porque la sagrada función

que desempeña en el hogar será tanto más imperativa y amable

para ella, cuanto más serenos los horizontes de la actividad

jurídica para su compañero.

Absténgase ó no, la ley habrá demolido una injusticia al

restaurar á la mitad de los componentes de toda Sociedad, en el

derecho de delegar; y al hacer optativo para ella el deber electoral,

habrá rendido un nuevo tributo de respecto á la porción social

más virtuosa por ser la que sacrificios más concienzudos, más

silenciosos y más desinteresados hace en beneficio de la Sociedad.

Al reconocerle el derecho habrá demolido una injusticia,

porque restablecerá en su base positiva el derecho de igualdad, cuyo

fundamento y cuyo límite es la igualdad de naturaleza racional. Al

dejar al arbitrio de la mujer el deber de votar, la ley le habrá rendido

un tributo de respeto, porque habrá declarado tácitamente que

descansa en sus virtudes, cuyo escenario es el hogar, y en su fuerza

de conciencia, que la llevaría á los comicios en los días de angustia

para la familia, para la patria ó para la humanidad.

M.  E--1). — La ley reconocería dos: el modo

directo, por sufragio universal, para las elecciones municipales,

provinciales y de diputados nacionales; el modo indirecto, para

Colección Clásicos de Derecho Constitucional

308

elegir Electorado, para Senadores nacionales, para Presidente y

Vicepresidente y para todas las judicaturas.

En el modo indirecto, el primer grado sería siempre por

sufragio universal para designar electores; el segundo grado, para

que los electores consumen la elección.

J.--1) E-0,. — Habría tres jurisdicciones:

la municipal, la provincial, la nacional. Estas jurisdicciones

abarcarían la extensión de cada municipio, de cada provincia y

la de toda la nación, según que la función electoral se refiriera á

elección de funcionarios municipales, provinciales ó nacionales.

En el primer caso, cada electorado municipal dirigiría con

entera independencia y responsabilidad legal las elecciones de

su jurisdicción. En el segundo caso, cada electorado provincial

centralizaría la dirección de las elecciones provinciales. En el

tercer caso, el director central de la elección sería el Electorado

nacional.

En todos y cada uno de esos casos, los municipios

constituirían un colegio electoral, siempre que su población

no pasara de 400 vecinos, y se subdividiría en tantos colegios

electorales, cuantas veces sumara ese número de vecinos.

R.).,,. E-0,.. — Serían colectivas, y

recaerían sobre los electorados, ó individuales, y pesarían sobre

el elector.

Cuantos olvidos ó infracciones de la ley dieran por resultado

la imposibilidad de votar ó la improbabilidad de que el voto fuera

fidedigno, serían responsabilidades de los electorados. Cuantas

abstenciones, coacciones ó sobornos intentaran falsear el voto,

serían otras tantas responsabilidades para el elector.

El medio inmediato de establecer la responsabilidad del

elector, sería el voto oral y público, leyendo en alta voz su lista

Lecciones de Derecho Constitucional

309

de candidatos, ó asintiendo expresa y públicamente á la lectura

de ella por el secretario del bufete.

P-)0. E-0,.. — Á ninguna elección

tendrían el derecho de concurrir los electores de un partido, si

la lista de candidatos que presentaran sus parciales no hubiera

sido concertada y adoptada en Convención. En castigo de esta

falta de concierto y convención, los incursos en ella no tendrían

derecho al voto de lista, y sólo se contaría su sufragio en favor

del candidato personal del sufragante. Es decir, se respetaría el

derecho del individuo, pero se castigaría la falta del ciudadano.

Las Convenciones serían locales, para actos de elección

municipal; regionales, en los casos en que fuera la provincia la

llamada á esa función; nacionales, en el uso de elección general.

En este último caso, la Convención nacional sería el resultado

de una serie de Convenciones previas que, empezando en los

municipios, terminaran en un acto nacional.

La lista á que el votante se atuviera constaría siempre de

tantos nombres cuantos fueran los funcionarios que á cada

provincia correspondiera elegir. Nunca podrían ser menos de

tres, excepto en el caso de votación por mayoría, que sólo en

elecciones presidenciales podría presentarse.

El votante se presentaría ante el Electorado, declararía su

nombre, su estado civil, su partido, y leería su voto. En caso de

incapacidad para leer, lo entregaría al secretario del bufete, quien

leería por él. Entonces el votante asentiría ó no.

M70. E-0,.. — Se adoptaría el de simple

mayoría en el único caso, el de elección para Presidente, en

que fuera singular la elección. En todas las demás elecciones

se pondría en práctica uno de los métodos matemáticos de

representación proporcional.

Colección Clásicos de Derecho Constitucional

310

Ese método habría de garantizar: 1° la representación

proporcional de las opiniones; 2° la fuerza relativa de los

partidos; 3° la independencia del votante en cuanto individuo, y

su dependencia de un partido en cuanto ciudadano.

Veamos ahora los resultados posibles de esta evolución

doctrinal.

Una reforma de la organización electoral así basada

en la naturaleza misma de la función, tendría resultados

inmediatos.

El primero es el á que principalmente se debe aspirar:

la normalidad de la función. Entonces no serían pugilatos

ni batallas; las elecciones serían actos funcionales en que

procederían electorados y electores con el reposo vivaz y la

animación tranquila que emplea en sus operaciones normales

todo el que busca en ellas la consecución de un hecho y no el

incentivo dramático de una pasión ó un interés.

El segundo resultado sería la efectividad de la delegación,

no ya sólo por ser este el resultado de la elección, sino porque,

siendo ésta concienzuda, los electores sabrían que el delegado

era la hechura de voluntad suficiente, manifestada de modo

suficiente.

El tercer resultado sería el progreso de la educación cívica,

puesto que todo ciudadano operaría frecuentemente como

elector directo ó indirecto, como convencional ó delegado,

como hombre de conciencia ó como hombre de un partido,

en cuantos actos preparatorios y finales harían necesaria esta

organización racional.

Por último, y sobre todos, de ella se obtendría como seguro

resultado la moralidad electoral y la moralización de individuos

y partidos.

Pero la organización racional de esa primera función de la

Soberanía tiene, desde el punto de vista culminante del derecho

Lecciones de Derecho Constitucional

311

constitucional, un interés superior á cualquier otro, y es el del

resultado que daría en la práctica del sufragio universal.

Éste, hasta ahora, cuando no es una impostura cínica, es un

engaño convenido. Con tal de que no siguiera siendo lo primero,

democracias hay que se contentarían con lo segundo. Pero en el

estado actual de la práctica y la ciencia del gobierno, no hay

disyuntiva: ó el sufragio universal es impostura, ó es engaño. No

puede ser otra cosa, mientras esté reducido, como se cree que

lo está, á la mera y falaz intervención de la universalidad de los

ciudadanos en las operaciones electorales.

Si la lógica del sistema representativo quiere que en la

representación intervengan todos los aptos para hacerlo, no es con

el objeto de una aparente intervención, sino con el de la efectiva

representación de todos. Esto no lo consigue el procedimiento

actual de votación, según el cual basta una simple mayoría para

decidir del gobierno de la Sociedad.

Lo necesario, para hacer verdadero el sufragio universal, es,

además de realizar el acto, obedecer al motivo de la elección; es

decir, no sólo votar, sino delegar. Y es claro que quien delega,

vigente el principio de la mayoría, es la mayoría, con absoluta

exclusión de los demás elementos de opinión, voluntad y voto.

El sufragio universal, para ser efectivo, ha de cernerse en tantos

actos electorales previos y en tantas votaciones preliminares, que en

el momento del voto no haya votantes que vacilen ni explotadores

de incertidumbre que sobornen. Para que se presente cernido el

sufragio universal, son indispensables multitud de operaciones que

atraigan y estimulen al elector, que lo obliguen á congregarse, con

sus coopinantes, en burgos, ciudades y capitales, para deliberar y

decidir, ora acerca de los delegados á convención, ora respecto de

los hombres mejores para electores, ora con relación á los méritos

comparativos de los candidatos á funciones electorales, legislativas,

ejecutivas ó judiciales.

Colección Clásicos de Derecho Constitucional

312

Esto, que sólo en los Estados Unidos se hace de una manera

capaz de contribuir á la verdad del sufragio, debe hacerse en donde

quiera que el sufragio universal opere. De ahí la importancia

que tiene la base orgánica que incluye las convenciones entre los

procedimientos obligatorios para toda elección.

Logrado el fin del sufragio universal por medio de

un procedimiento que matemáticamente proporcione la

representación al número, y establecido en las convenciones

el medio de acción del elector, desaparecerían el riesgo y la

inconsecuencia de las elecciones indirectas, y no sólo se podría,

sino que se debería estatuir el modo indirecto de elección

para todas las elecciones efectivamente nacionales. No habría

inconsecuencia, porque el sufragio universal designaría en

primer grado á los electores; no habría riesgo, porque los

designados para la elección no podrían prescindir de los

indicios y manifestaciones del voto público.

x

LECCIÓN XLIV

Función legislativa. — Su naturaleza. — Bases de organización

general que ella suministra. — Problemas que presenta.

La segunda entre las funciones del poder delegado por

el soberano, es la que desempeñan, reunidos en un Cuerpo

legislativo, Congreso ó Parlamento, los funcionarios encargados

de legislar.

En la confusión de ideas que han originado de consuno [sic]

los errores de doctrina y las reacciones contra los usurpadores

del poder social, ninguna función de poder ha sido más

desnaturalizada que la legislativa. Procediendo su desempeño de

conquistas revolucionarias, los legisladores no han tardado en

Lecciones de Derecho Constitucional

313

atribuirse una representación que ni doctrinal ni prácticamente

podía corresponderles, y creyéndose ó llamándose ó haciéndose

apellidar los verdaderos representantes de la Sociedad, los

delegados del pueblo, ó han concluido por substituir al delegante,

como ha sucedido en casi todos los períodos revolucionarios,

ó dogmáticamente se consideran copartícipes de la soberana

potestad, como sucede en Inglaterra.

Analizando, como nosotros hemos hecho, -y como urge

que la ciencia de la organización jurídica se acostumbre á hacer,-

la naturaleza del poder social, ni aun se concibe ese extravío de

la doctrina representativa. Pero es fuerza confesar que, desde

el punto de vista de los hechos consumados, no falta razón á

los Cuerpos legislativos para asumir, tan enfáticamente como

asumen, la representación social. Siendo generalmente los únicos

funcionarios que en el viciado sistema representativo proceden

efectivamente de una delegación expresa, y teniendo que afrontar

las contra corrientes de opinión que comúnmente encaminan los

encargados de la función ejecutiva, no es completamente ilógico

que se tengan, -y los tengan,- por la representación genuina del

poder soberano.

Que están en un error, apenas hay que demostrarlo; pero hay

que poner freno al error, cuyas dos consecuencias, la usurpación

y el parlamentarismo, son igualmente abominables.

Los Cuerpos legislativos no son más que órganos de la

función de legislar que tiene por naturaleza todo poder, y que,

por tanto, tiene el poder social.

Por su propia naturaleza, esa función es esencialmente

distinta de la función ejecutiva, puesto que no expresa ni expone

otro carácter que el deliberativo, es decir, el carácter racional por

excelencia del poder.

Al analizar esa noción, descubrimos en todo acto de poder

un momento de comparación para optar, un momento de

Colección Clásicos de Derecho Constitucional

314

deliberación para resolver, un momento de resolución para actuar

y otro de juicio para definir el acto. Pues bien: en el conjunto

de capacidades que llamamos Soberanía ó poder social, se dan

esos mismos cuatro momentos de razón y voluntad, que son

en realidad los que constituyen las funciones del poder. Como

cada una de ellas corresponde á cada uno de esos momentos, sin

ninguna violencia se puede comparar cada una de las funciones

de la Soberanía á cada uno de esos momentos psicológicos:

la función electoral, al momento de la determinación en vista

de encontrados pareceres; la función legislativa, al momento

de la deliberación ante un objeto de conocimiento; la función

ejecutiva, al momento de impulsión de la voluntad por la razón;

la función judicial, al momento de la aprobación ó reprobación de

un acto por la conciencia.

Cuando hacemos algo, que es lo mismo que haber podido

lo hecho, pasamos siempre por esos cuatro momentos: de razón,

afectividad y voluntad, el primero; de razón y voluntad, el tercero;

de razón y de conciencia, el cuarto: el único exclusivamente

racional, el único en que no opera ningún otro elemento interno

de poder, es el segundo.

Ese segundo momento, exclusivo de toda actividad que

no sea la razón, es el que caracteriza la función legislativa del

poder social. Por tanto, podemos decir que la naturaleza de la

función legislativa es eminente y esencialmente racional, o, en

otros términos, que el carácter, condición y propiedades de la

función legislativa corresponden exclusivamente al funcionar

de la razón.

Tomando como punto de partida esta naturaleza de

la función de poder social que analizamos, ella misma nos

suministrará las bases de organización que requerimos. Primero

nos dará los órganos apropiados para la función; después, su

modo natural de operar ó sus operaciones; por último, el modo

Lecciones de Derecho Constitucional

315

de satisfacer la necesidad á que concurren órganos y operaciones

naturales.

Puesto que la naturaleza de la función legislativa está

caracterizada por la deliberación, sus órganos serán varios por

necesidad, no uno solo. Serán varios, porque el acto de razón

que llamamos deliberar supone por sí mismo la coexistencia de

más de un elemento de razón. Con efecto, al deliberar, ponemos

en actividad operaciones espontáneas y operaciones reflejas

de la razón, en que por una parte conocemos en sí mismo el

objeto que analizamos, y por otra parte lo conocemos por sus

relaciones, trascendencias, utilidad, aplicación. Cuando menos,

pues, los órganos de deliberación deberán ser dos.

Para que esos órganos desempeñen la función que les está

encomendada, necesitan ser tan apropiados á ella, que, fuera

de los órganos determinados, la función sea imposible. Para

apropiar los órganos á la función legislativa, su misma naturaleza

nos guía. Se delibera con objeto de ejecutar; y á fin de que la

ejecución sea ordenada, se preestablece la norma de ejecución,

de modo que no se haga más que lo preestablecido, ni se pueda

más que lo preceptuado en deliberación ad-hoc. Ahora, como

al precepto puede guiarnos la razón efectiva de las cosas, tanto

como la razón práctica, relativa y experimental, un órgano de

deliberación tendrá por objeto todas aquellas operaciones de

razón que preceptúan lo que debe hacerse, y el otro tendrá por

objeto todas aquellas operaciones de razón que preceptúan lo

que conviene que se haga.

El precepto es la necesidad á que damos satisfacción cada

vez que deliberamos para resolvernos á hacer lo que podemos;

y esa, con el nombre de ley, es la necesidad que satisfacen

los órganos y las operaciones de la función legislativa. Más

así como hay órganos adecuados á la función, y operaciones

adecuadas á los órganos, así debe haber satisfacción adecuada

Colección Clásicos de Derecho Constitucional

316

á la necesidad. Y efectivamente la hay, y también consta en la

naturaleza misma de la función legislativa. Delibera la razón, en

vista de contrarios pareceres ó motivos; preceptúa, con objeto

de armonizar motivos ó pareceres contradictorios, bajo la razón

de uno superior. ¿Cuál es el motivo superior, constantemente

superior á todo otro, que debe dictar la ley? ¿No es la regulación

normal, el orden fijo á que han de someterse los asociados

todos, ya funcionen como individuos, ya como funcionarios

del Estado? Pues el modo de satisfacer la necesidad social á

que corresponde la función legislativa es el establecimiento de

aquel orden, no vagamente tal, no orden mecánico, sino orden

de ley, orden jurídico, bajo cuya suprema razón se armonicen

y concierten todos los elementos de contradicción que, por

la misma condicionalidad de su existencia, contienen las

sociedades humanas.

Es indudable que rigiéndose por estas bases, sería mucho más

racional de lo que actualmente es la organización de la función

legislativa, la cual, excepto en los Estados Unidos y en Suiza,

en todas partes ha degenerado en la vaciedad pueril ó peligrosa

que llamamos parlamentarismo, y que en todas se ha extraviado

de su necesidad final, que es la ley como fundamento de orden,

que es el orden fundado en ley. Pero ni aun tomando como base

de organización legislativa la naturaleza misma de la función,

podría esquivarse un problema que se plantea espontáneamente

en donde quiera que un Cuerpo legislativo simboliza la capacidad

de legislar que tiene el soberano.

He aquí ese problema:

El órgano ó los órganos legislativos ¿está ó están

exclusivamente formados para dictar leyes, ó funcionan además

con objeto de intervenir en la dirección política de la Sociedad?

Á primera vista, parece contradictorio que los encargados

de ofrecer la ley, misión augusta en que la majestad de los

Lecciones de Derecho Constitucional

317

medios debe ser igual á la majestad del fin, tengan también el

triste encargo de intervenir en el proporcionamiento de ideas á

realidades y de actos á costumbres, que es la misión práctica de

la política. Mas si se atiende á que la necesidad satisfecha por la

función legislativa es la ley, y que el primero de los caracteres de

la ley es el que sea reclamada para bien de todos los asociados,

inmediatamente se descubre, en esta relación de la ley y la

necesidad social, una dependencia á que el legislador no puede

sustraerse.

Aunque para resolver el problema nos bastaría este dato,

encontrado de ese modo, queremos buscarlo de otro modo.

Hemos visto que la función legislativa está fundada en

operaciones deliberativas de la razón, y que todas las funciones

de poder, individual ó colectivo, resultan de operaciones de

esa y otras dos facultades morales de nuestro ser. Según eso,

nada podemos que antes no haya sido ordenado á la par por la

razón, la voluntad y la conciencia, ó al menos, necesariamente,

por la razón y la voluntad. Ahora bien: estando de tal modo

relacionados en los actos de poder la facultad de deliberar y

preceptuar y la de ejecutar lo deliberado y preceptuado, tanto

depende, en el momento de la acción, la voluntad que ejecuta

de la razón que dicta, cuanto depende, para decidir la acción, la

razón que delibera de la voluntad que ha de seguir su impulso.

En el funcionar del poder social, la correlación de las

funciones es tan íntima como en el ejercicio de un poder

individual cualquiera; y así como en el actuar de poder individual,

no dicta el mandato la razón sin previa consulta de la voluntad,

modificando el mandato según las circunstancias que afecten á la

voluntad encargada de ejecutarlo, así en el actuar de poder social

no puede el órgano legislador dictar la ley sin á veces cohibir la

función ejecutiva, u otras veces ceder á la coacción de la voluntad

ejecutiva.

Colección Clásicos de Derecho Constitucional

318

En esta mutua influencia necesaria del llamado poder

legislativo sobre el ejecutivo, y de éste sobre aquél, está la razón

fundamental de las recíprocas intervenciones que, limitadas á su

esfera propia, armonizarían ambas funciones de poder, pero que,

arbitrariamente establecidas, sólo pueden producir las discordias

y conflictos de poderes que producen.

No estando limitado exclusivamente á legislar el cuerpo

legislativo, puesto que su función es política por naturaleza y

por necesidad ¿de qué modo se organizará que, sin perder su

carácter preeminente de dictador de la ley, por sólo ella y para

que sólo ella intervenga en la dirección política de la Sociedad?

No hay más que un modo, y consiste en la delimitación exacta

de atribuciones.

Mientras las operaciones de poder social no sean exactamente

las que corresponden á cada función de la Soberanía, la lucha

entre Congresos y Presidencias, los conflictos entre legislativos

y ejecutivos, los riesgos del parlamentarismo ó del personalismo

serán inevitables. Unas veces será excesiva la intervención del

Parlamento en las operaciones del Ejecutivo, y entonces prevalecerá

una política parlamentaria, mala en cuanto producto de un

exceso; y otras veces será excesiva la intervención del Ejecutivo en

el Parlamento, y entonces habrá una política personalista, peor

aún en cuanto producto de un exceso más pernicioso todavía.

Además del problema relativo á las operaciones y carácter

político de la función legislativa, se presentan como tales: el

de su distribución; el de la separación de sus operaciones en

órganos apropiados á la función; el del número de componentes

ó funcionarios; el de su peculiar objeto, y el de las atribuciones

que ha de tener.

Aun cuando en principio hemos resuelto ya algunos de

esos problemas, al analizar la naturaleza de la función legislativa,

vamos á estudiarlos más minuciosamente.

Lecciones de Derecho Constitucional

319

x

LECCIÓN XLV

Distribución de la función legislativa.

La notoria confusión en que incurren la mayor parte de los

tratadistas al indagar si lo que llaman poder legislativo se aplica

solamente á la sociedad nacional ó si también ha de aplicarse á

las secciones en que esté dividida, resulta de la falsa noción de

soberanía que, sin excepción, exponen los filósofos políticos.

Como la soberanía, según ellos, reside exclusivamente en

la nación, entienden que sólo á ella y á sus intereses totales,

puede referirse la función legislativa. En consecuencia, cuando

la práctica les hace pesar los inconvenientes de un solo poder

legislador para todos y cada uno de los integrantes de la sociedad

nacional, incurren en inconexiones que hacen tan confusa la

doctrina como ininteligible la materia que tratan.

Para nosotros no puede haber confusión, y vamos á ver de

qué modo sencillo y congruente se presentan las ideas.

Nosotros sabemos que toda sociedad nacional es un

organismo, y que ese organismo general se compone, cuando

menos, de otros dos organismos particulares, puesto que la

provincia y el municipio son dos sociedades. Sabemos también

que el conjunto de capacidades que tiene una sociedad es lo que

llamamos soberanía, y que ese conjunto de capacidades ha sido

reconocido al organismo general, no porque carezcan de poder

los que le están subordinados, sino porque esta subordinación

de potestad corresponde á subordinación de necesidades, y es

lógico que la Sociedad que abarca más necesidades tenga también

mayores potestades.

Esto quiere decir que la sociedad general tiene el sumo poder

de hacer todo lo que le conviene, simple y sencillamente porque

Colección Clásicos de Derecho Constitucional

320

tiene un conjunto de necesidades que no podría satisfacer si no

pudiera, si no tuviera un conjunto de potestades que equivaliera

á ellas; pero no quiere decir que todas las necesidades del cuerpo

social sean nacionales ni que las sociedades particulares que

concurren á la formación del todo social estén desprovistas de la

capacidad de satisfacer por sí mismas sus necesidades peculiares.

El organismo provincial, que es una de esas sociedades

particulares, tiene, por tanto, el conjunto de capacidades que

corresponde al conjunto de sus necesidades; y el organismo

fundamental, el municipio, puede todo cuanto conviene á la

satisfacción de las que le son privativas.

Ahora, si la sociedad general es soberana por sus necesidades y

para satisfacerlas, por eso mismo y para eso mismo son soberanas

la sociedad provincial y la sociedad municipal.

Sin duda que, siendo el organismo nacional más extenso

y el que comprende á los demás, su soberanía es también

más comprensiva y más extensa. Mas no por eso dejan de ser

soberanías, en la esfera de sus necesidades, la sociedad provincial

y la municipal; no por eso la sociedad general tiene capacidad

para imponerse á las otras dos ó para inmiscuirse en la dirección

de las necesidades é intereses de aquéllas.

Pues bien: siendo la Soberanía la que tiene el poder de

legislar, claro es que la provincia, sociedad soberana en los

negocios provinciales, y el municipio, sociedad soberana en los

negocios municipales, tendrán el mismo poder de legislar que

tiene la sociedad general; pero lo tendrán con relación á sus

propias necesidades é intereses, y no podrán legislar sino con

exclusiva atención y mira á sus asuntos privativos.

En prueba de que esta doctrina es verdadera, nótese que

prevalece esta distribución de la función legislativa aun en los

países más centralistas, como es Francia, no obstante su nueva

forma de gobierno, y como siguen siendo España y otras

Lecciones de Derecho Constitucional

321

monarquías constitucionales. Los llamados «Consejos generales»

no son más que cuerpos legislativos encargados de dar expresión

jurídica á las necesidades provinciales en Francia. Las llamadas

«Diputaciones provinciales» no son en España más que cuerpos

legislativos, muy imperfectos y muy ineficaces á no dudarlo,

pero con los cuales se muestra hasta qué punto es distinta de la

soberanía general de la Sociedad, la soberanía particular de una

provincia.

Otra prueba de la verdad de la doctrina, confirmada en otra

diferencia práctica, son los Concejos municipales en el mundo

entero.

Aunque todavía es muy imperfecto el gobierno

municipal en todas partes, menos en Australia, Canadá y

Estados Unidos de América, en todas partes tiene aquella

capacidad legislativa que se refiere á sus intereses locales y

que se manifiesta en ordenanzas, edictos, reglamentos y

disposiciones consistoriales.

En vista, pues, así de la doctrina como de la experiencia,

la función legislativa se puede y debe distribuir en tantos

laboratorios de la ley cuantos son los órganos de la Soberanía. Y

como estos órganos son la nación, la provincia y el municipio,

nación, provincia y municipio tendrán cada una la capacidad

necesaria para legislar en sus asuntos propios y podrán organizarla,

con arreglo al sistema de representación, en la forma que más

convenga á su orden interior.

Esta, y no otra, es la doctrina; ése, y no otro, el verdadero

fundamento de la distribución de la función legislativa.

Si al tratar de la constitución de la sociedad nacional se

omiten referencias á esa potestad legislativa de la provincia

y del municipio, no será porque se les niegue, sino porque, al

contrario, reconociéndoles esa potestad, se les reserva el derecho

de regularla independiente y autonómicamente.

Colección Clásicos de Derecho Constitucional

322

x

LECCIÓN XLVI

Órganos de la función legislativa. — Precámara. —

Cámara. — Senado.

Á primera vista, la lógica se opone á que sea más de uno el

Cuerpo u órgano por cuyo medio opere la función legislativa.

Con efecto: no siendo más que uno el soberano, una sola es la

capacidad de legislar y uno solo debe ser el órgano que de la ley.

Así fue como la mayor parte de las repúblicas antiguas

consideraron el problema: así fue como lo concibieron las

repúblicas de la Edad Media: así fue como lo resolvió la

Revolución francesa.

La única sociedad que se decidió, y no por motivo

doctrinal en favor de dos órganos para la formación de la ley,

fue Inglaterra. Fiel guardadora de las costumbres antiguas, daba

á los próceres ó pares una intervención en los negocios públicos

muy semejante á la que, en el período de la ocupación de la

Europa media por los bárbaros, daba á sus auxiliares el fundador

de un señorío feudal. Poco á poco, el derecho consuetudinario

de los pares fue consolidándose en forma cada vez más definida,

hasta que constituyó el derecho positivo de concurrir con la

Corona á la formación de la ley. Así se fue desarrollando por sí

misma la institución parlamentaria, reducida en un principio á

la asamblea periódica, aunque de períodos no siempre regulares,

que el monarca consultaba cada vez que no se atrevía á arrostrar

por sí solo alguna responsabilidad trascendental.

Aunque este Cuerpo hubiera podido bastar para cumplir el

fin político de enfrenar la autoridad monárquica, la lógica de las

concesiones hechas por la Magna Charta obligó á buscar un medio

de hacer efectivo el derecho, que á las comunidades ó municipios

Lecciones de Derecho Constitucional

323

se reconoció, de no contribuir para gastos que no votaran ellas

mismas, y el medio escogido fue el de hacer representar á las

comunes en una asamblea particular, cuyo único objeto era

votar los gastos públicos. Este origen de la actual Cámara de

las Comunes explica las formidables inconsecuencias de las leyes

electorales de Inglaterra; pero explica también la fuerza que ese

órgano legislativo llegó á tener en el período revolucionario, y

aun conserva frente á frente del Cuerpo de privilegiados que, en

realidad, no representa otra cosa que un derecho tradicional de

la barbarie.

No teniendo en cuenta la razón de existencia y la significación

histórica de esos dos cuerpos colegisladores en Inglaterra, los

fundadores y sostenedores teóricos de la monarquía constitucional

no vacilaron en seguir el ejemplo de Inglaterra, y establecieron

dos Cámaras legislativas, una para las clases nobles, otra para

las clases medias. Claro es que una división basada, no en la

naturaleza de la función legislativa, no siquiera en fundamentos

históricos, sino en un torpe espíritu de imitación y en un más

torpe deseo de presentar separadas las clases privilegiadas y las

clases laboriosas, no podía dar ningún resultado positivo. Mas

no por eso dejó de seguir esa rutina de organización legislativa la

monarquía constitucional, y la organización pasó de la práctica á

la doctrina, sosteniendo todos los publicistas no republicanos la

necesidad de la división del poder legislativo en dos ramas.

Por su parte, los tratadistas americanos, fundándose en

los excelentes resultados producidos por el sistema de las dos

Cámaras en los Estados Unidos, se declaran partidarios de él.

Tampoco es de mucho peso este argumento, pues del bien que

haya reportado á la Federación americana, no se sigue que sea

por sí mismo un buen sistema el de la doble Cámara.

Lo que hace, no sólo excelente, sino indispensable ese

sistema de la división de la función legislativa en dos órganos

Colección Clásicos de Derecho Constitucional

324

distintos, es la lógica de las cosas. ó en otros términos: lo que

hace necesaria esa división es la naturaleza misma de la función

legislativa.

No puede ésta organizarse bien mientras no de por fruto

la probabilidad normal de buenas leyes; y para que las leyes

sean probablemente buenas, se requiere: 1° Que los legisladores

representen efectivamente todas las actividades de aquella fuerza

psicológica, la razón, que hemos reconocido como característica

de la función deliberativa del poder; 2° Que representen todas la

fuerzas sociales; 3° Que representen los tres estados fisiológicos

de la vida humana: la juventud, la virilidad, la madurez; 4° Que

representen los varios puntos de vista que puede ofrecer un

proyecto de ley, según que lo considere el interés municipal, el

regional ó el nacional.

Representando los estados de la razón, el Cuerpo legislativo se

aproximará cuanto es posible al fin de la función que desempeña.

Representando todas las fuerzas sociales, salvará aquel continuo ó

frecuente desequilibrio que convierte el que debiera ser santuario

de las leyes en palenque de intereses exclusivistas ó de pasiones

desbordadas. Representando los tres estados que abarcan toda

la vida activa del hombre, el Cuerpo legislativo centralizará

cuantos motivos intelectuales, afectivos y volitivos coinciden

generalmente en la apreciación de las necesidades que la ley está

llamada á normalizar. Representando la íntima correlación de

los intereses locales, regionales y nacionales, dará á la ley aquel

su segundo carácter esencial, la universalidad, que subordina al

bien del todo el bien de las partes, que también consulta.

Ahora, como no es posible que una ley, cualquiera que ella

sea, represente todos esos elementos de composición, cuando el

laboratorio de la ley es uno solo; y como, por otra parte, un

Cuerpo legislativo no podría contener en una sola Cámara los

varios grupos de intereses, edades, intelectualidades y experiencias

Lecciones de Derecho Constitucional

325

que hemos mencionado, indudablemente el sistema de las dos

Cámaras es más lógico y más concorde con los fines legislativos

que el sistema de una sola Cámara.

Además de éstos, que son los motivos doctrinales, hay

otros de observación y de experiencia que es bueno enumerar

someramente. Tales, entre otros, el de la conveniencia capital de

que la ley se elabore lentamente, y el de que la determinación

y resolución irrefrenadas de un Cuerpo legislativo con una sola

Cámara no alteren el orden que debe reinar entre los varios

funcionarios de la Soberanía.

Dada la razón que tuvieron los constituyentes americanos

para aceptar el sistema de la doble Cámara, importa considerarla

brevemente. Aun cuando había entre ellos quienes sólo se

propusieran imitar la organización legislativa de Inglaterra,

el propósito que prevaleció fue el de los que querían dar la

representación de las opiniones é intereses nacionales á la

Cámara de representantes, y la representación del poder político

de los Estados federales al Senado. La simple enunciación de

estos motivos demuestra cuanto más lógico es el fundamento de

la división de Cámaras en la democracia que en el la monarquía

representativa.

Por ser lógica esta división del Cuerpo legislativo en dos

órganos distintos, y porque la división es reclamada por la

naturaleza misma de la función legislativa, es por lo que práctica

y teoría deben adoptarla.

De ese modo, una Cámara representaría los intereses

abstractos de la sociedad entera, y la otra representaría los

intereses concretos de las regiones ó grupos en que naturalmente

está subdividida la sociedad nacional.

No obstante las razones que acabamos de aducir en favor

de un doble órgano para la función legislativa, ésta no cumplirá

todo su fin, si sólo practica sus operaciones por medio de los

Colección Clásicos de Derecho Constitucional

326

dos órganos admitidos en la práctica. Por eso, y por razones que

se aducirán en su lugar, es tan digna de meditarse la idea de

Stuart Mill cuando pide el establecimiento de un nuevo órgano

ó sección particular del Cuerpo legislativo, exclusivamente

encargada de la formación de la ley, y completamente excluida

de las deliberaciones parlamentarias.

Así, pues, si atendemos á la naturaleza de la función

legislativa, á las doctrinas, á la conveniencia y á la historia,

los órganos legislativos deberán ser tres: 1° Una Precámara, ó

sección encargada de dar forma á las mociones y proyectos de

ley que se presenten; 2° una Cámara nacional, representante de

las opiniones, tendencias, sentimientos y deseos de la sociedad

general; 3° Un Senado, representante de los intereses de los

grupos ó sociedades particulares que reunidas constituyen la

nación.

x

LECCIÓN XLVII

Número de funcionarios legislativos. — Peculiar objeto de cada

órgano legislativo. — Mandato imperativo.

Es, por sus consecuencias, un problema importante el de

fijar el número de legisladores en cada una de las Cámaras.

En muchos países se ha tenido en cuenta el principio

de proporcionalidad, y se ha tratado de que el número de

representantes del poder de legislar corresponda al número

total de la población absoluta. Así, para sólo citar repúblicas del

Nuevo Continente, la ley establece en Chile la proporción de

un diputado por cada 25.000 habitantes, y el Congreso federal

de los Estados Unidos fija cada diez años, -período del censo de

población,- el número de representantes que á ella corresponden.

Lecciones de Derecho Constitucional

327

En realidad, el modo más racional de resolver ese problema es

efectivamente la proporcionalidad, por ser el que mejor concierta

con la base fundamental del sistema representativo. Pero hay que

cuidar de fijar un límite á la proporcionalidad, porque como toda

sociedad es un cuerpo que crece físicamente, y su desarrollo físico

corresponde á aumento de asociados, puede llegar un día en que

el número de funcionarios legislativos fuera manifiestamente

excesivo. Sean ejemplo la misma Chile y la Unión americana.

Si en 1887, áteniéndose á la proporción establecida,

correspondían 110 diputados á la Cámara popular (2.800.000:

25.000 = 110), puesto que la población llegaba ya á casi tres

millones, cuando ésta se cuadruplique y llegue á los doce millones

de habitantes que caben en el territorio y en las condiciones

económicas de Chile, la proporción elevaría á una cantidad

excesiva el número de legisladores en la Cámara de diputados.

Si los Estados Unidos hubieran conservado invariable la

proporción que establecieron los constituyentes (1 representante

para cada 30 mil pobladores) los 65 representantes en que por

falta de censo convinieron, se elevarían hoy á cerca de veinte

veces más, ó lo que es lo mismo, á más de mil representantes.

Conviene, pues, ó que la proporción se estanque en un

número determinado de pobladores, ó que vaya aumentando

á medida que aumenta el número de aquellos. Y en este caso,

si el crecimiento de población es muy rápido, el aumento de

proporción debería tener por objeto un máximum dado de

representación, doscientos, por ejemplo, número del cual no

debería jamás pasar una Cámara de diputados.

En este, como en otros muchos puntos de materia

constitucional, cuando el observador cree llegar á un

descubrimiento, se encuentra con que los constituyentes, primero,

y los legisladores después, ó han previsto ó han observado en los

Estados Unidos cuanto podía preverse y observarse.

Colección Clásicos de Derecho Constitucional

328

Con efecto: consultando las actas parlamentarias de la

Federación se encuentra que, á partir de 1790, los legisladores

americanos, evitando sin duda lo que aconsejamos que se evite,

han ido, década por década, en razón del aumento de pobladores

que van presentando los censos decenales, aumentando también

la proporción en que deben estar pobladores y representantes.

Así, aunque la población ha llegado, en su continuo desarrollo,

desde 3 hasta 76 millones, sus representantes legislativos

no se han multiplicado en la misma proporción, porque á

partir de 1790, en que ya el Congreso fijaba el número de

33.000 pobladores para un diputado, cada Congreso que ha

coincidido con un censo de población ha fijado en una ley la

proporción correspondiente. He aquí un cuadro ilustrativo de

este procedimiento:

Censo Proporción No. de Rep.

1790 – 1800 33.000 106

1800 – 1810 33.000 142

1810 – 1820 35.000 182

1820 – 1830 40.000 213

1830 – 1840 47.000 220

1840 – 1850 70.680 233

1850 – 1860 93.420 234

1860 – 1870 127.316 242

Más si el establecimiento de una proporción cualquiera

resuelve en principio el problema del número de representantes

legislativos que corresponden á una población determinada, no

es simplemente por el orden aritmético que produce, sino porque

ese orden corresponde mejor que otro alguno á las dos fases del

problema: demasiados representantes obstan al orden legislativo

Lecciones de Derecho Constitucional

329

y pueden obstar al ejercicio ordenado de la función ejecutiva;

pocos representantes, inspiran poco respeto y pueden provocar

los extravíos de los funcionarios ejecutivos y sus atentados contra

el orden legislativo.

Ambos males se precaven, en parte, sujetándose á una

proporción tal que, por corta que sea la población, dé siempre

un número respetable de representantes, y que, por grande que

llegue á ser, no dé un número excesivo.

Se dice que en parte, porque no hay ningún medio, fuera

de los jurídicos, que impida en absoluto el abuso del ejecutivo

cuando es corto el número de representantes legislativos, ó las

usurpaciones del Legislativo cuando es excesivo el número de

sus funcionarios.

Sin embargo de lo dicho, todavía no se sabrá lo necesario, si

se olvida que el número de Senadores debe, por el propio carácter

de este Cuerpo, no ser tan extenso ni estar sujeto á proporción.

Pero de esa y otras diferencias nos toca hablar ahora.

Como se ha visto al discutir la necesidad de manifestar por

dos ó tres órganos distintos la capacidad legislativa, para que

esos órganos sean útiles, es indispensable que no sean meros

mecanismos ingeniados para contenerse mutuamente, sino

verdaderos órganos encargados de operaciones particulares,

con un objeto peculiar cada uno de ellos, y compuesto de tales

elementos, y en tal número, que sirvan para facilitar, no para

embarazar, la función general á que cooperan todos.

Los elementos individuales que compongan cada uno de

los tres órganos legislativos han de distribuirse de modo que

la Cámara de representantes nacionales incluya el elemento

más joven y el más numeroso; el Senado, un elemento medio

y un número proporcional al de grupos sociales que ha de

representar; por último, la Precámara reunirá los elementos de

edad, experiencia y suficiencia más variados, pero de modo que

Colección Clásicos de Derecho Constitucional

330

la proporción mayor corresponda á la mayor edad; el número

será también proporcional al desarrollo de las industrias,

agrícola, fabril, comercial; á profesiones, ciencias, artes liberales

é industriales que, expresiones como son de la actividad de la

vida social, entran siempre, de un modo directo ó indirecto, en

las necesidades que la ley satisface.

Mas como, para la organización particular de este órgano, es

condición previa que se haya adoptado la Precámara, dejaremos

por ahora de referirnos á ella para ocuparnos del Senado y la

Cámara, y de su objeto peculiar.

El Senado, que mejor se llamaría Cámara de representantes

provinciales, tendrá, en primer lugar, ese objeto propio: el de

representar la capacidad política de las regiones ó sociedades

particulares dentro de la sociedad general. Esta tiene su

representante genuino en la Cámara nacional, cuyo primer

objeto es consultar en las disposiciones de la ley y el estado actual

y efectivo del ánimo público, la urgencia con que demanda la

satisfacción legal de una necesidad, y si positivamente es real y

general la necesidad.

Como es indudable que un mismo objeto de ley puede

ser apreciado de distintos modos, no ya sólo según opiniones

individuales sino según también el espíritu de corporación, es

igualmente indudable que la ley corresponderá tanto mejor á la

necesidad que ha de satisfacer cuanto más se someta, por una

parte, á la influencia individual de la opinión, y por otra parte, á la

acción del espíritu corporativo. Para obtener esa correspondencia

entre la ley y la necesidad, ningún arbitrio más natural que el de

corporar en una sola asamblea las opiniones circulantes, y en la

otra las de entidades colectivas, tan interesadas en la excelencia

de la ley, como son las sociedades provinciales.

Así, pues, el objeto peculiar de cada uno de los órganos

legislativos concuerda con el propósito mismo de la ley:

Lecciones de Derecho Constitucional

331

necesaria, como ha de ser, debe ser tenida por tal, así en la

opinión común de los asociados como en la particular de cada

una de las entidades colectivas que la forman: universal, debe ser

reclamada del modo más universal que sea posible. Cuantas más

opiniones individuales y colectivas se sumen, tanto más probada

será la necesidad, tanto más efectiva será su universal aplicación.

Esta concurrencia de los dos cuerpos legislativos en las

leyes generales no quita la peculiaridad de su concurso á cada

uno de esos órganos; pero lo que constituye el operar privativo

de cada uno de ellos es el conjunto de atribuciones que les son

particulares.

De esas atribuciones trataremos expresamente. Por ahora,

y para acabar de evidenciar la conveniencia de esa separación

de órganos legislativos, bástenos anticipar que mientras, por

ejemplo, la Cámara popular tiene la atribución privativa de iniciar

las leyes de impuestos, el Senado tiene la del enjuiciamiento de

los magistrados que delinquen.

Así, todos los objetos de ley que afecten á la nación como

suma total de asociados, constituirán, en general, el objeto

peculiar de la Cámara de representantes nacionales; y todos

los objetos de ley que afecten á la Sociedad como organismo

compuesto de otros organismos, constituirán generalmente el

objeto privativo de la Cámara de representantes provinciales.

Llámese mandato imperativo el programa de opiniones

y conducta legislativa que se supone tiene derecho de dictar é

imponer á sus electos el Cuerpo electoral.

A primera vista, y puesto que el Cuerpo legislativo no es más

que un delegado del poder soberano de legislar, parece que los

funcionarios legislativos deben ser tal resultado de la Soberanía

de donde emanan, que no haya posibilidad de que la hechura

contraríe la voluntad del causante. Mas si se reflexiona que los

legisladores son seres de razón y de conciencia que no pueden ni

Colección Clásicos de Derecho Constitucional

332

deben someter voluntariamente su razón y su conciencia á fuerza

alguna; y si se medita en que el pacto tácito establecido entre

el representante y el representado se refiere únicamente á los

principios de que sean copartícipes y al cuerpo de doctrinas que

de ellos se deriven, se apreciará equitativamente la imposibilidad

de hacer imperativo un mandato que no puede incluir sino

de un modo muy indirecto, y para los casos más obvios, las

resoluciones concretas que con su voto se vean forzados á tomar

los representantes.

Por otra parte, ó éstos son hombres dignos de la alteza de

su función, y entonces es un ultraje suponerlos capaces de una

indignidad como la de traicionar sus principios y doctrinas; ó no

lo son, y entonces es inútil toda cautela y precaución.

Además de la majestad de que debe revestirse, más que á

otra ninguna, á la función legislativa de la Soberanía, hay que

tener en cuenta que los legisladores se eligen ó deben elegirse

de entre los ciudadanos más capaces ó tenidos por más capaces

de razonar y de ajustar sus raciocinios á sus deliberaciones, sus

deliberaciones á sus determinaciones y sus determinaciones

á la necesidades, circunstancias y objetos prácticos que están

llamados á convertir en leyes, decretos ó actos legislativos. Y mal

concertaría esta elevada idea que debe tenerse del legislador, con

la especie de esclavitud que le impondría el mandato imperativo.

A pesar de todos estos motivos contrarios al mandato

imperativo, no puede obscurecerse la verdad de que hay tiempos

tan corrompidos y hombres tan de su tiempo, en que por ilógico

y contraproducente que sea él, pueda llegar á ser una necesidad.

Por eso, como último recurso, apelan á él los pueblos agobiados

por la corrupción; pero también por eso es, por sí solo, un indicio

de profunda corrupción el mandato imperativo.

La prueba de que es innecesario ese presunto derecho

del Cuerpo electoral, la suministran tres hechos de la historia

Lecciones de Derecho Constitucional

333

parlamentaria de Inglaterra y de los Estados Unidos: el primero

y el tercero, que se refieren á la alta, noble y merecida gloria

conquistada por cuatro grandes legisladores al desentenderse, y

por haber tenido la magnanimidad de desentenderse del voto, de

los deseos, y de las mismas reclamaciones del Cuerpo electoral;

el segundo, que se refiere al castigo perentorio y público que se

ha impuesto al único de los legisladores norte-americanos que ha

hecho traición á los principios que representaba en el Congreso.

El primer grande ejemplo de magnanimidad é independencia

lo dieron en el Parlamento británico aquellos Burke y Pitt,

dos grandes legisladores y verdaderos grandes hombres, cuya

elocuente palabra estuvo siempre á la altura de la conciencia

que la inspiraba. Hombres de razón antes que de nación,

justos antes que ingleses, vieron desde el primer momento

la razón y la justicia de las reclamaciones que concluyeron

en la guerra de independencia americana, y no obstante los

errores, prescripciones, animosidades y ciego nacionalismo

del parlamento y de la sociedad entera, resistieron á todas las

coacciones ejercidas sobre ellos por el Cuerpo electoral de la

nación, y ni por un momento renegaron de la verdad y la justicia.

Con el mandato imperativo, Burke, Pitt y Barre, conciencias

individuales más elevadas que la conciencia colectiva, no hubieran

podido ser el clamor de la inmortal justicia, contrariando á

sus electores y á su patria, ó habrían tenido que complacerlos,

privando así de un ejemplo virtuoso á la historia política del

mundo.

En otra ocasión solemne para la realidad de los principios en

la vida jurídica de los Estados Unidos, uno de los dos Senadores

por California votó en contra de su compromiso. Y al salir del

capitolio, en el punto más alto y más visible, en la majestuosa

escalinata de la mansión legislativa, su mismo compañero de

representación lo dejó sin vida.

Colección Clásicos de Derecho Constitucional

334

No había querido ser un criminal: era el vengador de la

Soberanía traicionada.

Con el mandato imperativo, el Senador occiso por faltar

voluntariamente á un pacto concreto con los electores, no

hubiera podido ser castigado más inmediatamente, aunque un

castigo menos fulminante, pero más humano, hubiera sido más

digno del derecho.

Más tarde, cuando Mr. Gladstone luchó desesperadamente

por hacer á su patria el inestimable beneficio de redimirla de su

más grave culpa, el Parlamento y el Cuerpo electoral le opusieron

obstáculos equivalentes al mandato imperativo. El generoso

anciano sucumbió en la contienda; pero los intereses imperativos

que lo vencieron, si han aplazado, no impedirán el día de la

justicia. Cuanto más fanático sea el imperio que intenten ejercer

las masas electorales, tanto más virtuoso es resistirlo; y cuanto

más virtuoso, más glorioso.

x

LECCIÓN XLVIII

División del trabajo legislativo. — Comisiones y Precámara. —

Propósito doctrinal de la Precámara. — Trámites legislativos

para la formación de la ley.

La necesidad de dividir el trabajo es tan urgente en las

funciones de poder como en las funciones de la industria; y

tan aplicable como á éstas, lo es á aquéllas el principio de la

división.

De ahí que, instintiva y empíricamente, tan pronto como

se considera instalada, se reparta sus trabajos toda asamblea

deliberante. De ahí también el deber que la ciencia tiene de

examinar el hecho y de motivarlo ó criticarlo.

Lecciones de Derecho Constitucional

335

Para establecer una división fundamental del trabajo

legislativo, podría bastarnos una simple remisión á la doctrina ya

establecida, pues dijimos que el verdadero organismo legislativo

debe constar de tres órganos distintos: una Cámara nacional,

una regional y una Precámara, y cuál es el objeto peculiar de

los dos primeros. Ahora, puesto que el tercero ha de ser aquel

órgano legislativo al cual se presente á primera deliberación,

examen y articulación todo proyecto de ley que hayan de

discutir separadamente y sancionar conjuntamente la Cámara y

el Senado, el trabajo que corresponde á cada uno de ellos será el

de su peculiar objeto, repartido según los propósitos que pueda

subordinar, menos al de la preparación de la ley, que habría de

corresponder al nuevo órgano.

Pero conviene entrar en algunos pormenores, empezando por

discutir con brevedad la conveniencia del órgano simplificador de

las tareas legislativas que propone Stuart Mill, que los caracteres

esenciales de la ley recomiendan, y que nosotros aceptamos.

A primera vista, parece que deliberar y discutir es una

misma operación intelectual y debe ser una misma operación

legislativa. Pero, en realidad, la deliberación es un acto previo,

interno, subjetivo, que precede á la discusión, y que, si no la hace

inútil, la prepara.

No deliberamos con nosotros mismos para discutir, sino para

discurrir; pero si necesitamos discutir, tanto mejor discutiremos,

— es decir, con tanta mayor copia de datos, — cuanto más

rectamente hayan encaminado al discurso las deliberaciones

anteriores. Al deliberar, ponemos á un lado todo estímulo

de voluntad ó de sentimiento, teniendo por único objetivo

la realidad de razón ó de conciencia ó de naturaleza que se

nos presenta circunstanciada ó confundida, al paso que, al

discutir, admitimos, buscamos y urgentemente requerimos esos

estímulos como necesarios ó expresos propulsores de la razón.

Colección Clásicos de Derecho Constitucional

336

La deliberación, que es tranquila por ser desinteresada, y la

discusión que, por interesada, es turbulenta, son, por tanto, dos

operaciones que se distinguen y difieren en el proceso de la razón

individual, y que deben distinguirse y aparecer diferentes en el

proceso de la razón legislativa.

Siendo, además, imposible conseguir que órganos

tan complejos como los que constituyen una Cámara de

Representantes y una de Senadores, pongan en la discusión

de las leyes y en las resoluciones legislativas el reposo que

corresponde á la deliberación, y la calma, la impersonalidad, la

abnegación de motivos personales ó de partido que reclaman la

alteza y la solemnidad de la función legislativa, es evidente que

de esos cuerpos mal llamados deliberantes no se obtendrá jamás

la verdadera ley, norma y autoridad indiferente á las sugestiones

de la personalidad, del interés artero ó de las pasiones sordas.

Hay, por consiguiente, que buscar y encontrar el modo

de que la ley y los actos legislativos pasen por las pruebas

y compulsas tranquilas de la razón desinteresada, antes de

someterlos á la prueba de los principios, doctrinas, móviles y

afectos contradictorios que se entrechocan en un Congreso.

En esa necesidad ha sido concebida la Precámara, órgano

de deliberación legislativa que, compuesto de especialistas de

las grandes actividades sociales como habrá de ser, preparará

tranquilamente la ley, no según el móvil político que la haya

presentado, sino según la necesidad social que vaya á satisfacer.

Actuando este nuevo órgano, queda fundamentalmente

dividido el trabajo legislativo en sus dos operaciones

características: la deliberación, para los representantes del interés

social; la discusión para los representantes de las opiniones

regionales y nacionales.

Esta es como otras muchas innovaciones, existe

embrionariamente antes de vivir en la realidad palpable. No otra

Lecciones de Derecho Constitucional

337

cosa que embrión de la Precámara son las comisiones ó comités

legislativos, á las cuales se comete en los congresos el encargo

de preparar y articular los materiales de la ley. Pero entre estas

comisiones parlamentarias y lo que debería ser la Precámara, hay

diferencias substanciales.

La primera de ellas es que las comisiones, compuestas como

son de miembros de la Cámara que las nombra, dependen

de ella, no simplemente en lo que dice relación al orden

reglamentario preestablecido, sino especialmente en lo relativo á

las opiniones en que esté dividido el Cuerpo legislativo; en tanto

que la Precámara, órgano cooperador, pero distinto de los otros

órganos legislativos, es ó sería un verdadero órgano, es decir, una

parte integrante, pero independiente del Cuerpo legislativo, con

operaciones propias, directamente relacionadas con la función á

que habría de concurrir.

Otra diferencia está en la composición, origen y facultades

de los comités parlamentarios, y las que tendría la Precámara.

Aquellos se componen de representantes cualesquiera, electos de

la opinión ó de la intriga, y los miembros de la Precámara serían

obligatoriamente los representantes expertos de alguna actividad

social en el orden económico, en el jurídico, en el científico, en

el artístico, en el profesional; los individuos de las comisiones

legislativas son originarios de la misma función electoral que

transmite la capacidad legislativa al Cuerpo de que forman parte,

y la Precámara tendría su origen en una elección ad-hoc, por la

cual se tuvieran en cuenta condiciones de idoneidad particular:

las comisiones no tienen más facultades legislativas que aquellas

que expresamente les atribuye el cuerpo legislador que las forma,

y la Precámara tendría facultades establecidas por la ley.

Ahora bien: ¿qué facultades serían ó deberían ser las de

esa Precámara, cuáles sus condiciones de idoneidad y qué

determinada experiencia la que de ella se reclamara?

Colección Clásicos de Derecho Constitucional

338

En cuanto á la experiencia, la que atribuimos á la edad; aun

cuando la Precámara debería combinar todas las edades, desde

los 25 años en adelante, se aplicaría una proporción particular

para obtener que las dos terceras partes de sus miembros pasaran

de 50 años.

En cuanto á las condiciones de idoneidad, las que

atribuimos á toda especialidad proporcional. Siendo este

Cuerpo el órgano legislativo de las actividades y especialidades

económicas y sociales, desde el obrero hasta el empresario, desde

el jurista hasta el sociólogo, desde el científico hasta el artista,

desde el labrador hasta el agrónomo, desde el propietario hasta

el fabricante, y reuniendo todos ellos en conjunto el caudal de

nociones generales diluido en la atmósfera intelectual de cada

época, es improbable que la ley careciera de aquella precisión

teórica de que carece con frecuencia, — falseando así algunos de

sus caracteres esenciales, claridad, precisión y brevedad, — y de

aquella facilidad de expresión que le darían los conocimientos

sumados de tantos especialistas.

Ahora, en cuanto á las facultades, la Precámara debería

tener todas las atribuciones necesarias: 1° para esbozar todo

proyecto de ley que se presentara á cualquiera de los otros dos

órganos legislativos; 2° Para reconsiderar esos esbozos de ley,

cuando las otras dos Cámaras las hubieran devuelto, con total

independencia de los motivos políticos ó de las sugestiones

pasionales que dominaran á una ó ambas Cámaras: 3° Para

rechazar por inconveniente ó inmotivada toda alteración,

enmienda ó supresión que las otras dos Cámaras hicieran en

la ley propuesta y reconsiderada por ella, aunque de ningún

modo podría ser definitivo ni arbitrario su rechazo; 4° Para

presentar por sí misma todos aquellos proyectos de ley

que, correspondiendo á necesidad sentida por todos, pero

desatendida por los otros dos órganos legislativos, tuviera

Lecciones de Derecho Constitucional

339

verdadera urgencia; 5° Para emitir, ó por lo menos, tener la

iniciativa en la ley de presupuestos.

En suma: debería tener todas las atribuciones que

actualmente conceden los Cuerpos legislativos á sus comisiones

parlamentarias, más todas, incluso el veto suspensivo, las que

actualmente se reconocen y son interventiones [sic] ejecutivas.

En otros términos: debería tener todas aquellas atribuciones

que coadyuvaran eficazmente á realizar el propósito doctrinal

que conllevaría esta reforma, y que consiste en hacer menos leyes

y más necesarias y eficaces, y en dividir el trabajo legislativo de

modo que la actividad política y las intervenciones activas de

los funcionarios legislativos en la conducta de los funcionarios

ejecutivos, y en la marcha y dirección de su política, fuera

lo menos desfavorable posible á la concepción, formación,

articulación y sanción de las leyes necesarias.

Así establecida esta división trascendental del trabajo

legislativo, el que en la actualidad desempeñan los comités

parlamentarios quedaría reducido á la especialidad de objeto en

cada Cámara y serviría de auxiliar, á veces oportuno, al trabajo

general de la Precámara.

Las diferencias que hay entre la Cámara adicional que

propone Stuart Mill y el nuevo órgano legislativo que acabamos

de bosquejar, son diferencias naturales: el filósofo político de

Inglaterra no aspiraba, al parecer, á otro objeto que el de hacer

más escrupulosa la ley, haciéndola más lenta en su triple evolución

por tres Cámaras distintas, y nosotros, además de ese propósito,

aspiramos: 1° á dividir el trabajo político del verdaderamente

legislativo de la función legislativa; 2° á poner la ley por encima

y fuera de los embates de la pasión y la opinión; 3° á herir por

la raíz al funesto parlamentarismo; 4° á asegurar las operaciones

de la función legislativa contra las asechanzas del llamado poder

ejecutivo, quitando á éste el veto; 5° á fortalecer la función

Colección Clásicos de Derecho Constitucional

340

ejecutiva contra la legislativa, impidiendo que la ley de gastos

públicos sea un arma de partido.

Con la adición de ese tercer órgano legislativo se simplificaría

el trabajo á que da motivo la segunda función del poder social;

pero se complicarían expresamente los trámites indispensables

para la formación de la ley, puesto que existiría un nuevo órgano

cooperador de ella.

Aunque en el vigente régimen legislativo parece que es

suficiente la tramitación impuesta á todo proyecto para que

llegue á ser ley, realidades que generalmente se legisla más de lo

que se debe legislar, lo cual prueba que la ley se hace mas rápida y

menos escrupulosamente de lo que debe hacerse para que reúna

los caracteres que ha de reunir y cumpla el alto fin que ha de

cumplir.

No son leyes á medida de opinión ó de deseo, sino leyes

en proporción de necesidades efectivas de la Sociedad, lo que

requiere ésta y lo que por su naturaleza está llamada á operar la

función legislativa. Cuanto más profundamente penetre en el

fondo de la necesidad que ha de regular, tanto más exacta y más

eficaz será la regla que dé.

En la mayor parte de los países que han imitado los

procedimientos parlamentarios de Inglaterra ó de los Estados

Unidos, todo proyecto de ley pasa á la Comisión preestablecida,

en donde á veces se estanca indefinidamente, sujetándose, cuando

de ella pasa á la Cámara de origen, ó en donde se ha originado

la moción, á tres lecturas sucesivas, sometiéndose por fin á dos

discusiones, una general que abarca la totalidad del proyecto, y

otra parcial ó articular, en que se analiza artículo por artículo,

y á veces, palabra por palabra. Adoleciendo la mayor parte de

las leyes, como la mayor parte de los actos parlamentarios, del

carácter que les imprime el interés de los partidos militantes,

todo proyecto de ley está siempre suspenso de los extremos de

Lecciones de Derecho Constitucional

341

esta alternativa: ó urge al interés político la expedición de la ley, y

entonces la tramitación es mera fórmula, ó promueve una íntima

lucha de doctrinas, pareceres, intereses y pasiones, y entonces la

tramitación reglamentaria se hace indefinidamente dilatoria.

Aunque el parlamento inglés ha sido la cuna de ese triste

sistema de obstrucción que, como todo mal, tiene alas y ha

llegado ya hasta el pueblo más sensato de nuestra raza, es también

la cuna de un procedimiento que sólo, hasta ahora, ha imitado

el parlamento federal de Norte América, y que, como todo bien,

tiene demasiada consistencia para andar de prisa, y aun no ha

llegado á nuestros cuerpos legislativos. Ese procedimiento consiste

en las dobles sesiones: en las unas, privadas, informales, en que

la Cámara se reúne en comisión ó comité, y no bajo la dirección

de su Speaker ó presidente, sino de un chairman ó director de

deliberaciones nombrado ad hoc, conversan, razonan, deliberan

sosegadamente y realizan el propósito fundamental, por ser el

racional, de la verdadera función legislativa; sus otras sesiones,

públicas, teatrales, pomposas, casi siempre vacías como casi todo

lo pomposo, están consagradas á la discusión apasionada, al

pugilato intelectual, á la lucha de las fuerzas numéricas que han

de concluir por medirse en la votación final.

Ésta, que suele decidir extraños resultados, suele matar

los ministerios cuando más fuerza virtual tienen y cuando

más importaba que vivieran; pero el apetito de lucha y de

emociones dramáticas ha sido satisfecho, y el parlamentarismo

sigue llamándose un sistema de gobierno. Pero, al menos, en

Inglaterra, es un mal paliado por la útil modificación que hemos

indicado, que sería un beneficio para los demás países sujetos

á ese torpe régimen, y que constituye un procedimiento más

cónsono, en la actualidad, que cualquiera otro, con el objeto

mismo del llamado sistema parlamentario. Á él corresponde

uno de los trámites más perniciosos á que la ley está sujeta: el

Colección Clásicos de Derecho Constitucional

342

de la iniciativa del Ejecutivo en las leyes. En buena doctrina,

este derecho es inadmisible, por más que, mientras no se haya

establecido un procedimiento suficientemente doctrinal para

dirigir y conservar relaciones de armonía entre las funciones

ejecutivas y las legislativas, habrá necesidad de soportarlo.

x

LECCIÓN XLIX

Composición de los Cuerpos legislativos. − Condiciones de

elegibilidad. − Incompatibilidades. − Dieta.

Según la Constitución federal de los Estados Unidos, la

Cámara de Representantes se compone de ciudadanos elegidos

por sufragio universal de los electores de cada Estado, y la

Cámara de Senadores se compone de ciudadanos elegidos por

las legislaturas de las diversas secciones federales.

La elección de Representantes y que equivale á la de una

división electoral en distritos provinciales, no ofrecería cuerpo á

observación ninguna, si no hubiera de hacerse notar que, siendo

entidades soberanas los Estados federados, el cuerpo electoral

de cada uno de ellos compone por sí mismo un cuerpo de

opiniones que indudablemente obstarán al carácter nacional que

debe tener la elección, á no ser tan perfecta la disciplina de los

partidos que no la alteren las peculiaridades que pueda ofrecer

en cada sección electoral.

La elección de Senadores por las legislaturas de los

Estados debería modificarse en donde se quiera proceder

más lógicamente. Esta elección es uno de los casos, como ya

dijimos, en que se ha de adoptar el procedimiento electoral de

dos grados: uno, en que el cuerpo electoral designa electores;

otro, en que éstos eligen.

Lecciones de Derecho Constitucional

343

Las condiciones impuestas á la elegibilidad de Representantes

y Senadores en la Unión Americana son muy lógicas: edad,

ciudadanía y residencia.

La edad de 25 años que la Constitución requiere para ser

Representante, está bien fijada. No así la requerida para ser

Senador, que no debiera ser de 30, sino á lo menos, de 40 años.

Una diferencia de 5 años no compone un período fisiológico, y lo

que debe buscarse es diferencia de estados mentales, producidos

ó favorecidos por desarrollos corporales. Á los 25 años se puede

tener cuantas aptitudes se necesiten para representar en la

Asamblea nacional las opiniones y aspiraciones de la Nación;

pero á los 30 años no se tiene todavía la serenidad de juicio

y el caudal de experiencia y de nociones experimentales que

demanda el peculiar objeto del Senado. Si se establecieran los tres

órganos que necesita la función legislativa, los tres períodos que

les corresponderían, son: para la Cámara, de 25 á 40 años; para

el Senado, de 40 á 55; para la Precámara, mayoría de hombres

de 55 á 70 años. No existiendo este tercer órgano, el segundo

debería componerse de hombres de 40 años en adelante.

La condición de ciudadanía es indispensable para funcionar

en cualquiera de los Cuerpos legislativos, pero teniendo en

cuenta que la naturalización, que puede proveer de excelentes

ciudadanos, debe favorecerse del modo más liberal.

En cuanto á la residencia, es lógico imponerla; pero calculada

prudencialmente, de modo que no embarace los cambios

de residencia que puedan ser necesarios para el ciudadano de

nacimiento, ni alejen mucho la época en que el ciudadano por

naturalización pueda ser útil.

El sistema de compatibilidades entre el cargo de diputado

ó senador y cualquiera otro, ha sido, y en muchas partes es

todavía, el auxiliar más poderoso que han tenido los dos vicios,

centralismo y parlamentarismo, del sistema representativo.

Colección Clásicos de Derecho Constitucional

344

En virtud de esas absurdas compatibilidades, la noble

función de legislar se ha reducido á la innoble postulación de

cargos retribuidos y de posiciones é influencias mal habidas.

No haya transacción en este punto: á ese infiel sistema de

compatibilidades, suceda el de incompatibilidades absolutas.

Ningún funcionario de otro poder, de la Administración ó

de la Iglesia debe ser elegible para la función legislativa. No

el funcionario de otro poder, porque es absurdo confundir en

individuos lo que expresamente se ha separado en el sistema

de gobierno; no el funcionario de la Administración, porque

depende del poder ejecutivo; no el funcionario de la Iglesia,

porque son y deben hacerse radicalmente incompatibles las

funciones temporales y las espirituales de la Sociedad.

Dieta es la remuneración de los legisladores. ¿Debe ó no debe

la Nación remunerar el trabajo de los funcionarios legislativos?

Este no debería ser un problema. La dieta no tiene más que un

inconveniente económico, que debe allanarse á toda costa, y

un inconveniente moral que sólo puede allanarse creando un

rigoroso régimen jurídico.

El inconveniente económico está en que las asignaciones

á los funcionarios legislativos representan ó pueden representar

una parte considerable del presupuesto nacional.

El inconveniente moral está en que el goce de la dieta

excita la concupiscencia de muchos voraces del presupuesto que

buscan la función legislativa, no por la función legislativa, sino

por la dieta.

Por lo demás, todo, doctrina, interés social, equidad,

independencia funcional, principios económicos, todo aboga en

favor de la remuneración.

La doctrina fundamental del régimen representativo es que

todos los componentes de la Sociedad gocen, por representación

y por delegación, del ejercicio de la soberanía. Por lo tanto,

Lecciones de Derecho Constitucional

345

para que esa soberanía esté representada, es necesario que haya

quienes tengan disposición y propósitos de consagrar todas sus

actividades á ese fin. Como el que consagra su actividad á un

fin exclusivo de todo otro, no puede, si ese fin es de utilidad

pública, atender á su utilidad privada, es necesario que quien

beneficia esos servicios directos, que es la Sociedad, atienda al

sostenimiento de quien se los presta. Y tanto da que se le presten

en el orden judicial y ejecutivo, como en el legislativo y electoral.

En consecuencia, todos los funcionarios del poder público, así

como todos los funcionarios de la Administración que se derive

do un poder, deben ser retribuidos.

Por otra parte, el interés social reclama que el servicio que

prestan los funcionarios de la Soberanía sea independiente

de todo otro interés parcial ó personal. Para conseguir que el

interés social prevalezca sobre el personal, hay que poner á los

funcionarios legislativos, como á todos los demás, en situación

tan fuera del alcance de la indigencia ó del soborno, que el interés

particular y el social sea para ellos uno mismo.

Ahora la equidad: los funcionarios legislativos ¿no son

funcionarios de la Soberanía? ¿Son otra cosa los funcionarios

ejecutivos? á éstos ¿no se les retribuye sus servicios? ¿Por qué,

pues, se ha de negar á los funcionarios legislativos la retribución

de sus servicios, cuando tan obvia es la equidad que pide para los

unos lo que se da á los otros?

Ahora, en cuanto á los principios económicos, bien claro

dicen ellos que en toda producción hay coeficientes necesarios, y

que á ellos corresponde una parte en la distribución. Uno de esos

coeficientes económicos es el trabajo. Y como las operaciones

de los funcionarios legislativos son trabajo, el orden económico

pide que se retribuya ese trabajo.

Así lo entendieron los constituyentes norte-americanos y así

lo estatuyeron en el párrafo 1, sección VI, de la Constitución. Y

Colección Clásicos de Derecho Constitucional

346

no porque entre los convencionales dejara de haber quienes,

participando de errores aristocráticos é históricos, quisieran

honoríficos esos cargos, pues hubo mociones fundadas en la

tradición británica y en la aparente dignidad de los cargos no

retribuidos, que establecían como un honor el desempeño de la

función legislativa. En Inglaterra, decían sus sustentadores, los

miembros de la Cámara de las Comunes no reciben paga y la

senatoria no es retribuida. Era y es verdad; pero en Inglaterra, los

miembros pobres de la Cámara baja se ven forzados á depender

de la liberalidad de su partido ó de sus amigos, y los de la Cámara

alta son potentados que á su posición deben su pairía. Por otra

parte, negar recompensa al funcionario legislativo, tanto es como

compelerlo, si es digno ó no se sacrifica á intereses doctrinales,

ora á privar de sus servicios á su patria, ora á prestarlos con usura

al poder ejecutivo. La única precaución que ha de tomarse es la

basada en el principio general de administración que prohíbe

el aumento de salarios ó emolumentos á los funcionarios

legislativos durante el período de su legislatura. Mas, como esos

salarios, al par de cualesquiera otros, están sujetos á la ley de

los consumos, el Congreso federal se ha visto obligado mas de

una vez á proporcionar el aumento de retribución legislativa

al aumento de coste en los consumos. Como necesario gasto

adicional, siempre se ha incluido el viático ó coste de viajes, en

la retribución de Representantes y Senadores.

Que sepamos, siete veces ha legislado acerca de esta

necesidad el Congreso americano:

1° vez. Para el período comprendido entre marzo de 1789 y la

misma fecha de 1795, en que la dieta fue de 6 pesos fuertes por día;

y el viático, de 6 pesos fuertes por cada 20 millas de ida y vuelta.

2° De 4 de marzo 1793 á 4 de marzo 1796, dieta de 7 pesos

fuertes para senadores, y de 6 para Representantes, con el viático

anterior.

Lecciones de Derecho Constitucional

347

3° De 4 de marzo 1796 á 5 diciembre 1815, dicta de 9 pesos

fuertes, y el mismo viático.

4° De 5 de diciembre 1815 á 4 de marzo 1817, dieta de

1.500 pesos fuertes por año, el mismo viático, y deducción de

salario por ausencias voluntarias. Al Presidente del Senado y al

de la Cámara, doble dieta.

5° De marzo 1817 á diciembre 1856, dieta de 8 pesos

fuertes por día, y viático de 8 pesos fuertes por cada 20 millas. El

Presidente pro tempore del Senado y el de la Cámara, doble dieta.

6° De diciembre 1856, á diciembre de 1866, dieta de 3000

pesos fuertes por año. Á los Presidentes de ambas Cámaras,

6.000.

7° Por último, en julio de 1866 se elevó la retribución de los

funcionarios legislativos á 5000 pesos fuertes por año, y la de sus

Presidentes á 8000.

Elevándose á fines de aquel año económico (julio de 1867)

el número de Estados federados á 27, correspondía á todos ellos

una representación senatorial de 74. Multiplicados por 8.000,

dan 562.000 pesos fuertes. Elevándose entonces á 242 el número

de diputados el gasto en dietas llegaba á 1.936.000 pesos fuertes.

Siendo de 16.000 pesos fuertes la retribución de los Presidentes

de las Cámaras, costaban 32.000 pesos fuertes. Sumadas todas

las dietas, equivalían para el Erario federal á un desembolso de

2.560.700 pesos fuertes.

x

LECCIÓN L

Atribuciones u operaciones legislativas.

Ante todo, entendamos que, al hablar de atribuciones, lo

que en doctrina quiere decirse, y lo que expresamente hemos

Colección Clásicos de Derecho Constitucional

348

de entender los que conocemos una función legislativa, pero no

un poder legislativo, es lo mismo que si se dijera operaciones.

Así como toda función orgánica ó mental ó social cumple,

merced á operaciones adecuadas, su objeto particular dentro

del organismo á que corresponde, así toda función de poder se

realiza ó verifica por medio de las operaciones necesarias. Si en

ese sentido hablamos vulgarmente de atribuciones, lo que por

ella entendemos, al tratar de la función legislativa, es el conjunto

de operaciones necesarias para hacer la ley.

Para fijarlas, lo primero que ha de tenerse en cuenta es la

relación íntima que fundamentalmente hay entre todas las

funciones del poder social; pues si se ha entendido exactamente

el fundamento que hemos dado á la división del poder público,

se sabe ya que éste es indivisible; y que si la Soberanía pudiera

funcionar por medio u órgano de la sociedad que la posee, hacer,

ejecutar y aplicar la ley serían expresiones ó manifestaciones

simultáneas del poder de que ella hiciera uso. Así, por más que

se haya dividido artificialmente ese poder social, por más que se

hayan erigido en otros tantos poderes las facultades legislativas,

ejecutivas y judiciales de la Soberanía, esas facultades, junto con

la de optar entre medios ó instrumentos y elegirlos, constituyen

un todo indivisible de poder.

De aquí las relaciones inmediatas que hay entre la facultad

de legislar y la de ejecutar y aplicar la ley; y de aquí, también,

los errores en que se ha incurrido al dar atribuciones legislativas

al llamado poder ejecutivo, ó atribuciones ejecutivas al poder

legislativo así llamado; ó dicho en mejores términos, al

confundir alguna operación de una función de poder social con

operaciones de otra función. Todas esas confusiones peligrosas

para la libertad jurídica, que es la única verdadera libertad,

porque, fundada en un elemento orgánico, sirve para organizar,

todas esas confusiones se evitan estableciendo previamente los

Lecciones de Derecho Constitucional

349

caracteres propios de la función legislativa, y aplicando á esos

caracteres las condiciones que deben hacer efectiva la función.

Aunque ya nos hemos esforzado por caracterizar

puntualmente la función legislativa, conviene agregar que los

Cuerpos legislativos tienen una fuerza natural muy poderosa

para contrarrestar los excesos de la función ejecutiva, y esa

capacidad debe considerarse como uno de los caracteres del

funcionar legislativo.

Ahora bien, si el legislador no funciona sino para convertir

en norma y precepto todas las necesidades de todos conocidas,

bastará clasificar las necesidades sociales según que se presenten

en cada uno de los grupos de la Sociedad, ó sea, según esas

necesidades son nacionales, provinciales ó municipales.

Hecha la clasificación, claro es que el Legislativo nacional

no tendrá para qué ocuparse, ni tiene derecho ni poder para

ocuparse, de las necesidades provinciales y municipales, ni los

cuerpos legisladores de la provincia y el municipio podrán aspirar

á regular las necesidades nacionales. Por tanto, la ley nacional ó

general no podrá nunca, no deberá nunca referirse más que á las

necesidades generales ó nacionales.

Y esas necesidades ¿cuáles son?

Desde luego se vé que la primera entre todas las necesidades

de una sociedad nacional es constituirse jurídicamente ó

enmendar ó reformar la Constitución. La formación, pues, ó la

enmienda y reforma de la ley constitucional, ya directamente, ya

decretando y convocando una convención constituyente, es la

primera operación de la función legislativa.

Todo cuerpo social es un organismo viviente cuya vida se

manifiesta en actividades funcionales, ya relativas á su parte

física, ya á su parte moral, ya á su mente, ya á su conciencia.

Favorecer la actividad de esas funciones naturales, y obstar

u oponerse enérgicamente á la coacción que sobre ellas intente

Colección Clásicos de Derecho Constitucional

350

el órgano ejecutivo de la Soberanía es, por tanto, otra operación

de la función legislativa, y es en realidad la verdadera y la única

atribución política que se deberá y convendrá dejarle.

El desarrollo de la producción nacional, al cual y á cuyo

fomento reflexivo está vinculada la prosperidad material de toda

sociedad, es necesidad tan continua y tan íntimamente sentida

por todos los asociados, que desconocerla es condenarlos á pereza

ó á miseria.

Así, pues, la regulación de todos los agentes productores

obviándoles dificultades, armonizándolos con las nociones más

evidentes de la ciencia y con el desenvolvimiento mayor de

libertad, es otra operación de la función legislativa.

Necesidad general de toda la nación, no particular de

ninguno de sus grupos, es la posesión de un intermediario de

cambios ó medida de valores.

Por lo tanto, al Legislativo nacional y no á otro alguno,

compete la ley de moneda nacional.

La simplificación de los cambios con auxilio de las

instituciones de crédito es una necesidad interior de las

sociedades todas. Operación natural de la función legislativa es

la de favorecer la satisfacción de esa necesidad.

El Estado, representante jurídico de los derechos y

obligaciones de la Sociedad general, vive ó se sostiene de la

reunión de medios ó recursos que los asociados aprontan para el

pago de los servicios que reciben del Estado.

Nadie, más que el Legislativo nacional, está autorizado

para dar la ley de la cantidad, la calidad, la oportunidad y la

proporción de ese tributo.

Por tanto, la facultad de imponer contribuciones generales

ó nacionales es exclusiva del Legislativo nacional, así como

es periódica operación de sus funciones el dar la ley anual de

ingresos y egresos.

Lecciones de Derecho Constitucional

351

Los asociados todos necesitan que sus frutos, sus compras,

sus ventas, sus cartas, sus noticias, sus ideas puedan circular lo

más rápidamente posible dentro del territorio nacional.

Pues la remoción de todos los obstáculos que puedan

oponerse, la forma de leyes relativas á cualquiera clase de

comunicaciones, la autorización al Ejecutivo para que contrate

caminos, canales, líneas y redes de ferrocarriles, líneas y redes

telegráficas y telefónicas, es otra operación de la función

legislativa.

El desarrollo de la cultura nacional por medio de rentas fijas,

y de establecimientos ejemplares, ya sean de enseñanza técnica

ó artística ó científica, ya de instituciones favorables al aumento

de ciencia y de conocimientos, es un deber del Estado, que sólo

puede cumplirse mediante leyes generales.

Por tanto, la formación de leyes encaminadas al desarrollo

de la cultura nacional es competencia exclusiva del Legislativo

nacional.

Una sociedad es una personalidad que, además, de vivir

para sí, vive para otras y con el involuntario concurso económico

y moral de las otras. Hacer cada vez más extenso, más activo y

más beneficioso ese concurso, es una necesidad social.

Para satisfacerla, por medio de leyes de comercio, de

navegación, de organización de comunicaciones internacionales,

es necesario que opere la función legislativa.

Una sociedad nacional es una entidad sui juris que vive de

su derecho entre las demás entidades nacionales, y que mantiene

con ellas relaciones de paz ó de guerra, según su derecho, su

interés, sus errores ó su amor propio nacional.

El arreglo de esas relaciones internacionales corresponde á

los funcionarios legislativos de la nación.

Así como el ejército de obreros que son sostenedores de la

producción y de la paz, está organizado por el Cuerpo legislativo

Colección Clásicos de Derecho Constitucional

352

en todas aquellas leyes que tienen por objeto la mayor libertad de

producción y la mayor armonía entre sus agentes, así el ejército

de soldados que deben ser sostenedores del derecho público y de

la dignidad nacional debe también estar organizado por la ley.

Es, pues, una operación de la función legislativa el organizar las

fuerzas de mar y tierra que han de afirmar el derecho nacional.

Mas como, además de su función legislativa, los órganos

operadores de la ley están íntimamente relacionados con los

órganos de las otras funciones de poder, junto con las atribuciones

fundadas en las necesidades ya enumeradas, tienen los cuerpos

colegisladores todas aquellas facultades que se derivan de esas

relaciones y en cuya virtud pueden celar los intereses públicos y

poner coto á los desmanes del Cuerpo ejecutivo.

Esta enumeración inductiva de operaciones por necesidades

se puede también fundar en una clasificación aun más sencilla.

Si presuponemos que la sociabilidad, el trabajo, la libertad,

el progreso y la conservación de todos esos bienes son fenómenos

sociales de cuya conexión jurídica depende el cumplimiento de

los fines de la Sociedad, tendremos que la actividad funcional del

Legislativo abarcará todos y cada uno de esos fenómenos sociales.

Madison, uno de los más profundos y peritos pensadores

entre los constituyentes de la Unión americana, presentó una

clasificación de atribuciones legislativas, que agrupa en seis

clases de objetos generales las que pueden ser facultades de un

Congreso federal: 1a Garantía contra peligro exterior: 2° Arreglo

de las relaciones exteriores: 3° Conservación de la armonía y

relaciones convenientes entre los Estados: 4a Diversos objetos

de utilidad general: 5a Restricción de ciertos actos perjudiciales,

impuesta á los Estados: 6a Disposiciones para dar eficacia á

todos estos poderes.

La Constitución federal de los Estados Unidos, dando

al Congreso el poder de legislar sobre asuntos generales, hace

Lecciones de Derecho Constitucional

353

objeto especial de la Cámara la iniciativa en las acusaciones de

Presidente y cualesquiera otros empleados públicos, y en las leyes

de tributación, así como la facultad de elegir Presidente, cuando

no lo han logrado los electores; y hace objeto de facultades

especiales para el Senado: la ratificación de tratados propuestos

por el Presidente; confirmar el nombramiento de embajadores,

ministros públicos, cónsules, jueces de la Corte Suprema, y

de cuantos empleos no haya previsto la Constitución; tendrá

también el poder de elegir Vicepresidente cuando no lo haya

hecho el cuerpo de electores, y enjuiciará al Presidente y

cualesquiera otros empleados acusados por la Cámara.

x

LECCIÓN LI

Responsabilidad y duración de la función legislativa.

Uno de los más graves defectos de la organización legislativa

es el cometido por todas las Constituciones al no proveer de

medios para establecer la responsabilidad de los legisladores. El

número de estos funcionarios, la común solidaridad de actos

y doctrinas que los liga y la representación que asumen de la

voluntad social, son otros tantos obstáculos que sería necesario

vencer para enfrenar y refrenar la irresponsabilidad de que con

frecuencia hacen alarde.

Talvez, entre todos esos obstáculos, el originado por la

representación es el que más obliga á fijar la responsabilidad,

precisamente por ser el que en apariencia justifica mejor la

irresponsabilidad.

Habituados al proceso histórico de la organización jurídica,

que en todas partes ha sido resultado revolucionario ó lenta serie

de resultados obtenidos mediante reacciones sociales para fundar

Colección Clásicos de Derecho Constitucional

354

una nueva nacionalidad ó reacciones populares para reconstituir

el derecho individual proscripto, negado ó pisoteado, vemos

en los funcionarios que representan la potestad legislativa de la

Sociedad los representantes por excelencia, y por antonomasia,

de la soberanía nacional los unos, de la soberanía popular los

otros.

El lenguaje, interpretando este error vulgar, ha llamado y

todavía llama «representación nacional» á los Cuerpos legislativos.

Para la vida real del derecho, tanto como para la realidad

efectiva de la ciencia constitucional, importa desvanecer en la

misma ley constitucional ese pernicioso error.

Los legisladores no son más representantes que los demás

funcionarios electivos. En la representación no hay cantidad ni

superioridad: todo representante del poder social es igual á todo

otro representante, y representa la misma voluntad social toda

entera, en la función del poder para que ha sido delegado.

La función legislativa, si más majestuosa que la ejecutiva,

por ejemplo, porque corresponde á funciones intelectuales más

fáciles de encaminar á la verdad que la función de la voluntad

al bien, no es función de poder distinta de cualquiera otra por

su jerarquía, sino por su objeto; y en cuanto concurrente con las

otras funciones del poder á un mismo fin, al mismo fin común de

coordinación jurídica, no tiene cómo, ni por qué, ser preferida á

otra ninguna. Por consiguiente, tan responsables son de los actos

personales ó colectivos con que cooperan á la función legislativa

los funcionarios de un Congreso, como de los suyos, personales

ó colectivos, los funcionarios de las funciones ejecutiva, judicial

y electoral.

Si ese vicioso argumento de la superioridad de

representación sirviera para algo, servirla para hacer más

estrecha la responsabilidad de los funcionarios legislativos que

la de otros cualesquiera, puesto que la supuesta superioridad de

Lecciones de Derecho Constitucional

355

representación haría más peligrosa para la Sociedad la más leve

defección del funcionario.

Junto al error suelen aparecer sus consecuencias: por eso, al

palpar las que conlleva esa primacía de representación atribuida

á los legisladores, sus mismos sostenedores han arbitrado el

recurso del mandato imperativo que, en la mente de los que lo

practican ó lo aceptan, es la doble expresión del mismo error:

por una parte, refieren al cuerpo electoral el derecho de juzgar la

conducta de sus elegidos, poniéndolos así por encima del fuero

común; por otra parte, reconocen penables y responsables á esos

representantes preferidos.

Pero ya hemos visto que el mandato imperativo es un medio

improcedente de responsabilidad.

¿No hay ningún otro? Directo, contundente, fulminante,

que tome al legislador desleal en el momento de su deslealtad, que

por ella, expresa y concretamente por ella, lo acuse, lo juzgue y

lo condene, no hay ninguno. Es más: no puede haberlo mientras

no se funde y organice un Electorado como órgano peculiar

de la función electoral, con absoluta independencia, con sus

operaciones propias y con derechos y deberes escrupulosamente

definidos. Pero hay medios indirectos que, aun concebidos

como han sido con el propósito de esquivar la responsabilidad,

la afirman tácita y moralmente.

Esos medios son dos: el principio de las incompatibilidades,

y la duración de la función legislativa.

El principio de las incompatibilidades, según hemos visto

al tratar de él, es un medio de garantir [sic] la responsabilidad,

puesto que vedando al funcionario legislativo, durante su

período y otro inmediatamente posterior, la capacidad de entrar

en cualesquiera otras funciones públicas, lo tiene como suspenso

del fallo público, tanto durante como después de su período

funcional. Durante él, porque si cumple mal y no es reelecto,

Colección Clásicos de Derecho Constitucional

356

sabe que lo espera un período de incertidumbres; después,

porque entra en ese período de incertidumbres. Mas como el

principio de las incompatibilidades no se aplica de un modo

exclusivo á los legisladores, sino que abarca á los funcionarias

de todos los órdenes, y con el objeto primordial, entre otros

varios, de poner doble coto al parlamentarismo y al centralismo,

se puede considerar como único medio actual de establecer la

responsabilidad de los legisladores, la duración de los periodos

legislativos.

Éste, como todo punto de doctrina en que confluyen

dos objetos diferentes, ofrece tantas dificultades teóricas

como prácticas. De estas últimas daremos cuenta después, al

mencionar y discutir la fijación de períodos legislativos en la

Unión americana y en la Unión argentina. Ahora hagamos frente

á las dificultades teóricas que ofrece el considerar la duración de

los períodos legislativos como medio de responsabilidad de los

funcionarios de ese poder.

Al tratar de establecer el tiempo durante el cual ha de

funcionar un Cuerpo legislador, el constitucionalista ha de tener

presente dos objetos contradictorios: uno, hacer permanente la

función y alternativo el funcionario; otro, mantener siempre

cerca del elector al elegido, de modo que no se debilite la

influencia mandante sobre el mandatario ni la responsabilidad

moral del mandatario ante el mandante.

Ahora, como el primer propósito contrariaba el segundo,

las constituciones más fieles al sistema en que se fundan se han

contentado con hacer el período legislativo todo lo breve que han

creído compatible con el fin de la función, fijando períodos de

uno, dos, tres años, hasta siete, período legislativo de la Cámara

baja en Inglaterra, que es el más largo.

A no dudarlo, en el caso de los legisladores como en el de

los ejecutores de la ley, la brevedad del período funcional es

Lecciones de Derecho Constitucional

357

una garantía de responsabilidad, y en dos sentidos: en el del

tiempo, porque la alternabilidad frecuente es una admonición,

y en caso de torpes designios, una amenaza; en el sentido del

propósito, porque los períodos cortos hacen más próxima y

efectiva la dependencia del elegido con respecto al elector

que, cuando menos, puede castigarlo no reeligiéndolo para la

misma función, si es reelegible, ó no eligiéndolo para ninguna

otra, si se presenta á pedirle su sufragio. Pero, en cambio, lo

que tienen de bueno para la responsabilidad, lo tienen de malo

esos períodos breves para la regularidad y seguridad de las

funciones del poder. No así, cuando se arbitra el sapientísimo

medio establecido por la Constitución federal de los Estados

Unidos, y adoptado y también sabiamente ampliado por

la Constitución federal de la República Argentina. Mas no

aceptado ese arbitrio, como generalmente no lo ha sido, el

riesgo de la irresponsabilidad del funcionario es igual al riesgo

de la irregularidad de la función.

Para evitar ambos riesgos, ¿qué se ha de hacer, qué ha de

aconsejar la ciencia que se haga?

Convirtiendo en teoría la práctica adoptada en las

constituciones más fieles al sistema representativo, se responderá:

combinar la periodicidad del funcionario con la permanencia de

la función.

Cómo lo hicieron lo [sic] constituyentes americanos, aun

antes de que el problema constitucional que resolvían fuera

un problema ó se hubiera presentado como tal á los filósofos

políticos, es lo que vamos á decir, con lo cual diremos también

cómo se han allanado las dificultades prácticas que ofrecía la

fijación de los períodos legislativos.

La Constitución americana fija un período legislativo de

dos años para la Cámara de Representantes, y uno de seis para la

de Senadores; pero en tanto que manda la renovación total, cada

Colección Clásicos de Derecho Constitucional

358

dos años, del primer órgano legislativo, preceptúa la renovación

bienal del Senado por tercios.

La Constitución argentina, ampliando y completando la

idea de los constituyentes americanos, ha establecido un período

de cuatro años para la Cámara de Representantes, y de nueve

para la de Senadores, preceptuando la renovación para una y

otra.

Detengámonos un momento á reflexionar en la sabiduría

y trascendencia de esta innovación introducida por los

constituyentes de la gran Federación en la organización

legislativa, y digamos después las ventajas ó desventajas de la

ampliación hecha por los constituyentes argentinos.

Ante todo, puesto que el único medio actual de establecer

la responsabilidad legislativa consiste en establecer períodos

breves, y para que éstos no dañen á la regularidad de la función

legislativa, es necesario que, renovándose periódicamente,

sean, sin embargo, permanentes los órganos de la legislación,

fue sapientísimo arbitrio el de la renovación periódica. De ese

modo, haciendo más efectiva la función, se hace más responsable

al funcionario.

Es verdad que la Constitución federal no provée por igual

á esta necesidad de conciliar la duración con la permanencia

y ambas con la responsabilidad, pues mientras preceptúa la

renovación para el Senado, la descuida para la Cámara; pero

no fallaron razones en pro de esa inconsecuencia, y vamos á

pesarlas. “La intención de los autores de la Constitución, — dice

Calvin Townsend, en su excelente, Análisis del Gobierno civil —

era que el Senado fuera un cuerpo muy más grave, considerable

y aristocrático que la Cámara.” Y como este propósito, y <<las

prerrogativas que le concedieron, así como los deberes que

le impusieron, hacían indispensable>> que el Senado fuera

permanente, hubo unanimidad de opinión en la Convención

Lecciones de Derecho Constitucional

359

constituyente en cuanto á la conveniencia de hacer del Senado

un cuerpo perpetuo.”

Dado el propósito de diferenciar uno de otro órgano

legislativo, así como en la organización del Senado buscaron más

la permanencia que la responsabilidad, así en la organización

de la otra Cámara se inclinaron más á la responsabilidad

que á la permanencia. En cierto modo tenían razón para

establecer la diferencia, puesto que podrían confiar en que la

ya estatuida en la manera de elegir representantes y senadores

daría por resultado la responsabilidad de los primeros y de los

segundos: de éstos, porque elegidos de las varias Legislaturas,

más estrechamente responsables que el cuerpo electoral,

quedaban sometidos al interés que ellas tendrían de escoger

los hombres más responsables y más dignos; de los primeros,

porque renovándose cada dos años, quedaban frente á frente

del cuerpo electoral. Parecía, en consecuencia, que lo más

urgente era asegurar la continuidad de aquel de los Cuerpos

legislativos al cual habían atribuido más deberes al concederle

mayores facultades.

Pero aquí se presenta la cuestión, no según intereses

prácticos la resolvieron, sino según la plantea el interés doctrinal.

Los Cuerpos legislativos ¿corresponden á funciones permanentes

del poder social, ó á operaciones periódicas que cesan tan pronto

como ha sido satisfecha la necesidad que las motivó? Si lo

primero, la misma urgencia que había para hacer, por medio

de la renovación periódica, órgano perpetuo al Senado, la

había para que la Cámara de representantes fuera también un

órgano permanente. Si lo segundo, la misma necesidad de hacer

responsables á los representantes, sometiéndolos con frecuencia

al juicio de sus electores, la había para que los Senadores

estuvieran frecuentemente al alcance de las Legislaturas que

habían de elegirlos.

Colección Clásicos de Derecho Constitucional

360

Doctrinalmente considerada la cuestión del período

legislativo, es indudable que, no pudiendo ni debiendo los

legisladores ser funcionarios permanentes, ante todo, porque

son electivos, y después, porque la función de legislar reclama

un íntimo contacto con la Sociedad en general y con el cuerpo

electoral en particular, puesto que la una inspira la necesidad

y el otro motiva la conveniencia de la ley, es indispensable

renovarla con frecuencia; pero como no es menos indudable

que la función legislativa es continua y permanente, es

asimismo indispensable que el órgano legislativo, singular ó

múltiple, esté permanentemente en posibilidad de reasumir

sus operaciones y tenga la solidaridad de actos que debe

ser característica de las funciones sociales como lo es de las

fisiológicas.

No hay, para conciliar esta oposición, otro medio que el

sabiamente concebido, pero incompletamente aplicado por los

fundadores de la Unión americana, y que consiste en renovar

por tercios, cada dos años, el cuerpo legislativo. De esa ingeniosa

manera se consigue que el legislador, pendiente siempre de la

renovación, lo esté también del elector y de la responsabilidad

contraída con él, y que el órgano continúe sin cesar en sus

operaciones, puesto que siempre se reconstituye sobre la base de

operadores ya probados.

Mas como los que ingeniaron este arbitrio no lo

subordinaban á una necesidad doctrinal, sino que lo buscaron

con un fin práctico, el de dar al Senado una perdurabilidad

que contribuyera á su mayor alteza, sólo aplicaron á la Cámara

de senadores el procedimiento que debieron aplicar á los dos

órganos legislativos.

Los argentinos, que han aplicado á sus dos Cámaras

federales el mismo procedimiento de renovación parcial, cada

dos años para la de diputados, cada tres para la de senadores,

Lecciones de Derecho Constitucional

361

han sido más consecuentes y han completado el servicio que

sus maestros empezaron á hacer á la ciencia de la organización

jurídica.

Ante este servicio indiscutible, parece demasiado el discutir

la modificación que, en cuanto al período legislativo, han fijado

los constituyentes argentinos: ellos creyeron que el período

de cuatro años para los representantes, y el de nueve para los

senadores eran preferibles al de dos y cuatro, que respectivamente

fija la constitución americana, y estatuyeron la renovación, por

mitad, de la Cámara popular, y, por tercio, la del Senado, cada

dos años la primera, cada tres la segunda.

Nosotros creemos razonada la modificación. Por lo que

respecta á la permanencia, ya lo hemos dicho, tan necesaria es

para uno como para otro órgano legislativo, puesto que ambos

son órganos de la misma función permanente de poder; por

lo que hace al término ó período de los funcionarios, porque

si alguna diferencia puede establecerse entre los mandatarios

de la misma función es la que convenga á la especialidad de

su mandato; y como esa especialidad está caracterizada por

un período fisiológico, — edad y experiencia superiores en el

senador, — se puede sin riesgo conceder un período más largo

que el establecido por la Constitución americana.

Un término de nueve años para un Cuerpo legislativo que se

renovara por entero al espirar el término, podría inspirar dudas

y aun sospechas; pero como renovándose por tercios cada tres

años, nunca, en un mismo período senatorial, serán los mismos

individuos, y la simple modificación de personal bastará para

llevar modificaciones de tendencia y opinión, la composición

del Cuerpo cambiará periódicamente, y este cambio anulará la

fuerza maligna del espíritu corporativo, que es la peligrosa y la

temible.

Colección Clásicos de Derecho Constitucional

362

x

LECCIÓN LII

Facultades judiciales de los Cuerpos legislativos.

El sistema representativo, para ser lógico, ha de ser régimen

de responsabilidades. Tanto valdría regirse por cualquier otro

sistema de gobierno, si los delegados de la Soberanía hubieran

de funcionar irresponsablemente. Recibir un mandato y contar

de antemano con la impunidad de las infidelidades que en su

desempeño puedan cometerse, desde muy temprano pareció

inconsecuente á los representantes de las Comunes en Inglaterra,

quienes concluyeron por hacerse reconocer el derecho de

compeler á los funcionarios del Ejecutivo á presentarse ante la

Cámara de los Lores á responder á las acusaciones que contra

ellos entablase la Cámara popular.

De este modo, facultada esta última Cámara para acusar,

y la Cámara alta para enjuiciar á los ministros y funcionarios

acusados por aquélla, quedó establecida la justicia política que

distribuye entre los dos Cuerpos colegisladores de Inglaterra

las facultades judiciales que después, á imitación de Inglaterra,

creyeron ó incompatible con la judicatura común ó más

compatible con las facultades políticas del Parlamento, cuantas

constituciones las han establecido.

La jurisdicción política del Cuerpo legislativo no está ni

podía quedar exclusivamente limitada á contener los abusos de

la delegación que puedan cometer los funcionarios ejecutivos

y judiciales, sino que se extiende también á precaver á sus

propios funcionarios. La facultad de apreciar los motivos que

haya para procesar criminalmente á un representante legislativo

y autorizar su entrega á los jueces comunes, “es un principio, —

dice F. González, en su excelente tratado, — consagrado por la

Lecciones de Derecho Constitucional

363

Constitución no escrita del pueblo británico, y se ha reputado

siempre tan esencial para conservar la integridad é independencia

del Cuerpo legislativo, que sin él podría éste ser completamente

anulado ó supeditado por los funcionarios del departamento

ejecutivo ó judicial.”

Con efecto: sometidos los legisladores á los procedimientos

de la justicia común, podrían por ese solo hecho considerarse

sometidos á los funcionarios ejecutivos, á quienes bastaría

proveerse de una falsa denuncia ó de una presunción de delito

para deshacerse de los Representantes ó Senadores que le

incomodaran, sin por eso arrostrar responsabilidad alguna.

Para impedir esta indirecta usurpación, la Cámara baja de

Inglaterra defendió enérgicamente contra Tudores, Estuardos, y

aun contra la misma dinastía de Hanover, — dice accidentalmente

el mismo autor, — la prerrogativa de examinar por sí misma la

delincuencia y los motivos de enjuiciamiento de sus miembros.

Tan necesario antemural ha parecido éste para precaver de

acechanzas del ejecutivo al legislativo, que es casi universal la

adopción del principio en cuya virtud los cuerpos legisladores

entienden en el conocimiento de la culpabilidad de sus

miembros, no para enjuiciarlos, y mucho menos para imponerles

la condigna pena, sino exclusivamente para autorizar la entrega

del presunto reo á los tribunales ordinarios de justicia.

Las facultades judiciales de los órganos legislativos se refieren,

pues, á la actividad política de la función que desempeñan,

y sólo con este carácter y en este sentido deben aceptarse,

pues de otro modo violarían el principio de la división de las

funciones. Aun así, no son el órgano genuino de la Soberanía

para establecer y calificar responsabilidades. Esta prerrogativa

debería corresponder á un cuerpo completamente independiente

de los vaivenes políticos, cuyo juez imparcial pudiera ser. El

Cuerpo electoral, si efectivamente estuviera organizado, sería

Colección Clásicos de Derecho Constitucional

364

el órgano apropiado para establecer, calificar y hacer efectivas

esas responsabilidades, puesto que ante él las habrían contraído

directa y expresamente los funcionarios todos.

Tal como están hoy organizadas las funciones del poder

social, el arbitrio menos peligroso que ha podido adoptarse

es el consuetudinariamente establecido por Inglaterra y

constitucionalmente preceptuado para la Unión americana.

Hé aquí lo que estatuyeron los constituyentes de la

Democracia representativa:

Con respecto á los miembros del Congreso, cada una de

las dos Cámaras tiene facultades legales positivas y suspensivas:

positivas, para castigar las irregularidades y conducta desordenada

de sus propios componentes durante las sesiones; suspensivas,

para ponerlos fuera del alcance de la justicia durante la legislatura.

Con respecto á los primeros magistrados de la función

ejecutiva, tiene la Cámara de Representantes el derecho de

acusación, y el Senado la facultad de enjuiciamiento.

Con respecto á los funcionarios del orden administrativo y

judicial, la misma facultad fiscal la Cámara, y el mismo derecho

de enjuiciamiento el Senado.

La definición de estas facultades judiciales del Parlamento

federal consta en el párrafo 5° de la sección 2a, en el párrafo 6°,

sección 3a en el n° 2° de la quinta sección, y en el primero de la

sexta.

«Sección 2a, párrafo 5°. La Cámara de Representantes»... « tendrá

derecho exclusivo de acusación. »

«Sección 3a, párrafo 6°. El Senado tendrá la facultad exclusiva

de entender en todas las acusaciones. Cuando se reúna con

ese propósito, lo hará bajo juramento ó promesa. Cuando el

enjuiciado sea el Presidente de los Estados Unidos, presidirá el

Presidente de la Suprema Corte; y nadie será convicto á menos

de reunirse dos tercios en la votación. »

Lecciones de Derecho Constitucional

365

«Sección 5a, párrafo 2°. Cada Cámara puede»... «castigar á sus

propios miembros por conducta desordenada, y reunidos dos

tercios, expulsar un miembro.»

«Sección 6a, párrafo 1°. Senadores y Representantes»… «en

todos los casos, menos en los de traición, felonía y rebelión,

estarán exentos de encarcelamiento mientras dure la sesión de su

respectiva Cámara, y al ir y venir.»

Los motivos que justifican las facultades legales positivas

del Cuerpo legislativo, son obvios, y en todas partes le ha sido

reconocido el derecho de castigar los extravíos de sus miembros

en su recinto. Sin este poder, á veces sería imposible celebrar

sesiones. Las asambleas numerosas, que suelen excitarse

fácilmente, tienen siempre, entre sus componentes, algunos

que hacen gala y oficio de escandalizadores, y siempre lograrían

perturbar el orden si la Cámara de que forman parte no pudiera

castigarlos. Inútiles serían los reglamentos interiores á no tenerse

el poder de obligarlos á obedecer.

Uno de esos medios compulsivos es la expulsión, que es

demasiado grave para dejarlo al arbitrio de mayorías arrogantes,

y por eso se exije [sic], para aplicarlo, un voto de dos tercios de

la Cámara, número demasiado difícil de alcanzar á excepción de

casos extraordinarios.

Las facultades legales suspensivas que tienen por objeto

resguardar de acechanzas á las Cámaras legisladoras, se justifican

con su propio objeto y han sido ó conquistadas con deliberado

esfuerzo por algunos parlamentos, ó constitucionalmente

reconocidas en casi todas partes. Según Blakstone, “es un

privilegio de ambas Cámaras en el Parlamento británico, estatuido

desde tiempo inmemorial”; según Townsend, “es un derecho

reconocido en todos los Estados de la Unión americana”, que

los legisladores no puedan ser arrestados ó encarcelados sino por

Colección Clásicos de Derecho Constitucional

366

motivo criminal. El gran Je6erson decía: “Parecen absolutamente

indispensables para el preciso ejercicio del poder legislativo en

cualquiera nación que se jacta de tener una constitución libre,

y no pueden cederse (esas facultades judiciales) sin poner en

peligro las libertades públicas y la independencia personal de los

legisladores.”

Y con efecto, el encarcelamiento de un legislador lo

incapacitaría para cumplir con sus deberes funcionales, dejaría

sin representante á sus electores, pondría en suspenso el interés

público á que concurría, facilitaría las agresiones de un Ejecutivo

hostil, paralizaría la confianza de los legisladores en su propia

inmunidad, y tendría por secuela el quebrantamiento del

equilibrio de funciones y poderes que asegura la independencia

de los funcionarios legislativos. De aquí que estas facultades

suspensivas se consideren, no tanto como un privilegio del

legislador cuanto como un arma defensiva del órgano que

desempeña la función legislativa.

De las facultades legales reconocidas en la Constitución

americana á los Cuerpos colegisladores en los casos que

afectan á los demás funcionarios ejecutivos, judiciales y

administrativos, la más grave, la realmente esencial, pues de

ella se derivan las del Senado, es la facultad que la Cámara

popular ó nacional tiene de iniciar y promover actos de

acusación contra cualesquiera empleados públicos. Para hacer

más característica la facultad, dispone la Constitución que

basta la simple mayoría para decidir la acusación, en tanto

que exige la mayoría de dos tercios al Senado para declarar la

culpa y pena.

Á los constituyentes y á los constitucionalistas norte

americanos pareció y parece natural y oportuno que sea la

Cámara de Representantes el Cuerpo fiscal y acusador, «por estar

compuesto de representantes del pueblo, que se suponen mejor

Lecciones de Derecho Constitucional

367

enterados del sentimiento público en sus respectivas localidades,

que los Senadores».

Aun cuando menos esencial, en realidad, que la otorgada

á los Representantes, la facultad de enjuiciar dada al Senado

encontró una vivísima oposición en la Convención constituyente

de 1786-87.

Uno de los mejores analistas de la Constitución dice á este

propósito:

Tres diferentes clases de opinión se manifestaron: “1a

Que siendo el juicio por impeachment (acusación política)

un proceso judicial, debía cometerse á la Suprema Corte u

otro Tribunal letrado; 2a Que no era completamente judicial,

y, en consecuencia, era preferible que entendiera en el

enjuiciamiento la Suprema Corte, junto con otro Tribunal

nombrado para el caso; 3a Que el juicio correspondía al

Senado.”

Al fin prevaleció este último dictámen, en consideración:

1° Á que el enjuiciamiento, así como la acusación, se refiere

exclusivamente á funcionarios políticos; 2° Á que el juicio

político no excluye el judicial que pueda originar; 3° Á que,

según el precepto constitucional que había de corroborar esta

facultad y que en efecto corroboró en el párrafo siguiente, la

reduce á estos límites: “El fallo por acusación no se extenderá

más que á la destitución del empleo y á incapacitar para el

desempeño de cargos honoríficos, de honra y provecho, bajo el

Gobierno de los Estados Unidos, quedando el convicto, si ha

lugar, sujeto á la ley común para su acusación, enjuiciamiento,

sentencia y castigo”.

Cuando ejerce esa función judicial, el Senado procede como

Tribunal, y de su sentencia no hay apelación.

Si el acusado es el Presidente de la República, preside el

Chief Justice ó presidente de la Suprema Corte.

Colección Clásicos de Derecho Constitucional

368

Á dos motivos se atribuye esta resolución: el primero, que

siendo el Vicepresidente de la República el Presidente nato del

Senado, podría, presidiéndolo en este caso, influir en contra de la

razón y la justicia; el segundo, que debiendo el Presidente acusado

retirarse de su puesto, mientras se le juzgara, el Vicepresidente

había de ser substituto. Esta última no pasa de ser opinión de

un estadista americano, pues ni Constitución ni Congreso han

previsto el caso.

Lo probable parece que, siendo el acusado la más alta

personalidad política, convenía á la mayor solemnidad del

enjuiciamiento, que lo dirigiera el más alto funcionario

judicial.

El procedimiento establecido en los Estados Unidos, es el

siguiente:

1° Entabla la acusación ante la Cámara de Representantes

aquel de sus funcionarios que cree en la infidelidad de alguno de

los empleados públicos, proponiendo el nombramiento de una

comisión investigadora.

2° Se nombra la comisión, generalmente sin oposición, para

que indague y dictamine, designando casi siempre para que la

presida, al mismo proponente de ella, en la suposición de que

tiene algún conocimiento del hecho que denuncia.

3° Si la comisión investigadora encuentra fundados los

cargos y procedente la acusación, presenta su informe á la

Cámara, especificando los cargos y recomendando la acusación

ante el Senado.

4° La Cámara examina el informe, discute el caso, y se

procede á votación. Si ésta sostiene el dictámen, ó éste no es

retirado en debida forma, la Cámara nombra otra comisión

encargada de especificar, en artículos, todos y cada uno de los

cargos de la acusación; y cuando presenta su trabajo, la Cámara

vota artículo por artículo.

Lecciones de Derecho Constitucional

369

5° La Cámara elige una comisión que ha de representarla

ante el Senado.

Aquí acaban las facultades de la Cámara y empiezan las del

Senado.

Cuando éste recibe de la comisión delegada por la Cámara

los artículos de acusación, procede:

1° Á lanzar un exhorto para llamar ante sí al acusado, en día

y hora prefijados.

2° Á notificarle, cuando el acusado se presenta, ya en persona,

ya por medio de abogado, la acusación de que la Cámara le hace

objeto, á darle copia del capítulo de cargos y á concederle plazo

para su defensa.

3° Cuando, durante el plazo concedido, se presenta de

nuevo el acusado ante el Senado y contesta á los cargos, el comité

delegado por la Cámara sostiene la acusación y se apronta á la

prueba de los cargos.

4° Entonces fija el Senado el procedimiento, que es el mismo

que se sigue por los más altos Tribunales.

5° Establecida la evidencia y concluido el proceso, cada

Senador es nominalmente llamado á declararse por si ó por

no en pro ó en contra de cada artículo. Si dos tercios de los

Senadores presentes se declaran por la culpabilidad del acusado

en todos ó algunos de los cargos especificados, se pronuncia la

sentencia.

Al pronunciarla, cada Senador contesta afirmativa ó

negativamente á esta primera pregunta: «¿Será destituido de su

empleo el acusado?» La segunda pregunta á que ha de contestar,

es : «¿ Se le incapacitará para cargos honoríficos, de honra y

provecho bajo el Gobierno de los Estados Unidos?»

Y si la contestación reúne el número de afirmaciones

requerido, la sentencia incluye las dos penas, y queda terminado

el juicio.

Colección Clásicos de Derecho Constitucional

370

x

LECCIÓN LIII

Función ejecutiva. − Problemas resueltos y organización

establecida por la Constitución federal de los Estados Unidos.

La función ejecutiva del poder social es la función de la

voluntad social puesta en movimiento, interpretada y expresada

por uno ó varios individuos.

Definirla es encarecer la extraordinaria dificultad que

se presenta al indagar los elementos que deben entrar en la

organización de la función ejecutiva.

Problema ha sido éste en cuya resolución han escollado las

organizaciones políticas más sólidas, que ha suspendido el ánimo

de los más profundos constitucionalistas y absorbido la atención

de los constituyentes que más escrupulosamente han despejado,

punto por punto, todas las incógnitas de la organización jurídica.

Para resolverlo, ó intentar resolverlo, apliquemos el método de

confrontación que generalmente hemos aplicado y que nos

obliga á exponer primero los hechos y los comentarios de los

hechos, y después las condiciones intrínsecas ó naturaleza misma

del problema: confrontados entonces los hechos con la doctrina,

se nos dará la solución.

Los hechos relacionados con la organización de la función

ejecutiva se reducen, para nosotros, á lo establecido por los

constituyentes de la Democracia representativa.

He aquí cómo resolvieron el problema:

1° Declararon singular ó individual la función ejecutiva; 2°

La redujeron á un período de 4 años, capaz de prolongarse por

reelección; 3° La sometieron á una elección gradual, generalmente

popular en su primer grado, por medio de electores en el segundo;

4° La hicieron responsable; 5° La hicieron independiente de la

Lecciones de Derecho Constitucional

371

función legislativa; 6° Le atribuyeron facultades u operaciones

bien definidas, tanto de carácter militar como civil, administrativo

como diplomático, y la sujetaron á deberes muy precisos.

Esta solución del problema general de organización ejecutiva

incluye todos los problemas parciales, así el relativo á la unidad

como á la energía, á la independencia como á la responsabilidad,

á la fuerza como á la rapidez de ejecución.

Pero el problema no llegó á resolverse sin larga, ardiente,

apasionada y escabrosa discusión. “Apenas, dice Hamilton, hay

parte alguna del sistema de gobierno cuyo arreglo costara mayor

dificultad, y no hay ninguno que haya sido atacado con menos

sinceridad ó criticado con menos sensatez.”

Según nos dice Townsend, “asunto fue de largo y animado

debate en la Convención que formó la Constitución el decidir si

este departamento (el ejecutivo) había de ser puesto en manos de

uno ó en las de varios. Ningún punto fue tan discutido en aquel

cuerpo. Se sostenía que el modo más seguro de hacer enérgico el

ejecutivo era hacerlo uno, pero que la sabiduría resultaría mejor

de la pluralidad, y que esta última inspiraría probablemente más

confianza al pueblo.”

No menos debatido punto fue el de los medios de conseguir

que el departamento ejecutivo fuera enérgico en sus actos, pues

no era corta ni poco importante la porción de constituyentes

que ó desconocían esa como una de las condiciones esenciales

de la función ejecutiva, ó movidos por temeroso patriotismo,

todo lo querían menos energía en el ejecutor de sus leyes. Así

era tanta la copia de argumentos dentro de la Convención, y tan

deliberado el apoyo que, fuera de ella, prestaba el Federalista á los

sustentadores de la doctrina positiva. Dentro, en la Convención,

se sostenía que, para darle unidad, se había de dar energía á la

ejecución; fuera, en el Federalista, se resumía en las siguientes

sentencias cuanto había que decir y han dicho después Story y los

Colección Clásicos de Derecho Constitucional

372

más concienzudos comentadores de la Constitución americana:

“La energía en el Ejecutivo es una condición indispensable

en la definición del buen gobierno, pues que el deber de este

departamento es proveer á que las leyes sean pronta y fielmente

ejecutadas. Un Ejecutivo débil implica una débil ejecución; no

es más que un sobrenombre de mala ejecución; y un gobierno

mal ejecutado, sea en teoría lo que fuere, tiene en la práctica que

ser un mal gobierno.”

De aquí, con razón, deducían los argumentos que hubieron

de aducir para probar que unidad y energía eran garantes de

responsabilidad y prontitud de ejecución, argumentos que Kent

y Townsend han resumido, el uno en sus Comentarios, el otro

en su Análisis, diciendo: “Como la prerrogativa está limitada á

la fiel ejecución de las leyes, después que hayan sido sancionadas

y promulgadas, indudablemente era más juicioso que el poder

ejecutivo recayera en una sola persona, porque así es más fuerte su

responsabilidad y no deja á su discreción el apreciar la sabiduría

y practicabilidad de la ley, pues lo una vez declarado ley, con

todas las precauciones prescritas por la Constitución, tiene que

recibir pronta obediencia.”

Estos problemas de la unidad y la energía de la función

ejecutiva fueron tanto más afanosamente planteados,

discutidos, puestos y repuestos á la consideración de la

Asamblea constituyente, cuanto que, bajo la Confederación

que se trataba de sustituir con el gobierno federal, no había

Presidente ni funcionario alguno que asumiera la representación

personal de la función ejecutiva: había, como en la actual

Confederación helvética ha quedado subsistente, un Consejo

de trece, que representaban los trece Estados primitivos y

que sólo funcionaba durante el receso del Congreso, que era

el verdadero funcionario ejecutivo. En cuanto á la energía, la

falta completa de esta condición fue principalmente lo que dió

Lecciones de Derecho Constitucional

373

origen á la Convención constitucional, y por medio de ella, á

la Constitución federal.

Si muy argüidas y redargüidas fueron las consideraciones

que prevalecieron en la adopción de los artículos constitucionales

que fijan la unidad, energía y prontitud del Ejecutivo, no menos

discutidas fueron las opiniones, en punto á la duración que había

de darse al ejercicio de la función ejecutiva.

Había quién estuviera por un término de un año, y quién

por un término de vida; unos querían un período ejecutivo que

durara cuanto el buen comportamiento oficial (good behavior) del

funcionario elegido. El período de tres años, el de cinco, que ha

adoptado Chile, el de seis, adoptado por la República Argentina,

el de siete, que se hizo necesario para la República Francesa; en

suma, cuantos períodos de duración se habían puesto á prueba

en Roma, en Esparta, en Atenas, y habían de probarse con el

advenimiento de la República en el Nuevo Continente y en el

Viejo, tantos se propusieron.

Por fin, y sólo merced á uno de los muchos compromisos

que tantas divergencias arreglaron en aquella Convención

constitucional, cuya historia es casi tan admirable como la

obra monumental que produjo, se convino en que el término

presidencial ó período ejecutivo fuera de cuatro años, con

derecho á reelección. Así conciliaron la inmensa dificultad de

tener un Ejecutivo suficientemente breve para estar siempre al

alcance de los electores, y suficientemente largo para que pudiera

en él iniciarse, empezar á realizarse y á veces asegurarse por

completo, un plan de administración, un propósito político, ó

una obra de trascendencia nacional.

Ya varias veces hemos mencionado el modo de elección

presidencial y la enmienda de la Constitución americana que

estableció el quo consideramos admirable arbitrio electoral, por

más que, según se practica hoy en los Estados Unidos, justifica

Colección Clásicos de Derecho Constitucional

374

las censuras de muchos tratadistas y estadistas americanos y

europeos.

Después de establecer el modo de hacer la elección, la

primera ley americana pasa á fijar el modo de hacer responsable

la función ejecutiva.

Al tratar de las facultades judiciales del cuerpo legislativo,

hemos expuesto los medios que aplicaron, los procedimientos que

preestablecieron, los motivos á que obedecían y las divergencias

de opinión que tuvieron los convencionales constituyentes al

deliberar acerca de la responsabilidad ejecutiva.

Después, para consumar la organización de lo que llama

departamento ejecutivo, define sus poderes y deberes. Enumera

los primeros:

El Presidente es comandante en jefe del ejército y armada de

los Estados Unidos y de la milicia de los varios Estados cuando

es llamada á servicio activo;

Puede reclamar de los directores de oficinas ó negociados del

departamento ejecutivo, informe escrito acerca de cualesquiera

asuntos relacionados con sus deberes;

Puede conceder indultos y perdones por ofensas á los

Estados Unidos, excepto en casos de acusación y enjuiciamiento

por el Cuerpo legislativo;

Puede, por y con dictámen y anuencia del Senado, si

concurren sus dos tercios, hacer tratados;

Puede, por y con dictamen y anuencia del Senado, nombrar:

1°, Embajadores, otros ministros públicos, y cónsules; 2°, Jueces

de la Suprema Corte; 3°, Todos los empleados de los Estados

Unidos á cuyo nombramiento no ha proveído de otro modo la

Constitución, y que la ley establezca;

Puede llenar cuantas vacantes acontezcan durante el receso

del Senado, dando comisiones que espirarán [sic] al término de

la próxima legislatura del Senado;

Lecciones de Derecho Constitucional

375

Puede, en ocasiones extraordinarias, convocar una de ambas

Cámaras ó ambas; y en caso de que difieran respecto al tiempo

de prórroga, puede prorrogar.

Hasta aquí los poderes; ahora los deberes:

El Presidente debe, de tiempo en tiempo, informar del

estado de la Unión al Congreso y recomendarle las medidas que

crea necesarias y oportunas;

Debe recibir embajadores y ministros públicos;

Debe cuidar de que las leyes se ejecuten fielmente;

Debe extender los nombramientos por comisión.

Esta delimitación de poderes y deberes que, en la constitución

de las funciones ejecutivas, es el más grave y más difícil de todos

los problemas, fue, sin embargo, el que menos divergencias y

apasionamientos excitó en la Convención. Será, no obstante,

el que nosotros planteemos con más cuidado y trataremos de

resolver con más convicción de su profunda trascendencia.

x

LECCIÓN LIV

Función ejecutiva. — Problemas que han de resolverse

para organizarla. — Unidad. — Energía. — Rapidez. —

Responsabilidad. — Independencia.

Al analizar la naturaleza del poder, encontramos en todo

acto suyo un momento exclusivamente volitivo; es decir,

un momento en el cual la voluntad opera y funciona con

exclusión de toda otra actividad ó fuerza. Á no dudarlo, ese

acto va precedido de dos y subseguido de uno, siendo todos

ellos juntos los que efectivamente constituyen el poder; pero

la realización, la ejecución, el hecho mismo del poder, es acto

de voluntad.

Colección Clásicos de Derecho Constitucional

376

Esto, que es así en todos los casos individuales de poder,

con igual razón lo es en los casos colectivos ó sociales. Lícito es

decir que, en los casos de poder social, la ejecución es todavía

más exclusivamente volitiva, porque entonces se manifiestan

con más separación los agentes ó elementos psicológicos del

poder. En efecto, cuando éste es individual, sus varios momentos

son tan rápidos, que á veces no cabe diferencia analítica entre

ellos, y apenas puede el análisis, si las descubre, mostrarlas y

demostrarlas. En el poder social, al contrario, siempre, por rápido

que sea, es decir por indisciplinado y arbitrario que se muestre,

se manifiestan los varios momentos en que alternativamente

funcionan los diversos agentes que lo constituyen.

Esto es tan positivo, que la llamada división de poderes no ha

tenido en la historia otro origen que la separación experimental

de sus funciones y la observación de que, separadas doctrinal y

legalmente, habían de ser más ordenadas y beneficiosas que lo

eran confundidas.

Es, pues, tanto en el social como en el individual, acto de

voluntad el momento ejecutivo del poder.

Siendo acto de voluntad, en la naturaleza de esta fuerza

psicológica es en donde tendremos la probabilidad de descubrir

las condiciones intrínsecas de la función ejecutiva.

¿Y cuál es la naturaleza de la voluntad, si no es aquel

conjunto de propiedades morales que caracterizan de un modo

peculiar todos los actos humanos, señalándolos invariablemente

con el mismo carácter de singularidad, fuerza, presteza y

responsabilidad? Ejecutora de las decisiones de la razón, la

voluntad está subordinada expresamente á la razón, porque la

naturaleza no ha tratado de que la voluntad pueda y haga todo

lo que quiere, sino todo lo que, bajo el régimen de la razón, se

conoce que se puede, y bajo el ascendiente de la conciencia, se

debe hacer.

Lecciones de Derecho Constitucional

377

Por su misma naturaleza, pues, la voluntad está subordinada

á la razón y la conciencia, y no debe querer ni poder más que lo

posible según el dictamen de la razón y la ley de la conciencia.

Ahora bien: una vez reconocida la relación de dependencia

en que ha de funcionar la voluntad, y en que de hecho funciona

toda voluntad, á no ser perversa, es necesario reconocer

también que, ejecutiva como es de las determinaciones á que

está subordinada, requiere, para cumplirlas ó realizarlas ó

ejecutarlas, tener como propiedades naturales, sin las cuales no

ejecutaría, todas aquellas condiciones necesarias para que el acto

concuerde con la determinación. Por eso están todos los actos

de voluntad caracterizados, como propiedades peculiarmente

distintivas de la voluntad, por la unidad, la fuerza, la presteza

y la responsabilidad. Si algunas de esas propiedades falta en el

acto es, sin duda ninguna, porque la voluntad no ha obrado

libremente ó porque ha sido contenida en el momento de la

acción ó porque está debilitada por alguna fuerza extraña, ya

accidental, ya sistemática.

En cualquiera de esos casos, y por cualquiera que sea el

motivo, el acto es imperfecto; y siéndolo, ó es insuficiente para

la determinación que lo suscita, ó es malo para el propósito de

la razón y la conciencia al decidirlo. Por lo tanto, para que la

voluntad funcione según la naturaleza, y para que la ejecución

que le está encomendada corresponda al principio que la

determina y al fin que se propone, es necesario que la voluntad

opere libremente.

Siendo, por tanto, naturaleza de la voluntad: 1° su

dependencia orgánica de la razón y la conciencia; 2° un conjunto

de propiedades morales que concurren en el acto de poder: 3°

la unidad, la fuerza, la presteza y la responsabilidad del acto; 4°

la libertad de acción, ó lo que es lo mismo, la independencia

funcional de la voluntad; y no siendo la ejecución otra cosa que

Colección Clásicos de Derecho Constitucional

378

el momento en que funciona por sí sola la voluntad, es patente

que la ejecución conllevará por naturaleza, y deberá contener

por fuerza lógica, todas las propiedades, caracteres y condiciones

esenciales del agente psicológico de donde emana. Por lo tanto,

también, distinguidas y separadas unas de otras las funciones

del poder, la función ejecutiva, que es la función de la voluntad

social, puesta en movimiento, interpretada y expresada por uno

ó varios individuos, habrá de contener por fuerza lógica, y de

conllevar por naturaleza, todas y cada una de las condiciones

esenciales á la ejecución puntual y suficiente.

Si ahora aplicamos esta doctrina á la solución de los

problemas que presenta la organización de la función ejecutiva,

tendremos doctrinalmente resueltos de una vez todos los que

á primera vista se presentan, y son los relativos á la unidad ó

singularidad, á la energía ó fuerza, á la presteza ó prontitud, á la

responsabilidad y á la independencia de la función ejecutiva. Y

diremos sin vacilar que debe ser una, enérgica, pronta, responsable

é independiente.

Mas como hemos de fundar la organización ejecutiva en

los caracteres naturales de la función de poder á que se refiere,

importa el análisis parcial que vamos á hacer de cada uno de ellos

para mostrar su congruencia con la doctrina que acabamos de

establecer.

U),  , F)-1) E<-0=,. > Aun siendo lógico,

podría no ser conveniente el poner á disposición de un solo

hombre la ejecución de las leyes y la aplicación de actos oportunos

á las resoluciones tomadas por el órgano legislativo. Varios

ejecutores de la ley reunirían más sabiduría y más prudencia.

La objeción es inexacta: varios ejecutores de la ley no harían

más sabia ni más prudente la ejecución; no más prudente, porque

esta rara virtud está en razón inversa de la irresponsabilidad, menos

Lecciones de Derecho Constitucional

379

prudencia cuanta más irresponsabilidad, y la responsabilidad es

ilusoria en toda ejecución de que responden muchos; no tampoco

más sabia, porque el género de sabiduría que conviene al acto no

es el que resulta de la reunión de luces, sino de lo que podríamos

llamar el « ojo volitivo ó ejecutivo, » pronta percepción de la

oportunidad del acto, que nunca se da simultáneamente en una

corporación. De ahí, para sólo citar dos casos igualmente funestos

para la libertad y la moral, Augusto en el último triunvirato de la

República romana, y Napoleón Bonaparte en el último, también,

de la Revolución francesa. De ahí, siempre y necesariamente, el

predominio decisivo de uno solo en un ejecutivo de muchos.

Por otra parte, como veremos al tratar de la organización

de la función ejecutiva, la unidad que requiere su ejercicio no

excluye la pluralidad de los funcionarios necesarios para que

todas las operaciones que componen la función se realicen

oportuna y, separadamente, pero subordinadas, como en todo

procedimiento funcional de la naturaleza, al propósito mismo

de la función.

E)(3,, R,?, R.).,, 7 I)))-,

 , F)-1) E<-0=,. > Pero lo que en realidad decide

en favor de la unidad del funcionar ejecutivo es la naturaleza

del agente moral, - la voluntad, - que opera en este momento

del poder. La voluntad, por sí misma, es enérgica, rápida y

completamente libre en la esfera de su responsabilidad. Para que

manifieste y conserve su energía, tiene que proceder, por sí sola;

para que sea rápida, ha de ser una; para que sea responsable,

ha de ser libre; para que sea libre ha de ser indivisa, individual,

una sola, ella sola, la fuerza produciendo el acto, la causa

manifiesta del efecto. Así concatenadas sus operaciones, funciona

normalmente; interrumpidas ó fraccionadas las operaciones, la

función es anormal.

Colección Clásicos de Derecho Constitucional

380

Los caracteres de la voluntad han de patentizarse en la

ejecución. Y los de la función que á ésta corresponde, en el

funcionario.

Los inconvenientes experimentales que tiene el ejercicio de

la función ejecutiva por un solo hombre han sido y seguirán

siendo funestos en todos los gobiernos personales, ya sean

confusas autocracias, ya hipócritas monarquías constitucionales,

ya dolosos gobiernos populares. Pero, en primer lugar, no

han sido menos funestos los ejecutivos plurales, empezando

y acabando por el único entre todos ellos cuyo origen

convencional, el ejecutivo de los trece en la confederación de

los trece Estados primitivos de la Unión Americana, lo hacía

necesario, y cuyo profundo, ejemplar y sincero patriotismo lo

excusan de su debilidad por la falta misma de unidad, y de sus

errores por los móviles elevados que tenía. En segundo lugar,

si la unidad de ejecutivo es perniciosa, la causa es ó personal

u orgánica. Personal, cuando el elegido no merece la elección.

Orgánica, cuando la delimitación de facultades, operaciones ó

atribuciones es confusa ó deficiente. Si la causa el personal, el

primer responsable es el elector; y tiene entonces el gobierno

que merece, porque la Sociedad ha abandonado sus derechos,

abandonando de paso sus deberes. Si la causa es orgánica, el

responsable verdadero es el legislador que no ha sabido organizar

las funciones del poder social de modo que, teniendo cada una

de ellas su esfera de acción propia, concurran conjuntamente al

fin general del organismo.

Siempre que la organización electoral dé motivo á

manifestaciones de corrupción social, es posible que el

representante de la voluntad colectiva corresponda á ella. Siempre

que la organización de la misma función ejecutiva sea confusa ó

deficiente, es probable que los encargados de sus operaciones,

yerren por exceso ó por defecto de ejecución.

Lecciones de Derecho Constitucional

381

El mal, pues, que con razón se ha tratado de precaver

ensayando medios para evitar que abuse de su delegación el

individuo ó la corporación encargada de ejecutar las leyes, no

está en la unidad de ejecución, sino en la falta de coherencia

entre las partes que componen el sistema representativo.

Los órganos de este sistema de gobierno, llamados como

son á producir un mismo resultado final, han de servir para

operaciones y funciones que efectivamente concurran al fin

general y que en modo alguno obsten las unas á las otras. Si

la función electoral es insuficiente, ó defectivas las funciones

legislativa y judicial, necesariamente ha de ser excesiva

la función ejecutiva. Si ésta, al contrario, es deficiente, y

excesiva la función legislativa, también es necesario que

resulte defectuoso el sistema de gobierno á que concurren

ambas. Y en éste, como en el otro caso, en vez de apropiarse

el funcionario á la función, ésta quedará subordinada á aquél,

y ya con un solo responsable, ya con varios, el ejecutivo

singular ó plural dará el mismo resultado contrario al sistema

de representación.

El resultado sólo puede ser favorable cuando las partes todas

del sistema están ligadas y subordinadas por el objeto mismo

del sistema. Entonces, lo urgente es establecer la responsabilidad

de todos y cada uno de los funcionarios en quienes se delegan

las facultades que la Sociedad no puede hacer efectivas por sí

misma.

Y como, tratándose de las facultades ejecutivas, la

responsabilidad está íntimamente relacionada con la unidad,

la energía, la rapidez y la independencia de la ejecución, es

evidente que la función ejecutiva, para ser como debe, enérgica,

rápida, independiente y responsable, ha de ser ejercida por un

solo individuo.

Colección Clásicos de Derecho Constitucional

382

x

LECCIÓN LV

Otros problemas de la organización ejecutiva. — Elección. —

Duración. — Modo de elección.

Una función como la ejecutiva, que representa la voluntad

social en acción, no podía quedar fuera del principio de

representación en que está fundada la democracia representativa,

ni por encima del derecho de delegación que ella tiene necesidad

de hacer efectivo.

Delegar todas las demás funciones de la Soberanía y

reconocer en alguien el poder de realizar por sí mismo la

voluntad social, tanto es como declararla irresponsable. Declarar

esa irresponsabilidad equivale á falsear, corromper y destruir

por su base el mismo sistema representativo. Lo que éste quiere

fundamentalmente es inculcar en la mente de los asociados la

idea de que el sumo poder, la Soberanía, es de la Sociedad entera,

y la idea de que las funciones de poder que ella no ejercita,

porque no puede ejercitarlas, se transmiten expresa, condicional

y temporalmente: de un modo expreso, delegando por medio

de elección; de un modo condicional, haciendo responder de su

ejercicio; de un modo temporal, haciendo alternativo el ejercicio.

Desde el momento en que una excepción cualquiera á la

ley de ese principio debilita en la mente de los asociados la idea

que les inculca el sistema representativo, ya el sistema flaquea, se

corrompe y se destruye. He ahí por qué, al ver sus deficiencias

actuales, lo considera la lógica tan incompleto.

Pero si lo considera incompleto, porque aun lo hacen

muy imperfecto, entre otras inconsecuencias, la organización

no electiva de la función judicial y las imperfecciones de la

Lecciones de Derecho Constitucional

383

organización electoral, la lógica consideraría embrionario un

sistema de organización jurídica que, llamándose representativo,

arrebatara arbitrariamente á la Soberanía la representación de

su capacidad de hacer y ejecutar. Esa, que es la inconsecuencia

consumada por la monarquía representativa, haría de la república

un gobierno más vicioso que el monárquico, porque, á los

vicios de éste, agregaría, no ya aquella hipócrita afectación que

reclama de él su forzada composición de elementos populares

y dinásticos, sino la aviesa hipocresía que hay en subsistir de lo

mismo que práctica ó activamente está negándose como fuente

y origen de poder.

Esa aviesa hipocresía, que hace tan repugnantes á aquellas

de nuestras Repúblicas en donde el jefe del Ejecutivo, con sólo

olvidarse de su origen, mina las instituciones todas, sería más

repulsiva aun si se intentara hacer compatible la democracia

representativa con un funcionario ejecutivo no electivo.

Establecer, ó más exactamente, forzar esa compatibilidad absurda,

equivaldría á restablecer cualquiera otra de las formas históricas de

gobierno que como la monarquía parlamentaria, la que se llama

representativa ó la que se ha atrevido á llamarse democrática, está

en Europa ofendiendo al sentido común y defendiéndose contra

la enérgica irrupción de ideas de gobierno más sensatas.

Las hoy depuradas por el tiempo no tenían en su abono, al

constituirse la democracia representativa en el norte del Nuevo

Continente, la fuerza experimental que hoy les dan, ante la ciencia,

el carácter de hechos comprobados, y arredraban á los mismos que

querían ponerlas á prueba. De ahí la necesidad en que se vieron

de discutir largamente, y debatir con tanta minuciosidad como

acaloramiento, algunos problemas incidentales de organización

que, en recta doctrina, se resuelven fundamentalmente, como

el de la elección para la función ejecutiva, con los datos mismos

del sistema.

Colección Clásicos de Derecho Constitucional

384

Hoy no debería ya ser ese un problema para la ciencia

constitucional: la elección es tan necesaria para organizar la

función ejecutiva como para cualquiera otra función de poder

social.

Mucho más problemático ha sido y sigue siendo el fijar un

período ejecutivo que baste para el propósito concreto que, en

cada evolución de la voluntad social, debe corresponder á su

representante.

Si la actividad social fuera en todas partes tan discreta que

no obedeciera á otros impulsos que los de la necesidad gobernada

por la razón, podría no haber inconveniente en fijar períodos

cronológicos en que, siguiendo los ejecutivos la marcha del

tiempo, duraran los diez años, por ejemplo, que generalmente

duran los períodos económicos bien definidos. Estos vaivenes

fisiológicos de la Sociedad serían para la política, como son para

la industria, mejor criterio que son hoy los tanteos de opinión,

los pocos más ó menos de la buena intención y la paciencia ó la

urgencia de las ambiciones personales.

Tomando éstas por guía, algunas repúblicas latino-

americanas han fijado un período ejecutivo de dos años. Ese

brevísimo período no ha servido ni para calmar las ambiciones,

que á veces van contaminadas de impúdica codicia, ni para hacer

efectiva la responsabilidad. En cambio, la alternabilidad normal

y la responsabilidad que se logran en los Estados Unidos con el

período de cuatro años, no bastan para ocultar los inconvenientes

que lleva consigo una tan frecuente interrupción de la marcha

administrativa del Estado.

Acaso, de todos los periodos ejecutivos, el más racional es

el de Chile. Cinco años que es allí el término presidencial, es un

medio período económico y un período cronológico completo.

No sujeto á reelección, como no lo está según una enmienda

constitucional, la función ejecutiva concurre al principio ó

Lecciones de Derecho Constitucional

385

al fin de una evolución económica, puede contribuir á bien

iniciarla ó á bien reencaminarla, secunda ó reforma para tiempo

suficiente un plan de administración general, y llena por entero

un momento histórico de la vida nacional.

Pero si el lustro es el período ejecutivo que, entre los

establecidos por las diversas constituciones del Nuevo Mundo,

corresponde con más puntualidad á los propósitos que han de

tenerse en cuenta al fijar la duración de la función ejecutiva, no

puede erigirse en precepto científico ni siquiera aconsejarse como

adecuado para cualquier estado social en cualquiera democracia.

Todo, pues, lo que doctrinalmente puede preceptuarse con

respecto á la duración de los funcionarios ejecutivos es que

el tiempo de sus funciones sea tan corto como conviene á su

responsabilidad, tan largo como importa á la regularidad

administrativa, y tan frecuente como es necesario para que la

alternación de funcionarios mantenga viva en la mente popular

la idea de que el poder es de la Sociedad entera.

Por estar combinado con un problema electoral ha ofrecido

y todavía ofrece dificultades el modo de elección más adecuado

á la delegación ejecutiva. El mismo admirable arbitrio ingeniado

por la enmienda XII de la Constitución federal de los Estados

Unidos, que gradúa la elección de modo que á la vez influyen

en ella los motivos generalmente afectivos de la masa electoral

y los procedimientos armónicos y temperantes de la razón, no

ha dado los frutos completamente sanos que anunciaba y que

puede asegurarse está llamado á dar.

Según hemos visto, el sufragio universal no garantiza por sí

mismo la verdad del voto, á no estar de tal manera tamizado por

repetidas operaciones de elección que aseguren la concurrencia,

en él, no sólo del cuerdo [sic] electoral en masa, sino de todas

las opiniones, pareceres y circunstancias que puedan dividirlo.

Aun así, no siempre es probable que de por resultado aquella

Colección Clásicos de Derecho Constitucional

386

unanimidad que se le pide, cuando el acto de delegación á que

se le llama es de tanta trascendencia que reclama toda la fuerza

de atención social, y de tanta complejidad que reclama el mayor

discernimiento. Puede un cuerpo electoral, subdividido en las

fracciones que corresponden á las subdivisiones regionales,

designar atinadamente los hombres más capaces en cada

región para pesar opiniones, pareceres y juicios relativos á

otros hombres, y para contrapesar los errores, preocupaciones

ó prejuicios que puedan obstar á la elección del más digno;

pero generalmente no puede, supeditado el juicio como está

en las masas sociales á la pasión que las arrastra, designar

por sí mismo verazmente y del modo más conscienzudo cuál

entre sus conciudadanos es el más adecuado, en un momento

electoral cualquiera, para el desempeño de funciones tan vitales

como son, por ejemplo, las de la voluntad social. Dejar, por

tanto, la responsabilidad de esa designación al criterio menos

cierto, precisamente por ser el más ingenuo, no es ya sólo una

imprudencia, es también una mala adecuación de medio á fin.

Si el fin es formar un juicio acerca de un hombre, el medio

conducente no es atribuirlo á todos y cualesquiera hombres,

sino á aquellos que tengan mayor capacidad intelectual y moral

para formar el juicio. Quiénes han de ser y son esos capaces,

puede y debe decirlo el sufragio universal; cuál es el digno de la

delegación que se ha de hacer, decirlo sabrá el corto número de

designados por el sufragio universal como capaces de decirlo.

Es verdad que ese procedimiento gradual, — sufragio en

masa para designar electores, sufragio de electores para designar

Presidente y Vicepresidente, — no ha dado en los Estados

Unidos todo el feliz resultado que debía esperarse de esa discreta

gradación; pero ha sido por cuatro motivos que puede y debe

anular el desenvolvimiento progresivo y lógico de la democracia

representativa.

Lecciones de Derecho Constitucional

387

El primer motivo es un vicio de organización administrativa

que, desde Je6erson, empezó á minar la administración civil en

la Unión americana.

El segundo motivo, dependiente del primero, fue la

probabilidad de entrar en funciones administrativas que ofrecía

á los intrigantes cada elección presidencial.

El tercer motivo es la insuficiencia, en la cantidad de hombres

designada por la ley, para elegir esos dos primeros magistrados.

El cuarto motivo es inenmendable, irreparable, fatal, motivo

humano.

Analicemos el primero. Organizada la administración civil,

como lo está en todas partes, de modo que el funcionario es

arbitraria hechura del primer funcionario ejecutivo, cada cambio

de administración política lleva generalmente consigo un cambio

de administración civil. Este es un mal tanto más grave cuanto

que es una de las facultades menos disputadas al llamado poder

ejecutivo. Bien está viendo el mal la sociedad americana cuando

uno de los móviles que ha favorecido el triunfo de los demócratas

en 1885 es la reforma del servicio civil. Cuando se realice la

reforma, ya los intrigantes políticos (politicians), no tendrán

el incentivo que hoy les ofrece cada elección presidencial. Y

cuando, allí ó en cualquiera otra República, la administración

civil sea una carrera profesional á la cual no se llegue sin méritos

reconocidos, y de la cual no se pueda salir sino por propia

voluntad ó por motivos legales exigibles y aducidos, ni allí ni en

parte alguna podrá el jefe del ejecutivo sobornar con empleos

ó pagar con servicios públicos los privados que de sus parciales

haya recibido.

Dependiendo del primero, el segundo motivo que ha

concurrido á la ineficacia del modo gradual de las elecciones

presidenciales en los Estados Unidos, queda analizado en el

primero.

Colección Clásicos de Derecho Constitucional

388

Pasemos al tercero. Preceptuando la Constitución que el

número de electores de Presidente sea igual al de Representantes

y Senadores de cada Estado, este cuerpo selecto de electores no es

suficientemente numeroso: ofrece á la actividad de los intrigantes

demasiado campo, y convendría duplicarlo, triplicarlo ó

cuadriplicarlo. En razón del múltiplo estaría la dificultad de

sobornarlo y el aumento de garantías que ofrecería. Por eso

procedieron con buen acuerdo los legisladores argentinos, al

adoptar el mismo procedimiento de elección presidencial,

duplicando el número de electores.

Entre todos estos motivos, el único que no puede repararse

es el dependiente de la naturaleza humana. Los hombres,

en todas partes, desde Arístides, que es el símbolo histórico

de esa deformidad de nuestra naturaleza, se han mostrado

sistemáticamente hostiles á toda exaltación, predominio del

carácter; es decir, á todo reconocimiento y acatamiento de toda

unión de virtudes intelectuales y morales en un hombre que lo

hagan manifiestamente superior á los demás de su tiempo ó del

medio social en que se han desarrollado. Si algo tiene de verdad

el mito bíblico que presenta en los dos primeros hermanos el

sacrificio de la inocencia por la envidia, es la profundidad de

juicio que desde tan temprano profetiza que lo más envidiado y

lo más odiado por los hombres no será el saber, no tampoco el

poder, sino el carácter.

Así, cuando hombres especialmente sobresalientes entre

los suyos por la elevación y la pureza del carácter, como fueron

Calhoun, Clay y Webster, en el primer período de desarrollo

de la sociedad americana, ó como fueron Seward, Seymour y

Greeley, en el segundo, no pudieron llegar á la Presidencia de

los Estados Unidos, y eran postergados á hombres inferiores, la

culpa que Tocqueville, Laboulaye, F. Gonzalez y cualesquiera

otros pensadores atribuyen á vicio del procedimiento electoral,

Lecciones de Derecho Constitucional

389

es culpa de un vicio radical de la naturaleza humana, no del

modo de elección presidencial. Si, pues, Calhoun, Clay y

Webster, que ellos citan, Seward, Seymour y Greeley, que

nosotros citamos, no fueron Presidentes, el mal que para la

Unión americana haya habido en esta derrota de los superiores

por los inferiores, no es mal de la prudentísima gradación de

votaciones para la primera magistratura, sino incurable mal de

la naturaleza humana.

Á veces, viendo cómo las democracias se desentienden

de sus más honrosas individualidades para fijarse y entregarse

á individuos de híbrido carácter moral é intelectual, se culpa

también de esta torpeza de juicio al sistema de gobierno, y se

afirma que es el gobierno de las medianías. Este es un juicio

paradójico. De medianías, y hasta de las inferioridades más

repelentes, puede ser gobierno la Democracia, como en casi

todo el transcurso de su historia lo ha sido la Monarquía;

mas no porque sea esencia del gobierno democrático, sujeto á

la norma de la selección social, como es esencia del gobierno

monárquico, sometido á la fatalidad ciega de la herencia, sino

porque la Democracia, cuanto más representativa, cuanto más

verdadero gobierno de la Sociedad por la misma Sociedad, pende

constantemente de los flujos y reflujos de opinión, del vaivén de

intereses y pasiones, de la fuerza creciente ó decreciente de los

partidos que simbolizan esas acciones y reacciones.

Esa misma Democracia americana que en tres luchas

electorales consecutivas rechazó á Henry Clay, que desairó á

Calhoun, que desairó al más grande, por ser el más profundo

y concienzudo entre todos los oradores políticos de la edad

moderna, Webster, que desairó al más humano estadista de

nuestro tiempo, á Seward, que desatendió á Seymour, que

desatendió á Sumner, que mató de un desaire al nobilísimo

Horacio Greeley, estuvo unánime en favor de Washington, casi

Colección Clásicos de Derecho Constitucional

390

unánime en favor de Adams, solícita y propicia en favor de

Je6erson, tres de los más puros caracteres en la historia política

del mundo, y siempre, con sólo tres excepciones en un siglo,

ha delegado su voluntad en varones tan dignos de representarla

como Madison, Monroe, el segundo Adams, Jackson, Harrison,

Lincoln, Johnson, Hayes y Garfield. Errores, sin duda, han

sido de ella la elección de sus generales victoriosos, no por ser

Jackson, Harrison y Grant, sino por ser generales victoriosos;

pero, en primer lugar, la gratitud es una actividad social como

cualquiera otra, y el menor daño que puede hacer un cuerpo

electoral es interpretar la gratitud de la Sociedad; en segundo

lugar, Jackson fue un hombre de principios, Harrison hubiera

sido un gran Presidente si no se hubiera malogrado, y las faltas

de Grant, en su segunda elección, culpan mas al pervertido

partido republicano, que á su hechura.

Sin duda es más digna de una Democracia inteligente

la conducta del pueblo chileno, que entre Baquedano,

nobilísimo soldado victorioso, y Domingo Santamaría,

hombre de principios, elige al llamado á desenvolver esos

principios y se contenta con honrar al soldado benemérito:

esa debe ser siempre la conducta de una sociedad prudente,

porque la vida del derecho es superior á la expresión social

de un afecto. Pero la manifestación de éste por medio de una

elección no culpa al procedimiento electoral, é insistimos en

considerar excelente el adoptado para los Estados Unidos.

Hechas las reformas que hemos indicado, las elecciones

presidenciales serán siempre más desapasionadas, y por

tanto, más ordenadas, cuando el cuerpo electoral, en vez de

votar directamente por los candidatos á la Presidencia y á

la Vicepresidencia, vote por número suficiente de electores

que se encarguen de designarlos después de pesar opiniones,

méritos y circunstancias.

Lecciones de Derecho Constitucional

391

x

LECCIÓN LVI

Bases orgánicas de la función ejecutiva. − Distribución de

operaciones. − El manejo del erario. − Ejecutivo del dinero. − El

nombramiento de empleados. − Institución de oposiciones.

Los principios ya deducidos de la naturaleza de la función

ejecutiva son los únicos que pueden suministrar las bases de

organización.

Ateniéndonos á ellos, tendremos que la función ejecutiva

debe organizarse sobre estas bases:

Unidad, alternabilidad y responsabilidad de la función;

Distribución de operaciones según la necesidad de división

en el trabajo ejecutivo;

Delimitación clara y precisa entre ella y las demás funciones

del poder social.

La unidad y la responsabilidad piden un primer funcionario

que no comparta con otro alguno el ejercicio de la función

en lo que ella tiene de característica: la energía y la rapidez de

ejecución. La alternabilidad reclama la elección en períodos fijos;

tanto más conveniente el período cuanto mejor corresponda á

desarrollos económicos ó fisiológicos de la sociedad nacional.

La responsabilidad requiere, además de la unipersonalidad y la

sucesión en el ejercicio, una facultad coactiva, ya en el mismo

cuerpo electoral organizado, ya, como actualmente, en los

funcionarios legislativos.

Siendo imposible que un solo funcionario ejerza por sí

solo las complicadas operaciones de ejecución y administración

que competen á la función ejecutiva, la misma imposibilidad

dictó de antiguo una distribución de operaciones que, ya con

Colección Clásicos de Derecho Constitucional

392

un Ministro universal, ya con un Consejo de Ministros, ya

con distintas Secretarías de Estado, posibilitaran las múltiples

tareas que es necesario consumar en la ejecución de las leyes

y en la administración de los negocios públicos. Pero esa

distribución empírica, resultado exclusivo de necesidad que no

podía desatenderse, ha ocasionado confusiones peligrosas y

dado fuerza: de doctrina á errores y costumbres que es menester

eliminar de la organización ejecutiva. La distribución de

operaciones es necesaria para el orden económico de la función

y para su eficacia jurídica; pero, antes que en la necesidad de

dividir el trabajo ejecutivo para que sea ordenado y eficaz, se

funda en la doctrina y en la lógica del sistema á cuya realidad

ha de concurrir. La doctrina representativa no busca solamente

un funcionario para cada una de las funciones del poder

social, sino que intenta representar en un número completo

de órganos la suma de operaciones que constituya la función.

Así, no se ha contentado con un solo órgano para la función

legislativa. Así, no se satisface tampoco con un solo órgano para

la función ejecutiva. Distingue, entre las operaciones de ésta, las

exclusivamente directivas, y si instituye un órgano de dirección

en el Presidente ó primer encargado de la función ejecutiva,

establece otros órganos cooperativos de ejecución, porque sólo

así puede considerar bien dividido el trabajo ejecutivo.

Por tanto, distribuye en dos órdenes las operaciones

ejecutivas: el primero, que incluye todas las operaciones

directivas, de las cuales hace órgano al primer magistrado ó

primer responsable de la función; el segundo, que comprende

todas las operaciones auxiliares, que encomienda á tantos

órganos cuantas son las operaciones, y que reunidos forman el

Cuerpo ó Consejo ejecutivo.

En virtud de esta distribución, el Cuerpo ejecutivo se

compone de varios órganos: uno, directivo, unipersonal, electivo,

Lecciones de Derecho Constitucional

393

alternativo y directamente responsable, que es el Presidente; otro,

que es su auxiliar, los Secretarios, Ministros ó Consejeros del

Presidente, de nombramiento exclusivo de su jefe, responsable

ante él en todo caso, y solidariamente responsables con él en los

casos de responsabilidad legal.

Aquí se presentan dos problemas igualmente capitales para

el ordenado operar de la función ejecutiva.

Primer problema: ¿Serán esos funcionarios cooperativos

los colaboradores del primer funcionario u órgano directivo

de la función ejecutiva, y dependerán exclusivamente del

nombramiento y remoción del órgano principal, ó tendrá parte

en su nombramiento y remoción alguna otra función del Estado?

Segundo problema: Entre las operaciones ejecutivas ¿no

hay ninguna tan independiente del órgano directivo que deba

operar aislada, no subordinada, sin más norma que la ley, sin

más sujeción que la ley, sin más responsabilidad que ante la ley?

Resolvamos el primer problema.

Dos soluciones le ha dado la práctica del sistema

representativo: una, en Inglaterra; otra, en la Unión Americana.

Los ingleses, consecuentes con la marcha histórica del

derecho público, atribuyeron al Parlamento, en quien habían

reconocido la soberanía actuante, la facultad de modificar los

actos del poder ejecutivo, imponiendo al órgano directivo de la

función ejecutiva, — el rey, — aquellos funcionarios auxiliares

á quienes, bajo el sistema parlamentario, se comete la función

de hacer efectiva la máxima de que «el rey reina y no gobierna».

Este arreglo ha concluido por constituir lo que Bagehot llama

gobiernos de gabinete, compuestos de un Consejo de ministros y

de un Primer Ministro, designados siempre por el Parlamento,

hechuras del Parlamento, llamados por el Parlamento al poder y

renovados por el Parlamento en cada crisis del poder ejecutivo.

En ese mecanismo, el órgano directivo de la función ejecutiva,

Colección Clásicos de Derecho Constitucional

394

- el rey, - no opera más que como instrumento del Parlamento;

cuando éste, por medio de una votación, deja en minoría á los

sostenedores del gobierno de gabinete, el jefe del Ejecutivo llama

al leader ó guía parlamentario del partido que ha derrotado al

gobernante, y le encomienda la formación de un nuevo Ministerio:

el leader escoge en la Cámara y en el Senado los individuos de

su partido que bastan para la formación del Consejo, sondea

al Parlamento para ver si puede contar en él con mayoría, ó si

es dudosa é insegura, pide la disolución de la Cámara electiva,

dirige las nuevas elecciones, y gobierna esperando la nueva crisis

que ha de ponerlo á merced del Parlamento.

En los Estados Unidos, que han seguido una marcha más

doctrinal, la diferencia entre el ejecutor principal, el Presidente,

y los ejecutores auxiliares, el Consejo de Secretarios de Estado,

desde el principio se ha señalado de una manera más radical y á la

vez más doctrinal. La constitución no conoce el State Department

(Secretaría de Relaciones exteriores) ni el Treasury Department

(Secretaría de Hacienda) ni el War Department (Secretaría de

Guerra) ni el Navy Department (Secretaría de Marina) ni el Post-

Office Department (Secretaría de Comunicaciones ó Correos) ni

el Interior Department (Secretaría de lo Interior) ni el Attorney-

Generals office (Secretaría de Justicia). El Congreso fue quien,

en leyes sucesivas, unas de creación, otras de organización ó

atribuciones, dió al Presidente esos auxiliares. Se los dió con

una sola condición: la de que nombrara de acuerdo con el

Senado á los Secretarios de cada uno de esos departamentos. Y

para que se entendiera que esta concurrencia del Senado en el

nombramiento de los auxiliares del Ejecutivo no afecta en modo

alguno la completa libertad del primer funcionario u órgano

directivo de la función ejecutiva, el Senado se concreta á ratificar

los nombramientos que el Presidente le comunica. El Presidente

no va casi nunca á la Cámara ó al Senado á buscar sus Secretarios

Lecciones de Derecho Constitucional

395

ó Consejeros, sino que los busca en donde le place ó le conviene.

Por su parte, el Parlamento federal no interviene de ninguna

manera en los actos del Presidente y sus secretarios. Estos entran

y salen cuando su jefe los llama ó los desatiende, y en nada se

altera la marcha política del país porque el Presidente cambie

parcial ó totalmente de Consejeros.

Como, por otra parte, hay una doble incompatibilidad,

del funcionario ejecutivo para ser funcionario legislativo y de

éste para ser funcionario ejecutivo, los Secretarios de Estado no

tienen derecho, pretexto, autoridad ni facultad para influir en la

marcha y conducta del Parlamento, con lo cual desaparecen las

crisis pueriles ó peligrosas que á cada paso, como en la misma

Inglaterra, alteran el equilibrio de los partidos, el orden de la

Sociedad y la regularidad del sistema representativo.

Siendo tan distinto el resultado que dan esos diversos

modos, indudablemente será preferible aquel de los dos que

mejor concilia la responsabilidad con la independencia de la

función ejecutiva. La responsabilidad se obtiene, á no dudarlo,

por el método inglés, puesto que los gobiernos de gabinete

responden, en cualquier momento de su gestión, al Parlamento,

que puede con una simple votación recusar un gabinete.

Pero la independencia de la función ejecutiva perece, en ese

mecanismo, ante la prevalente potestad de la función legislativa.

El prevalecimiento de ésta da origen al vicio del sistema

representativo que, junto con la centralización, malea más

hondamente el sistema. El parlamentarismo, que es ese vicio,

resulta necesariamente de esa intervención del Parlamento en el

nombramiento y renuncia de los funcionarios secundarios de la

función ejecutiva, puesto que convirtiendo al Cuerpo legislativo

en juez continuo de los actos ejecutivos y dándole acción directa

sobre ellos, como funcionarios que también son de la función

legislativa, confunde las operaciones de la una con las de la otra

Colección Clásicos de Derecho Constitucional

396

función, supedita la una á la otra, y concluye por privar de su

necesaria independencia á la función supeditada.

En el método americano no sucede nada de eso, y su

superioridad es incontestable, aunque en la comparación de los

dos métodos no se aprecie otro hecho que el parlamentarismo,

resultante del método inglés, y no del americano.

Éste, pues, y no aquel método, es el que ha de seguirse en la

distribución de operaciones ejecutivas, y es el que generalmente

han adoptado las repúblicas del Nuevo Mundo, aunque sin

suficiente convicción de su indudable superioridad, porque

hacen frecuentes conversiones al método inglés ó manifiestan

inclinaciones hacia él.

El segundo problema incidental que ofrece la distribución

de operaciones ejecutivas se relaciona íntimamente con uno

de los poderes, atribuciones u operaciones capitales de la

función ejecutiva. Se trata de resolver de un modo dogmático

si el manejo de los fondos públicos, universalmente atribuido

hasta ahora al llamado poder ejecutivo, es efectivamente una

condición esencial de este poder, en cuyo caso no se le puede

retirar, ó si se le debe retirar por no ser operación esencial de la

función ejecutiva.

Los fondos ó recursos del Estado no pueden tener más que

una procedencia, la tributación, ni tienen más que un destino, su

redistribución en servicios administrativos. Cualesquiera otros

haberes, bienes ó recursos colectivos (tierras, bosques, minas,

pesquerías, etc.) son riquezas sociales sobre las cuales no tiene

el Estado más derecho de disposición que el concedido por ley

expresa para incluir sus productos en las rentas normales que

asegura el tributo directo ó indirecto.

Por lo tanto, si los recursos públicos, en cuanto rentas

normales del Estado, no tienen más destino que el de aplicarse

á los gastos de administración, y hay una ley de presupuestos

Lecciones de Derecho Constitucional

397

que fija las condiciones de la distribución, y si, para disponer de

cualesquiera otros bienes de la Sociedad, el Estado requiere una

ley ad hoc, es claro que el asignarse al Cuerpo ejecutivo el empleo

de los fondos públicos no ha sido por ser esa una atribución u

operación esencial de esa función, sino por error de doctrina ó

de costumbre, pues que, dependiendo de la ley el modo de la

distribución de los fondos públicos, de ella dependería y debería

en efecto depender el distributor y la designación de distributor.

Mientras el Cuerpo ejecutivo no haga otra cosa que distribuir

las rentas en servicios, no hace más que atenerse á una ley, la de

presupuestos, que regula las cantidades y las inversiones, y eso

podría hacerlo mejor, más independientemente, sin confusiones

ni ambages de ninguna especie, un funcionario particular, tan

sujeto á la ley, como independiente de los legisladores y de los

ejecutores de la ley.

Cuando el Ejecutivo hace otra cosa, y abusa de su atribución

y malvierte los caudales públicos, entonces falta á la ley que

regula las inversiones, y lejos de realizar una operación, realiza

un atentado contra todas las funciones de poder, comete una

falta ó un delito, y en ese caso debe no consentírsele que opere

contra el orden jurídico y contra el moral.

En ambos casos, la atribución de emplear las rentas del

Estado es un inconveniente para el Cuerpo ejecutivo: si cumple

la ley, porque compromete su tiempo, su responsabilidad ó su

independencia; si viola la ley, porque deshonra la función que

desempeña.

Para evitar estos inconvenientes, graves los dos, vergonzoso

y corruptor de la moralidad pública el segundo, basta dictar

una ley que instituya un tercer órgano de la función ejecutiva,

encargado exclusiva é independientemente de distribuir las

rentas públicas según lo haya preestablecido, en cada ejercicio

económico, la ley anual de presupuestos. Esa institución no será

Colección Clásicos de Derecho Constitucional

398

tan nueva que no tenga precedentes en la historia, pues una de

las atribuciones de los Censores era, en Roma republicana, la

de intervenir en la recepción de los ingresos y en la inversión

de los egresos. Recusando por inadecuado para la democracia

representativa lo que fue conveniente para una democracia pura

ó para una aristocracia republicana, la innovación no podría ser

recusada por falta de precedentes en el sistema representativo

de la democracia, puesto que el Estado de Ohio, en la Unión

americana, ha establecido de antiguo esa separación de órganos,

instituyendo una especie de ejecutivo del dinero en una tesorería

particular, independiente de los otros dos órganos de la función

ejecutiva, cuya única atribución es la distribución de las rentas

en servicios públicos, según la ley de presupuestos, y cuya única

dependencia es la de sujetarse estrictamente á esa ley.

Si del punto de vista doctrinal pasamos al punto de

vista práctico, no tardaremos en ver estas dos cosas: 1a, que la

capacidad de disponer de las rentas públicas aumenta de un

modo exorbitante el poder activo y coactivo de los funcionarios

ejecutivos; 2a, que el repugnante abuso que se hace de las rentas

públicas reclama con urgencia la separación de órganos ejecutivos,

la supresión de los ministerios de Hacienda, y el establecimiento

de un órgano y funcionario especial que tenga por exclusivo

objeto la puntual ejecución de la ley de presupuestos, y la

dirección de las operaciones financieras del Estado.

Conexo con el anterior se presenta otro problema,

que se puede resolver de un modo sumario: el de saber si

los nombramientos de funcionarios en toda la jerarquía

administrativa corresponden, y en caso de corresponder,

convienen á la regularidad de la función ejecutiva.

La dependencia que generalmente se establece de las

operaciones administrativas para con los funcionarios ejecutivos

ha producido universalmente un efecto malsano: dependientes

Lecciones de Derecho Constitucional

399

de quien los nombra, á quien los nombra sirven los empleados,

no al Estado. De ahí al servilismo hay un paso, y lo dan sin

vacilar los empleados. Esa dependencia, los sobornos y las

inmoralidades á que da origen, reclaman una ley de empleados

públicos que, quitando al jefe de la función ejecutiva la peligrosa

facultad de que actualmente usa y abusa en todas partes, la diera

á un tribunal docente cuyo encargo y ministerio fuera dirigir

y juzgar en las oposiciones á empleos públicos. Cada vez que

vacara uno, habría de convocarse á oposición y sólo el opositor

meritorio lo ocuparía.

No serían atribución del Ejecutivo más nombramientos que

los de empleos políticos, aquellos que, en corto número, como

los secretarios de los departamentos ministeriales, son puestos de

confianza personal, ó los que, como los empleos diplomáticos,

demandan una elección individual fundada en conocimiento

preciso de los méritos, aptitudes y responsabilidad moral, social

é intelectual del escogido.

Hecha esta reforma, desaparecería esa milicia burocrática

que daña tanto á los servicios públicos como á las libertades

individuales y sociales; pero se habría principalmente contribuido

al adelanto de la ciencia, contribuyendo á delimitar con precisión

y exactitud una de las funciones más delicadas del poder.

x

LECCIÓN LVII

Delimitación entre la función ejecutiva y las demás.

En la obra de la organización jurídica, nada es más

importante, y probablemente ninguna parte de la obra es más

difícil, que el establecer con exactitud los límites que separa una

de otra las funciones del poder. La tarea es tanto más complicada

Colección Clásicos de Derecho Constitucional

400

cuanto que hay un enlace íntimo en ellas, y sólo en virtud de

esfuerzos de análisis se ha podido llegar á la separación de las

actividades del poder. Esta separación, que fue el primer gran

progreso en la ciencia de la organización jurídica, fue incompleta

en cuanto al número de funciones, según hemos visto al tratar

de la función electoral, y sigue siendo imperfecta en cuanto á la

efectiva limitación de cada una de ellas. Así es que, al enumerar

las operaciones ó atribuciones de cada uno de los órganos de

poder, se incurre en errores tanto más trascendentes cuanto

que han pasado como lugares comunes de la ciencia, tanto á

la práctica constitucional, cuanto á la enseñanza de la ciencia.

De ese modo pasan como aforismos incontrastables las que no

pasan de ser proposiciones falsas.

Dos son los escollos en que encalla la delimitación de las

funciones de poder: uno, las prevenciones en pro y en contra de

la función legislativa, que son prevenciones en contra y en pro

del poder ejecutivo; otro, la idea de que el órgano ejecutivo, para

no ser maléfico, ha de ser débil.

Las prevenciones en pro de la función legislativa han

generalizado la creencia de que el representante más efectivo

que tiene la soberanía es el Cuerpo legislativo. Las prevenciones

en contra, alimentadas por los jefes del Cuerpo ejecutivo, han

fomentado el error de que el órgano ejecutivo de la soberanía es

el poder por excelencia.

Los sostenedores de este error creen que son una necesidad

los que llaman ejecutivos fuertes. Los sostenedores del error

contrario creen de necesidad los que denominan ejecutivos

débiles. Una y otra son opiniones erróneas. La verdad es que,

siendo expresión igual de la Soberanía todas y cada una de

sus funciones, cada una de ellas tiene sus operaciones propias,

y cuanto más apropiado sea el conjunto de operaciones á la

función de poder que caracteriza, tanto más efectiva es la función.

Lecciones de Derecho Constitucional

401

Partiendo de esta verdad, la organización de las funciones no

debe subordinarse á prevención alguna, sino al carácter efectivo

del órgano de poder. Entonces, el resultado no serán Cuerpos

legislativos, ejecutivos ó judiciales que tengan más fuerza de la

que deben tener para concurrir armónicamente al fin del Estado,

sino la fuerza orgánica que resulta de la precisión de operaciones.

Eliminado el error de concepto que produce la comparación

de las funciones de poder unas con otras, la delimitación entre

las tres, que hasta ahora se conoce, es menos difícil de lo que la

han hecho las ideas preconcebidas á que generalmente se somete

la fijación de límites ó facultades entre el órgano legislativo, el

ejecutivo y el judicial.

Es verdad que siempre subsistirá la dificultad de combinar

el funcionar de esos tres órganos de modo que recíprocamente

se moderen; pero esa dificultad es más de arte político que

de ciencia constitucional, y más se salva por el conocimiento

práctico de las ventajas que reporta en toda obra de hombres

el claro y franco deslinde de facultades, que por la rigorosa

aplicación de principios invariables. Así fue, apelando á ese arte,

como en parte salvó la dificultad la Constitución federal de los

Estados Unidos.

Entre los servicios efectivos que la ciencia constitucional

le debe, acaso el mayor consta en la inteligente demarcación

de aptitudes y capacidades que estableció entre las funciones

de poder que reconoce. Fueron aquellos constituyentes los

primeros que se explicaron con claridad la correspondencia de

los poderes entre sí, correspondencia en cuya virtud enlazaron

el poder legislativo al ejecutivo, ambos al judicial, y el judicial á

entrambos. Por lo mismo que descubrieron el enlace natural de

las tres funciones de poder, buscaron los medios de establecer

entre ellas los límites reales de cada una, prescindiendo

concienzudamente de aquel temor que tantas veces embaraza en

Colección Clásicos de Derecho Constitucional

402

su obra á los constitucionalistas y constituyentes, y que nace del

error de suponer invasoras por necesidad las funciones de poder.

No teniendo este temor, no se cuidaron de cercenar sus

operaciones necesarias á los órganos de poder que establecían, y

dieron al legislativo, al ejecutivo y al judicial, cuantas atribuciones

creyeron necesarias.

Eso no obstante, el órgano ejecutivo quedó revestido

de facultades, como la del nombramiento de funcionarios

administrativos y como la del manejo del erario nacional,

que, según hemos demostrado, más sirven para embarazar que

para fortalecer la función ejecutiva; y no sin poderosa razón

se estableció como fundamento doctrinal de los dos partidos

históricos de la política nacional, la divergencia de federales

y demócratas en punto á las facultades del departamento

ejecutivo. Cierto es que, como esa divergencia se refiere de un

modo concreto y especial á la porción de facultades que, en una

organización federal, corresponde á los gobiernos seccionales y

al general, parece que la disidencia doctrinal no estriba de una

manera precisa en la demarcación de funciones del poder, sino

en las funciones mismas de los varios gobiernos de la federación.

Pero, á poco que se reflexione, se convendrá en que al esforzarse

los federales por fortalecer, y los demócratas por debilitar al

ejecutivo federal, lo que entonces separaba y ahora separa

á los dos partidos históricos de la Unión americana es, en el

fondo, un problema de delimitación de funciones del poder. El

esfuerzo que hacen los demócratas por reformar el servicio civil,

reforma que no podrá consumarse sin privar de la facultad de los

nombramientos administrativos al Ejecutivo, así lo prueba.

El día en que sirva de ejemplo á la democracia universal

esa reforma, ya no quedará más que hacer, para confirmar con

la práctica la teoría de delimitación, que cercenar al órgano

ejecutivo la facultad de administrar los fondos públicos y

Lecciones de Derecho Constitucional

403

trasladar de él al Cuerpo legislativo la facultad de declarar el

momento y la duración de la ley marcial. Entonces, dotado de

cuantas facultades corresponden precisamente á la función que

desempeñan, pero incapacitado para operar con atribuciones

que no son las suyas y que la ley sustantiva habrá cuidado de

reconocer al órgano de poder á que efectivamente correspondan,

el Cuerpo ejecutivo no tendrá necesidad de la fuerza que hoy se

le busca en el exceso de atribuciones, y será más fuerte de lo que

nunca ha sido, porque podrá, exclusiva pero precisamente, lo

que corresponde y conviene á la función ejecutiva.

x

LECCIÓN LVIII

Función judicial. — El problema capital: jurisdicción política.

La función judical [sic] de la Soberanía es el conjunto

de operaciones necesarias para manifestar la conciencia de la

Sociedad. Siendo imposible para ésta el ejercer en masa su poder

ó capacidad de condenar los actos contrarios al derecho y al

deber, delega en individuos, elegidos ó nombrados á ese fin, la

potestad de juzgar los actos justiciables y de aplicarles la ley, ya

según el precepto mismo de la ley, ya según equidad y buena fe.

Como es un principio de derecho natural, convertido por muchas

Constituciones en principio positivo, que lo no prohibido por

ley es consentido, la acción de la justicia organizada recae siempre

sobre texto expreso de la ley, y consiste en la aplicación de texto

á hecho. De aquí, tomando la forma por el fondo, que se haya

concluido por definir la función judicial de la Soberanía como el

poder de aplicar la ley.

De su importancia no hay para qué razonar: es tan evidente,

que no hay ningún ejercicio de poder social cuya necesidad

Colección Clásicos de Derecho Constitucional

404

sea más evidente. Y para expresar la majestad de esa función,

basta conocer su fin, que es el de hacer efectiva la conciencia

de la Sociedad en todas las manifestaciones del derecho escrito.

Precisamente por ser ese su fin, corresponde más ajustadamente

que ninguna otra función de la soberanía al grado de civilización

ó racionalidad social; é históricamente se vé que, cuanto más

desarrollada la conciencia de la Sociedad, tanto mejor organizada,

tanto más eficaz, tanto más escrupulosa y equitativa se presenta

la función judicial.

Esta afinidad entre ella y la conciencia colectiva es

probablemente la explicación más filosófica que puede darse

del más considerable entre todos los progresos que ha hecho la

organización de la justicia.

Siendo ese progreso el problema capital y mejor resuelto

en materia de organización judicial, expongámoslo brevemente.

Hasta que los constituyentes americanos organizaron el

departamento judicial, se había creído que sus atribuciones eran

exclusivamente sociales y administrativas: sociales, en cuanto

propenden á resguardar los intereses más vitales de la Sociedad;

administrativas, cuanto coadyuvan por la fuerza y la eficacia de la

ley, á hacer más cierta y positiva la administración de los intereses

sociales. Pero negándole toda capacidad política, se le había

relegado á una situación de inferioridad que lo desautorizaba

para alternar con las otras dos ramas del poder social. De ese

modo la justicia, que podía intervenir en la restauración del

derecho en los casos más arduos de la vida individual y colectiva,

no podía hacer efectiva su función de aplicar la ley en ninguna

de las inconstitucionalidades é ilegalidades del Estado. Todo, por

tanto, estaba sometido á la corrección de la justicia organizada,

menos la institución más propensa y más expuesta á concitar la

corrección. Todas las leyes estaban sujetas á puntual aplicación,

menos la ley de las leyes: menos aquella de la cual se derivan

Lecciones de Derecho Constitucional

405

las demás. Es verdad que, en Inglaterra, la justicia legislativa

llevaba ante el Tribunal de los Pares á Stra6ord, Hastings y otros

varios poderosos que ante ellos respondían del uso que habían

hecho de las facultades del Estado ó de las desviaciones de la

ley fundamental; pero ni esa justicia era imparcial en el caso de

Stra6ord, ni efectiva y equitativa en el de Hastings, ni regular

en otro alguno. Esa justicia política, necesaria y fructuosa para

los hechos políticos á que después la redujo la Constitución

americana, era irregular, insuficiente é infecunda para asegurar á

la ley su potestad omnímoda y universal.

Lo necesario era reconocer todo el alcance de la función

judicial y proveerla de las atribuciones indispensables para

hacer absoluta la autoridad de la ley, sometiendo la autoridad

misma de las leyes todas á la norma común é invariable de la ley

fundamental.

Eso fue lo que hizo la Constitución americana al establecer

en el artículo , sección 2, que «el poder judicial se extenderá

á todos los casos de ley, y de equidad resultantes de esta

Constitución de las leyes de los Estados Unidos, etc.».

Según la jurisdicción así reconocida, los tribunales de

justicia, sin diferencia, desde el más elevado hasta los inferiores,

desde la Corte Suprema hasta las Cortes de distrito, pueden

contribuir á la eficacia de la ley constitucional declarando

inconstitucionales leyes y resoluciones del órgano legislativo,

ilegales é inconstitucionales actos y decretos del órgano ejecutivo.

La Constitución no limita en forma alguna esa jurisdicción;

pero la jurisprudencia de los tribunales federales ha establecido

que esa jurisdicción debe tan sólo ejercerse á petición de parte.

Esta prudentísima y voluntaria limitación, que ha salvado los

conflictos de poder que hubiera probablemente provocado

la iniciativa de los jueces, ha contribuido quizás á hacer más

positivo el precepto y más efectivo el poder judicial, puesto que

Colección Clásicos de Derecho Constitucional

406

lo ha hecho árbitro definitivo entre el Estado y los postulantes

de justicia, aislando en su solemne impersonalidad al órgano

distributivo de la justicia.

Merced al precepto constitucional y á la jurisprudencia de los

tribunales federales, toda inconstitucionalidad, ora de hecho, ora

sea de ley, cae bajo la autoridad de la justicia común, tan pronto

como el lastimado por lo prescrito en contra de la Constitución,

razona, argumenta ó litiga en nombre de ella. Así es como caen

por sí mismas leyes y resoluciones legislativas que ha dictado un

interés opuesto al pacto fundamental; y así es también como los

actos ó decretos ejecutivos que ha dictado un olvido voluntario

ó involuntario de la ley sustantiva ó las orgánicas, pierden ante

los tribunales de justicia la fuerza y validez que había querido

imponerles el departamento ejecutivo.

Si se medita en la trascendencia de la jurisdicción política

que los constituyentes americanos dieron á los tribunales de

justicia, se apreciará el grado de imperfección que denuncian

aquellas organizaciones jurídicas que continúan negando á la

función judicial la facultad ó atribución de resguardar y amparar

contra funcionarios cualesquiera del Estado la letra y el espitu

[sic] de la Constitución.

Por otra parte, si se piensa que ningún progreso político

es efectivo mientras no se manifiesta en una nueva fuerza del

derecho, se estimará como uno de los más memorables que

ha hecho la ciencia de la organización jurídica, el progreso

que se expresa en la capacidad de poner insuperable valladar

á las transgresiones de constitución y ley que son dables á los

funcionarios del Estado en donde quiera que la justicia no puede

poner veto á las inconstitucionalidades é ilegalidades de los

agentes del mismo.

Y si ahora se asocia la noción exacta de la función judicial,

que es actividad de la conciencia colectiva, al origen histórico

Lecciones de Derecho Constitucional

407

de ese progreso de organización, parecerá obvio que el progreso

se haya dado de un modo natural en aquella sociedad que á

mayor grado de racionalidad y civilización política se elevó al

considerar como verdadera función de la Soberanía y como

efectivo poder del Estado á la justicia y á los tribunales en que se

presenta corporada.

x

LECCIÓN LIX

Función judicial. − Su organización.

Al organizar la función judicial, la Constitución que debe

servir de modelo á las sociedades capaces de gobernarse por

sí mismas, instituye órganos, les fija operaciones, demarca la

jurisdicción, define los límites de su ejercicio y presenta resueltos

cuantos problemas se refieren al nombramiento, independencia,

duración, remoción y remuneración de los funcionarios de justicia.

Los órganos que instituye, son, en primer término, una

Corte Suprema; en segundo término, «tantas cuantas Cortes

inferiores pueda el Congreso establecer de tiempo en tiempo».

Instituye en primer término la Corte Suprema, porque como,

bajo la Confederación, los confederados se habían reservado el

poder judicial, no había una administración nacional de justicia

que correspondiera á la entidad social que unidas formaban las

Colonias confederadas.

Mencionando expresamente el más alto tribunal de justicia

que había de representar el poder judicial de la nueva nación, se

expresaba también la cesión de poderes que los diversos Estados

federados hacían á la Federación. El fijar la gradación y el número

de tribunales que habían de ejercer la justicia en nombre de la

nación, era secundario y se atribuyó al Congreso.

Colección Clásicos de Derecho Constitucional

408

El Congreso, que ha dictado tres leyes orgánicas de

tribunales, ha establecido, además de la Suprema, diez Cortes de

circuito, varias de distrito, y una Corte suprema para el Distrito

de Columbia.

No mencionando otro órgano de justicia que el superior,

la Constitución deja á los legisladores la enumeración de

atribuciones que hayan de reconocer á los tribunales inferiores y

se concreta á fijar las de la Corte Suprema.

Ésta, según ella, operará:

En cuantos casos afecten á los embajadores y otros ministros

públicos y cónsules;

En controversias entre dos ó más Estados federados; entre

uno de éstos y un Estado extranjero ó súbditos ó ciudadanos

suyos; entre ciudadanos de uno de los Estados federados y un

Estado extranjero ó súbditos y ciudadanos de Estado extranjero.

Los embajadores, ministros diplomáticos y cónsules,

representantes los primeros, y agentes los segundos de una

Soberanía, no podrían, según las leyes internacionales, ser

sometidos á ninguna otra que la jurisdicción originaria; pero

no podrían tampoco ser desamparados en sus intereses por la

jurisdicción del soberano ante quien estuvieran acreditados. Para

ejercer en favor de ellos esa operación de amparo, salvaguardia,

equidad y justicia, es para lo que se ha dado esa atribución á la

Corte Suprema. Como las querellas entre dos Estados federados

no podrían llevarse equitativamente ante tribunales de uno

de ellos, pues en ninguno tendrían probabilidades de justicia

imparcial, para asegurar esa imparcialidad operará la Corte

Suprema; aunque, según veremos, podrá operar en primera ó en

última instancia.

Siendo indudablemente más conveniente para ellos que

las diferencias que puedan suscitarse entre un Estado federado

y ciudadanos de otro, ó entre ciudadanos de dos Estados, se

Lecciones de Derecho Constitucional

409

ventilen ante la justicia federal ó nacional que ante la de los

Estados interesados, la Corte Suprema administrará también

justicia en este caso, pero también como tribunal de origen ó de

apelación.

La misma atribución tendrá la Suprema Corte, pero

originaria y exclusiva, cuando se trata de controversias entre un

Estado federado y otro extranjero y súbditos ó ciudadanos suyos,

ó viceversa entre ciudadanos de uno de los Estados Unidos y

Estados extranjeros ó sus súbditos y ciudadanos. En el primer

caso, la justicia cuasi-arbitral que ejercerá el primer tribunal de la

nación infundirá una confianza que en vano trataría de inspirar

cualquiera de los tribunales del Estado interesado. En el segundo

caso, la Suprema Corte, que operaría como tribunal de amparo

á cualesquiera intereses, nacionales ó extranjeros, contribuye

de ese modo al prestigio nacional y á la mayor autoridad de la

justicia.

La jurisdicción que demarca la Constitución americana á los

órganos de la función judicial, es de dos modos: la jurisdicción

política, cuya superior importancia pide el examen aparte que le

hemos consagrado, y la jurisdicción administrativa.

Para que la ejerza, la Constitución declara que “el poder

judicial de los Estados Unidos se extenderá á todos los casos de

ley y equidad resultantes:

1° De la Constitución de los Estados Unidos;

2° De las leyes de los Estados Unidos;

3° De los tratados hechos ó que puedan hacerse bajo la

autoridad de los Estados Unidos.”

La jurisdicción política, de que ya hemos hablado, no es

privativa de la Suprema Corte federal, sino que sabiamente se

reconoce á todos los tribunales de la nación.

La jurisdicción administrativa, común á todos los tribunales

federales, pero graduada en tantas instancias ó procedimientos

Colección Clásicos de Derecho Constitucional

410

cuantos son los grados jerárquicos de los órganos de la justicia, se

eleva de la Corte de distrito á la de circuito, de ésta á la Suprema,

y completa la función judicial del poder social de la Federación.

La jurisdicción puede ser inicial u originaria, conjunta ó

común, prosecutiva ó apelada. La inicial es, por ejemplo, la que

ejerce la Corte Suprema en los casos relativos á bienes de ministros

diplomáticos; común ó conjunta, cuando cualesquiera tribunales

pueden ejercerla, como en el caso de las inconstitucionalidades;

apelada es la jurisdicción, cuando el tribunal conoce en apelación

de justicia no suficientemente otorgada por otro tribunal inferior.

Esta facultad de apelación á la Corte Suprema es la que fija

la Constitución americana, cuando establece que «la Suprema

Corte tendrá jurisdicción apelada, así con respecto á la ley

como al hecho, pero con las excepciones y bajo las reglas que el

Congreso fije:

1° En todos los casos de almirantazgo y jurisdicción

marítima;

2° En controversias en que sean parte los Estados y

jurisdicción Unidos;

3° En controversias entre ciudadanos de diferentes Estados

y entre ciudadanos del mismo Estado que reclamen terrenos

concedidos por diferentes Estados.»

En el primer caso, la Corte Suprema funciona como tribunal

de apelación, ya con respecto á las cortes de distrito, ya con respecto

á las de circuito, cuando la decisión de éstas, en los casos que les

competen, no ha satisfecho á las partes en litigio. Y como los

casos de presa marítima, ya en alta mar, ya en puertos y ensenadas

extranjeros, ya en territorio, ya en ríos de la jurisdicción del captor,

afectan siempre intereses internacionales y están íntimamente

relacionados con éxitos de guerra, se creyó con razón que la

mayor garantía de imparcialidad que podía ofrecerse, consistía en

conceder la apelación por ante el más alto órgano judicial.

Lecciones de Derecho Constitucional

411

En los tres casos siguientes, se comprende sin esfuerzo que,

tratándose de esquivar la posible parcialidad de la justicia local, se

tratara también de hacer accesible la justicia nacional, llamando

las Cortes de distrito y de circuito á juzgar de controversias que

se ventilarían con más dificultad en la Suprema Corte. Y á ese fin

se da la primera instancia á alguno de los tribunales inferiores,

y la apelación á la Suprema, á veces, sin embargo, un mismo

asunto litigioso recorre las tres instancias: de la Corte de distrito

á la de circuito y de ésta á la Suprema.

La limitación puesta por la Constitución al poder judicial

de los Estados Unidos se ha derivado de una práctica universal

elevada á principio por el Derecho de gentes y que consiste en

negar toda jurisdicción en los casos de controversia entre un

individuo y un Estado soberano, por ser atributo de la Soberanía

el no ser compelida por otra jurisdicción que la suya propia.

La limitación se expresa por la Constitución en estos términos:

«Pero el poder judicial de los Estados Unidos no estará facultado

para extenderse á litigios comenzados ó proseguidos contra uno

de los Estados Unidos por ciudadanos de otro Estado, ó por

ciudadanos ó súbditos de un estado extranjero.»

Este precepto constitucional, que es una de las enmiendas

de la Constitución, nació de la experiencia. Á consecuencia

de las numerosas y onerosas reclamaciones contra los Estados

primitivos por efecto de la guerra de independencia, se quiso,

por una parte, cortar los abusos de los reclamantes extranjeros,

y por otra, corroborar el principio de soberanía de las partes

federadas, cohibiendo en ese límite la acción de los tribunales

de justicia.

A primera vista, parece que, al establecer la limitación,

se desahució el derecho de los reclamantes y se cometió una

arbitrariedad inicua en nombre de una doctrina racional y

universal; pero si se tiene en cuenta que los reclamantes tuvieron

Colección Clásicos de Derecho Constitucional

412

expedito el camino de las legislaturas particulares de los Estados

para establecer ante ellos sus reclamaciones y que cada uno de

éstos, como después, en 1855, la Unión misma, establecieron

Cortes de reclamación ó tribunales arbitrales, se verá que la

limitación, además de prudente y conveniente, fue legítima.

x

LECCIÓN LX

Continuación de la anterior.

La misma ciencia práctica de los constituyentes americanos

en la organización de la función judicial, brilla en el modo de

resolver los problemas relativos á los funcionarios judiciales.

Los hace depender (acaso errando) del Presidente y del

Senado, pues que el uno los nombra con anuencia del otro.

Los hace jurar ó afirmar que sostendrán la Constitución,

dando así una nueva fuerza al poder político que atribuyen á la

justicia.

Los hace inamovibles mientras procedan honorablemente.

Los protege contra toda remoción arbitraria, atribuyendo

al Congreso la facultad de acusarlos y enjuiciarlos por traición,

prevaricación y otros grandes crímenes é inconductas,

estableciendo así, á la vez, la responsabilidad de sus actos.

Por último, los pone al abrigo de toda indirecta celada de

la penuria ó de los otros funcionarios de poder, pues prescribe

que las compensaciones de su oficio no podrán ser disminuidas

durante su ejercicio en él.

Del nombramiento de los jueces hay que ocuparse

extensamente al buscar las bases orgánicas de esta función de

poder, y no bastaría desaprobar un procedimiento que, de no

Lecciones de Derecho Constitucional

413

adoptarse el electoral, es mucho más sabio para el nombramiento

de los funcionarios judiciales que el seguido generalmente en las

monarquías y en la mayor parte de las repúblicas unitarias.

De la afirmación ó juramento relativo á la Constitución,

hasta decir que es un medio adecuado al fin que se propuso.

La seguridad y permanencia que debe darse á los encargados

de administrar justicia no hubiera podido conseguirse de una

manera más eficaz y más digna de la altísima función del juez,

que haciéndolas depender de su propia honorabilidad y buena

conducta. Los constituyentes tuvieron en cuenta tres diversos

motivos para asegurar la permanencia de los jueces en sus

funciones:

1° Que deben ser independientes é impávidos en el

cumplimiento de deberes de tanta responsabilidad como los

suyos; y para serlo, tienen que no depender de voluntad alguna,

ya de individuo, ya de grupo de individuos, y deben no sentirse

dependientes de ningún poder humano para continuar en su

puesto. Si después de nombrados dependieran en cualquier

sentido del ejecutivo, del legislativo ó del favor popular, es

dudoso que el fiel de la balanza judicial se mantuviera inmóvil, y

se alteraría la confianza en la justicia.

2° Difícilmente se obtendría independencia de jueces cuyas

funciones fueran temporales. Los nombramientos periódicos,

por bien regulados que estuvieran y por quienquiera fueran

hechos, de uno u otro modo serían fatales para la independencia

judicial.

3° Si la facultad de nombrar jueces recayera en el ejecutivo

ó en el legislativo, habría riesgo de inadecuada prepotencia en

favor de la rama de poder que la ejerciera. Si la facultad recayera

en ambas, se correría el riesgo de concitar la displicencia ó mala

voluntad de una de las dos. Si recayera en el voto popular, se

expondría á los jueces á convertirse en buscadores de popularidad

Colección Clásicos de Derecho Constitucional

414

y no serían ya los exclusivos funcionarios de la Constitución y

de las leyes.

La responsabilidad de los funcionarios judiciales no pudo

asegurarse de modo más adecuado que el escogido por los

constituyentes al someterlos al procedimiento de acusación y

enjuiciamiento por las Cámaras legislativas.

La remuneración de los jueces, que es uno de los medios

más efectivos de asegurar la independencia judicial, fue uno de

los problemas mejor resueltos por la Constitución. Al preceptuar

que el sueldo de un magistrado no puede ser disminuido

durante su ejercicio, se estableció tácitamente una saludabilísima

influencia, sobre la magistratura judicial, haciendo de ella una

profesión inaccesible á los cambios de fortuna y á las vicisitudes

de la incertidumbre. Sueldos que pueden ser aumentados, pero

no disminuidos, constituyen, para el que los debe á su mérito

y servicios, un orden económico que, para ser permanente y

asegurar el reposo de una vida honrada, no requiere más que el

desprendimiento de las riquezas á que tan fácilmente se eleva el

que tiene la conciencia de la dignidad de sus funciones.

x

LECCIÓN LXI

Bases orgánicas de la función judicial.

La organización de la justicia que hemos analizado, es el

modelo ofrecido á la Democracia representativa por los primeros,

y, hasta ahora, más afortunados organizadores de la más alta

forma de gobierno á que ha llegado la razón. Presentarla tal cual

la concibieron los constituyentes de la Federación y según la han

practicado y levemente modificado los legisladores que han ido

Lecciones de Derecho Constitucional

415

completando á medida del tiempo aquella obra, es presentar un

hecho consumado y una experiencia histórica.

La ciencia podría, pues, concretarse á recomendar la misma

organización judicial que abonan la teoría y la práctica, la

doctrina y la experiencia, la razón y el tiempo. Eso, con leves

alteraciones, han hecho las constituciones federales de la América

latina y han podido, sin contradicción ni inconsecuencia, hacer

algunas constituciones unitarias, así del Nuevo como del Viejo

Mundo. Mas como la ciencia de la organización jurídica es

tanto una ciencia de razonamiento cuanto de experimento,

no debe bastarlo la comprobación de la doctrina por los

hechos, mientras el razonamiento no demuestre la suficiencia

ó insuficiencia doctrinal del hecho. Por eso necesita confrontar

las bases experimentales de organización que ofrece la ya secular

Constitución de los Estados Unidos, con las bases orgánicas de la

función judicial según racionalmente se derivan de la naturaleza

misma de la función.

Hemos dicho, é importa repetir, que el poder de aplicar la

ley, ó lo que es lo mismo, la función del poder social que tiene

por objeto la aprobación ó condenación de los actos favorables ó

contrarios á la razón escrita, es aquel cuarto momento del poder

en que intervienen á la par la razón y la conciencia; la razón

para establecer el juicio; la conciencia, para dictar el fallo. En

virtud de esa comunidad de actividades psicológicas, la función

judicial del poder participa de la naturaleza de ambas. Ahora

bien: como la razón, por su propia finalidad, que es la verdad, es

eminentemente deliberativa, hasta el punto de que la más obvia

proposición ó expresión de juicio resulta de activas deliberaciones;

y como la conciencia, por su mismo ideal, que es la justicia, es

característicamente distributiva, hasta el extremo de no poder

sentirse satisfecha de sí misma sino cuando, para dictar un fallo,

ha distribuido con puntual equidad las responsabilidades entre

Colección Clásicos de Derecho Constitucional

416

el agente, los motivos, los instrumentos y las circunstancias, es

manifiesto que la deliberación y la distribución son dos caracteres

ó propiedades esenciales de la capacidad de hacer justicia, y

habrán de considerarse como dos bases reales ó fundamentos

positivos de la función de poder que tiene en mira la justicia.

Así, pues, podemos afirmar que la deliberación y la distribución,

en cuanto naturaleza de la justicia misma, son dos fundamentos

positivos, dos bases orgánicas de la función judicial del poder.

Siendo como son, hay que considerarlas como fundamento

y base de organización judicial; debemos no reconocer como

verdadera institución de justicia la que no se funde en ellas, y

tenemos que cimentar en ellas la organización judicial.

Ateniéndonos á esas dos bases, de la primera derivaremos un

principio general de organización, que es éste: La administración

de justicia debe ser colegiada.

De la segunda base derivaremos este otro principio general:

La administración de justicia debe ser una función absolutamente

independiente de toda otra función de poder.

En esos dos principios generales están el órgano y la

vida, el cuerpo y el espíritu de la institución. Está el órgano

ó el cuerpo, porque, partiendo del principio de que, para

asegurar su primer carácter á la justicia social, hay que reunir

en un cuerpo á los encargados de administrarla, resolvemos de

una vez el primero de los problemas de organización judicial,

que consiste en indagar si los tribunales de justicia han de ser

unipersonales ó colegiados. Constando en la naturaleza misma

de la justicia su carácter eminentemente deliberativo, el medio

primero para llegar al fin de la organización judicial no puede

ser otro que el de reunir y corporar los elementos necesarios de

deliberación. Un solo juez no los reúne. La misma pesadumbre

de la responsabilidad lo incapacita para la libre, activa, intensa y

desinteresada deliberación á que es llamado.

Lecciones de Derecho Constitucional

417

Bentham y cuantos, razonando inductivamente en la materia,

se han elevado desde el hecho de las organizaciones judiciales y de sus

imperfecciones al principio de la unipersonalidad de la judicatura,

se absorbieron demasiado en la idea de las irresponsabilidades y

de las impunidades que deseaban corregir, para ver que el peso

de la responsabilidad formidable que agobia al juez único basta

para incapacitarlo y anularlo como firme guardián de la justicia. El

exceso de responsabilidad lo hace irresponsable: no incurrirá en la

responsabilidad legal, pero será continua y consuetudinariamente

responsable de su miedo á la responsabilidad moral que con

su propia conciencia ha contraído. Reunidos, al contrario, los

elementos necesarios de deliberación en juzgados colegiados,

la disminución de responsabilidad moral hará más positiva la

responsabilidad legal, puesto que, la suma de los entendimientos,

de los esfuerzos por bien juzgar y de las pericias en el juicio hará

más puntual la administración de justicia para aquellos que la

soliciten, y ese es el propósito final de la justicia organizada.

Demostrada la necesidad de que la justicia social se

administre por varios funcionarios, basta tener en cuenta,

primero, la necesidad de que la administración sea pronta, y

segundo, de que recorra dos ó más grados antes de que se declare

definitiva, para constituir en el Cuerpo judicial todos aquellos

órganos y jerarquías que reclamen, por una parte, la población

relativa de los distritos judiciales, y por otra parte, la entidad

de los hechos y acciones justiciables. Entonces, cualquiera sea la

forma de gobierno, el cuerpo judicial podrá constar de un órgano

directivo, á quien queden cometidas las dos vastas operaciones

de juzgar en definitiva y de formar jurisprudencia, y de tantos

órganos secundarios ó auxiliares cuantos sean los grados de

jurisdicción que se establezcan.

Pero este Cuerpo judicial, por vasto que sea y por

racionalmente organizado que esté para administrar justicia

Colección Clásicos de Derecho Constitucional

418

pronta y suficiente, no corresponderá á su alto destino si no está

animado del espíritu que debe impulsarlo de continuo.

Para que la justicia que administra sea efectiva, es decir, para

que se distribuya de un modo igual, imparcial y universal, ha de

ser independiente. La independencia ha de animarla como una

función corporal anima al órgano subordinado á ella.

Ahora, de la imposibilidad misma de que sea independiente

una función de la Soberanía que esté sometida á otra cualquiera,

deduciremos el carácter de institución integrante del Estado que

debe tener la administración de justicia, pues sólo reconocida

igual en potestad á otra cualquiera institución del Estado puede

ser independiente. Y como, para que se le reconozca ese carácter

institucional hay que dotarla de potestad para contener ó

refrenar cualquiera otra función de poder, se hace preciso darlo

jurisdicción política.

Reconocida como poder político, queda asegurada la

independencia del Cuerpo judicial y asegurada su independencia

queda asegurada la regularidad de su función.

Tenemos, pues, que hay bases fijas de organización judicial, y

que esas son: 1° las dos esenciales á la naturaleza misma de la justicia;

2° las derivadas de esas condiciones naturales. Las bases derivadas

son: responsabilidad é independencia. Todavía, considerando que la

responsabilidad efectiva de la función judicial se nos ha presentado

ligada á la coparticipación de responsabilidad moral por varios

jueces, y que la independencia funcional se nos ha manifestado

en el carácter positivamente político de la función judicial,

podemos derivar de las dos bases segundas otras dos: Pluralidad de

funcionarios; jurisdicción política del Cuerpo judicial.

Desentendiéndonos ahora de toda y cualquiera organización

histórica de la justicia social, podemos organizarla según sus

bases orgánicas, puesto que ya sabemos que la función del poder

judicial ha de ser:

Lecciones de Derecho Constitucional

419

1° deliberativa;

2° distributiva;

3° responsable;

4° independiente;

Y puesto que también sabemos que, para organizarla con

arreglo á esas bases, tenemos que hacer de la justicia social:

1° Un poder político;

2° Un cuerpo de individuos colegiados.

x

LECCIÓN LXII

Problemas complementarios de organización judicial. −

Elegibilidad. − Incompatibilidad. − Juicio por jurados.

Siendo excelentes las soluciones dadas por la organización

judicial positiva de los Estados Unidos á los problemas que

se presentan cuando se quiere asegurar la independencia,

la inamovilidad, la dignidad y el decoro económico de los

funcionarios judiciales, nos bastaría insistir en recomendarlas

como aplicables á cualquiera situación política y social, para dar

por terminada la tarea. Pero hay tres problemas complementarios

de organización judicial cuya solución debe intentarse en una

exposición razonada del Derecho constituyente: tales son el de

la elegibilidad é incompatibilidad de los cargos judiciales, y el del

juicio por jurados.

En realidad, no son problemas porque en la práctica

constitucional no se conozcan, sino porque el modo de aplicar

sus soluciones es tan incierto, que aun no puede la ciencia

fundarse en experiencias suficientemente coherentes entre sí

para afirmar del jurado, por ejemplo, que es tan fructuoso en las

Colección Clásicos de Derecho Constitucional

420

sociedades de educación católica como lo es en las de educación

protestante; ni en leyes sustantivas bastante uniformes entre

sí, para incorporar entre sus afirmaciones la de que en todos

los gobiernos democráticos entran como escuelas lógicas la

elegibilidad y la incompatibilidad de las funciones judiciales.

Mientras que el principio de la incompatibilidad es, en los

Estados Unidos, un principio general, que, aplicándose á los

tres órdenes de funciones de poder, no tiene para qué aplicarse

de un modo concreto á la organización judicial, en la mayor

parte de nuestras repúblicas latinas no se conoce ese precepto

constitucional, y cuando, como en Chile, se ha reconocido el

riesgo de la compatibilidad entre distintas funciones de poder,

y se ha dictado una ley de incompatibilidades en que la de

las funciones judiciales con otras cualesquiera, incapacitan por

tres años para ellas al juez que haya aceptado otra función,

la reforma es una novedad tan inverosímil, que un Presidente

pudo violar la ley recién dictada, fundando su esperanza de

impunidad en que nadie notaría la violación. En cuanto á

la elegibilidad de los jueces, la disparidad de criterios es tan

completa entre las Constituciones unitarias y las federales,

y hasta en éstas entre sí, que en tanto que el nombramiento

de los jueces por el Presidente se presenta como condición

natural de los gobiernos centralistas, la elección parece facultad

privativa del pueblo en las federaciones, sin que por eso deje

de haber constituciones federales que imiten el procedimiento

de la americana, y compartan entre el Presidente y el Senado la

facultad de los nombramientos judiciales.

Esta disparidad de opiniones, lejos de hacer ociosa, hace

necesaria la indagación, y vamos á hacerla.

Empecemos por la más íntimamente enlazada con la

organización misma de la justicia social: Los cargos judiciales

¿deben ser de nombramiento ó de elección?

Lecciones de Derecho Constitucional

421

Ya hemos visto que uno de los motivos á que obedecieron

los constituyentes americanos al prescindir de la elección y

decidirse por el nombramiento de los funcionarios judiciales,

fue el de impedir que éstos, dependiendo del cuerpo

electoral, descendieran á las pujas de popularidad que parece

requisito inevitable en toda aspiración á funciones sociales

ó políticas sujetas á elección. Prescindiendo de ésta, se logra

indudablemente salvar la independencia judicial, y lo que es

más, el decoro y la majestad de los que han de ser representantes

de la justicia. Y á la verdad, entre la dependencia momentánea

de dos poderes constituidos y la dependencia periódica de

una fuerza inorganizada como es y seguirá siendo el sufragio

popular, mientras no lo reforme la doctrina electoral que

hemos expuesto, preferible es que los magistrados de justicia

deban á la conjunta aprobación del Ejecutivo y Legislativo el

nombramiento de su cargo. Así, al menos, el juez puede salvar

todas las reservas de su carácter funcional y personal: acaso debe

su cargo á alguna condescendencia ó á cualesquiera motivos de

orden privado, pero no será al cambio de su dignidad por un

empleo.

Mas como no se trata de resolver con datos experimentales

el problema, sino de saber doctrinalmente cuál es el medio,

concorde con el sistema representativo, de formar las magistraturas

judiciales, tenemos que ir á la fuente de las doctrinas.

La función judicial, ¿es ó no una verdadera función del poder

social? ¿Lo es? Pues debe constituirse como las demás funciones

de poder. Las demás funciones de poder ¿por qué se constituyen

y deben constituirse electoralmente? ¿No es porque la elección

es el medio único de la delegación y porque la delegación es el

símbolo de la representación? Pues la función judicial debe ser

electiva para que, siendo efectivamente delegada, concierto con

el sistema de representación que integra.

Colección Clásicos de Derecho Constitucional

422

En principio, pues, los cargos judiciales son electivos y el juez

debería tener que agradecer su magistratura más que á sus propios

méritos al reconocimiento de sus méritos por el cuerpo electoral.

Pero como el cuerpo electoral no está tampoco organizado

según la ley del sistema jurídico á que corresponde, para que la

judicatura sea electiva es indispensable que el Electorado sea una

función de poder y esté organizado de modo que comprenda

órganos distintos para distintas operaciones electorales. Entonces

el órgano principal ó el electorado directivo podría elegir los

jueces sin que los presuntos magistrados hubieran de descender

á las postulaciones, intrigas, sobornos y lucha de vituperios y

calumnias que deshonran hoy el papel de candidato.

Esa reforma previa del sistema electoral, fundada en el

reconocimiento de la función electoral del poder es, sin embargo,

demasiado lejana para que á ella se fíe la siempre urgente

organización judicial, y se podría con menos rigor de doctrina,

pero dentro de ella, constituir de un modo más lógico el cuerpo

judicial. Bastaría declarar electiva esa magistratura, someterla á

la misma gradación electoral que hemos recomendado para la

Presidencia, y hacer inamovible al Juez.

Así quedaría reducido el problema á averiguar si la

inamovilidad es compatible con la delegación.

Desde luego que no, en ningún cargo exclusivamente

político. Pero la judicatura no lo es. Eminentemente político en

cuanto expresión de una función de poder, es preeminentemente

social, no ya sólo por su alcance (que, en ese sentido, son sociales

todas las funciones de poder) sino por la incesante continuidad

de su influencia en la vida individual y colectiva de la sociedad

nacional y de cada una de las sociedades particulares, familia,

municipio, etc., que la componen.

Lo que no sería compatible con el sistema representativo

en cuanto la función judicial es una función de poder, lo es

Lecciones de Derecho Constitucional

423

en cuanto la magistratura judicial tiene una trascendencia

inmediata, continua, parcial y total, en la vida de la Sociedad.

Por tanto, si para asegurar el orden material y moral importa

que el buen juez desempeñe, mientras sea bueno, su sagrado

cargo, no hay inconveniencia de doctrina ó sistema en hacer

inamovibles las magistraturas judiciales, y antes hay profunda

consecuencia en hacerlo, puesto que la resultante final del

sistema representativo de la democracia ha de ser el orden

jurídico, y para que éste resulte, es necesario que la influencia

del derecho no se concrete á las meras relaciones del Estado,

sino que trascienda á todas y las más íntimas relaciones de la

Sociedad.

Siendo, pues, compatible la elegibilidad con la inamovilidad

de los funcionarios judiciales, estos cargos deben ser electivos y

durar mientras dure la buena conducta del funcionario que lo

desempeña.

x

LECCIÓN LXIII

Problemas complementarios. — Incompatibilidad de la función

judicial con cualquier otra.

Lo que pierde á los sistemas es la excesiva falta de lógica en sus

aplicaciones, no la lógica excesiva de sus doctrinas. Si el sistema

representativo de la democracia se aplicara, hasta en sus últimas

y más recónditas consecuencias, á la sociedad más débil, no se la

agobiaría tanto bajo el peso de la lógica cerrada del sistema, como

se agobia con sus contradicciones á las sociedades á quienes se

somete á un régimen falsificado de gobierno representativo. El

rigor lógico retardaría tal vez el desarrollo de las fuerzas jurídicas

de la Sociedad, pero desde el primer momento las encaminaría;

Colección Clásicos de Derecho Constitucional

424

al paso que la falsificación del sistema, descaminando las fuerzas

que es fin suyo encaminar, desmoraliza.

¿Qué crédito, por ejemplo, puede inspirar un sistema

que divide los llamados poderes del Estado á fin de que su

separación garantice la libre acción de los derechos individuales

y sociales, y después de haber hecho la división de los poderes

se presenta confundiéndolos en la práctica, ora consintiendo

la intervención de los funcionarios ejecutivos en las Cámaras

legislativas, ora la de los funcionarios legislativos en la

función ejecutiva, ora arrebatando de sus magistraturas á los

funcionarios judiciales para llamarlos á operaciones legislativas

ó ejecutivas?

Esto último, que es lo que constituye la absurda,

compatibilidad establecida por gran número de Constituciones

democráticas entre el cargo judicial y otras funciones políticas,

es quizá la más peligrosa confusión de funciones y la más odiosa

inconsecuencia de doctrina.

La magistratura judicial es un sacerdocio: aun, cuando

no fuera por consecuencia doctrinal, se debería por respeto á

la santidad de las funciones encomendadas al guardián de

la justicia, aislarlo en su venerando ministerio, alejarlo de las

competencias y de las concupiscencias del poder, y resguardarlo

de toda solicitación que no sea favorecedora del culto continuo

que debe rendir su conciencia á la justicia.

En vez, sin embargo, de propender á hacer del ministerio

de la justicia lo que reclama su carácter, la mayor parte

de las Constituciones tienden, al omitir el precepto de la

incompatibilidad de la magistratura judicial con toda otra, á

convertirla en uno de tantos medios de granjería personal y de

egoísmo sin escrúpulo.

Así es como, aun en sociedades de tendencias morales tan

honrosas como la sociedad chilena, la omisión del precepto

Lecciones de Derecho Constitucional

425

de incompatibilidad ha hecho de la magistratura judicial un

instrumento político que utilizan de consuno la esperanza

de medros en el juez y los intereses de los funcionarios

ejecutivos. Cierto es que una ley general de incompatibilidades

ha establecido allí, y reaccionando contra ese mal, la

incompatibilidad de la función judicial con cualesquiera

otras; pero la ha establecido tan tímidamente al mandar que

el juez llamado á cualquier otro empleo no pueda volver á la

magistratura hasta tres años después de renunciado el nuevo

cargo, que no ha conseguido la estabilidad del magistrado en

su magistratura.

Tal vez no lo haya conseguido en absoluto la Constitución

americana al declarar incompatible la judicatura con cualquier

otro empleo; pero son pocos los magistrados judiciales de

la Federación que abandonan sus tribunales de justicia por

cargos que ofrezcan más ventajas de posición ó de fortuna,

y son muchos los que, honrando con su espíritu sacerdotal

su noble sacerdocio, permanecen treinta y cuarenta años en

su puesto de conciencia y merecen de sus conciudadanos el

elogio glorioso que el noble Webster dirigió en Albany al

juez Jay, el primer Justicia (chief Justice) que tuvieron los

Estados Unidos y el primer ejemplo que se afanan por imitar

sus sucesores.

Para producir émulos de Jay y para dar á la administración

de justicia el carácter de sagrado sacerdocio que debe tener,

es indispensable, no sólo declarar incompatible la función

judicial con toda otra, sino hacer efectiva la incompatibilidad,

incapacitando para reocupar su puesto al juez que por otro lo

abandona. Superfluo es agregar que, para obtener el verdadero

fin de esa incompatibilidad, que es el dotar de servidores fieles

á la justicia, es necesario y equitativo remunerar del modo más

liberal los cargos judiciales.

Colección Clásicos de Derecho Constitucional

426

x

LECCIÓN LXIV

Problemas complementarios. — El juicio por jurados.

El régimen social de los pueblos educados por el catolicismo

y el centralismo se muestra tan rebelde á la institución del Jurado,

que apenas lo consiente [sic]. Mientras que sólo á fuerza de

tiempo se ha aclimatado en Francia, todavía es un desideratum

de los liberales en España, y una práctica sin fuerza social en las

pocas democracias latino-americanas que lo han adoptado.

Y sin embargo, el juicio por jurados es uno de los órganos

que más vigor puede dar al Cuerpo judicial y más eficacia á la

justicia organizada.

La razón de su excelencia consiste en el carácter mismo de

la institución. Instituye la separación y diferenciación entre dos

momentos jurídicos y entre dos modos de apreciarlo. Diferencia

la violación de ley de la pena afija á la violación, y separa el

conocimiento del hecho de la declaración de responsabilidad

establecida para el hecho por la ley.

Merced á ese carácter de la institución, el jurado es aplicable

á una porción de asuntos civiles, y la Constitución americana

impone á muchos de esos asuntos ese juicio; pero la esfera de

acción del jurado es la criminal, y en ella es en donde produce

los benéficos resultados que hacen de él un órgano necesario de

la función judicial.

Los delitos y los crímenes van siempre acompañados de

una fuerza emocional y de un interés dramático que excita la

curiosidad sensitiva de la muchedumbre y que, llamada á juzgar,

puede convertirse en curiosidad intelectual y concluir por

descubrir hasta en sus más recónditos accidentes la delincuencia

ó inocencia que se trata de establecer. Hacer esa declaración de

Lecciones de Derecho Constitucional

427

inocencia ó delincuencia, esa es la función del jurado. La del juez

sigue siendo la que es, y cuando el veredicto es de culpabilidad,

declara é impone la llena que conlleva el hecho.

No por parecer extraño, deja de ser efectivo que el juzgar

de un hecho y de las circunstancias y accidentes de ese hecho,

es más fácil para el común de los hombres que para el hombre

consagrado al ministerio de la ley y dotado del carácter

impasible de la ley por sus hábitos mentales, volitivos y afectivos.

Demasiado juez para ser hombre de completa realidad social, se

identifica con la ley cuanto deja de identificarse con la fragilidad

humana, y propende por hábito irresistible de la función social

á sacar ilesa á la justicia, aunque quebrante la equidad. Procede

así por exceso, no por defecto de conciencia, por vigoroso amor

á la justicia, no por falta de equidad; pero cuando á solas con el

delito ó el crimen de que conoce, vacila entre el hecho y la ley,

vacila también entre su sensibilidad de hombre y su conciencia

de agente de la ley, y se conturba y se angustia y agoniza y sufre

dolores de sensibilidad, de razón ó de conciencia que alteran

necesariamente la serenidad del fallo.

A ese funcionario de la ley hay que completarlo con pocos

ó muchos funcionarios de la vida que, ignorantes de la ley, y

conociéndose hombres como son los hombres, tengan más

miedo á su conciencia que á la ley y más horror á la condenación

de un inocente que al delito. Empleados en juzgar un hecho,

afirman ó niegan con toda la ingenuidad de su razón y con

toda la benevolencia de su conciencia, unas veces apiadados del

hecho, otras veces lastimados del mal que la Sociedad ha sufrido

con el hecho. Terminado el juicio, esos jueces tomados de entre

las clases todas de la Sociedad, vuelven apaciblemente á su hogar.

Así es como el juicio por jurados, fundándose por una

parte, - en cuanto al juicio, - en la dualidad de los elementos

que concurren en toda delincuencia presunta ó consumada, y,

Colección Clásicos de Derecho Constitucional

428

por otra parte, - en cuanto al juez, - en que siendo iguales todos

los hombres ante la naturaleza, todos han recibido de ella la

misma facultad de conocer, patentizar, apreciar y juzgar hechos

humanos, ha contribuido á simplificar, mejorar y completar

la administración de justicia en aquella de sus ramas en que el

funcionario de la ley se veía compelido á emplear más tiempo

y á veces á perderlo en dolorosas cavilaciones, en temerosos

aplazamientos, y en acciones y reacciones determinadas en su

conciencia de hombre y en su conciencia de personificador de

la justicia.

La división del trabajo judicial, la prontitud de juicio, la

imparcialidad del fallo, la mayor garantía de equidad, y junto

con todas estas ventajas, la representación activa y efectiva de

la Sociedad, no como poder judicial, sino como porción de

humanidad, hacen del jurado una institución útil, necesaria y

complementaria de las demás instituciones judiciales.

429

RECAPITULACIÓN

El contenido de la segunda sección de esta tercera parte

debía de ser, y con efecto ha sido, mucho más abundante que el

de las partes antecedentes.

Se trataba de exponer las funciones del poder social y las

operaciones que corresponden á cada una de esas funciones,

y además de la tarea de enumeración, distinción, clasificación

y análisis que impone la materia, se había de aplicar con

cuidado suficiente el método de confrontación que importa

probablemente adoptar cuando se trata de oponer hechos á

principios, experiencias á doctrinas, no para confundir el hecho

con la doctrina ó la doctrina con el hecho, sino, al contrario,

contrastarlos con el fin de facilitar la selección.

Atentos á la vez á las doctrinas consumadas y á las por

consumarse, al desarrollo jurídico ya alcanzado y al que

todavía yace en estado rudimentario en el fondo del sistema

representativo de la democracia, no hemos suprimido

parte ninguna del análisis ni consideración importante que

ocurriera en su admirable construcción á los constituyentes

americanos, pero tampoco hemos omitido la exposición de

ideas y doctrinas por miedo á su novedad ó por temor de

que parezca excesivo el tentar ó indicar, ó motivar, ó razonar

innovaciones en una fábrica de ideas tan nueva todavía como

la democracia representativa.

Colección Clásicos de Derecho Constitucional

430

Por eso, presentándose desde el primer capítulo de esta

última parte, la necesidad de insistir corroborativamente en

la idea trascendente, no tanto por nueva cuanto por positiva,

de la distribución, de soberanía como fundamento real del

gobierno de los grupos u organismos sociales por sí mismos,

hemos insistido. Por eso, también, ajustándonos á nuestra idea

de poder y considerando meras funciones de él los llamados

poderes del Estado, y primera función efectiva del poder

de la Sociedad el sufragio, no hemos vacilado en analizarlo,

definirlo, recomponerlo y organizarlo ó presentarlo en sus

bases orgánicas, por nueva que sea la tentativa y por inusitado

que sea el examen integral de esta función de poder, tan

desconocida en su carácter de función como vergonzosamente

compelida á legalizar el desorden jurídico á que generalmente

sirve de disfraz. Pero en éste como en los análisis anteriores,

antes de dar cuenta de la reforma reclamada por el sistema

representativo, hemos cuidado de patentizar la necesidad de

la reforma, examinando lo hecho por los organizadores de la

democracia representativa.

Siendo tan vasta como es esta materia electoral, hemos

puesto el mayor empeño en presentarla con la mayor extensión,

y de ahí las varias lecciones que dan á conocer sucesivamente:

1° El derecho y el deber que instituye la función electoral;

2° Los aciertos y los errores, las congruencias é incongruencias,

las torpezas é inmoralidades de la actual organización electoral;

3° Las Convenciones electorales, en su naturaleza, en su

historia, como coeficiente práctico de reforma dentro del viciado

sistema histórico de elecciones, y como embrión del sistema

racional;

4° El fundamento del derecho de las minorías, los métodos

escogidos para hacerlo efectivo y la capacidad de uno de ellos para

aplicarse á una reforma radical de las legislaciones electorales;

Lecciones de Derecho Constitucional

431

5° Exposición de la organización racional de la función

electoral, de su fundamento doctrinal, de las bases orgánicas, del

desarrollo de las bases y del resultado probable que tendría una

organización que, poniendo en actividad una función efectiva

del poder que hasta ahora se ha burlado sistemáticamente,

está llamada á contribuir al orden jurídico cuanto actualmente

contribuye su degeneración al desorden material y moral de las

sociedades municipales, provinciales y nacionales.

Deduciéndose de la naturaleza misma del poder que la

segunda de sus cuatro funciones es la capacidad de legislar,

pasamos al examen de la función y operaciones legislativas.

Pero aquí, antes de entrar en los hechos de organización, que

son extraordinariamente numerosos, empezamos por una sucinta

exposición de la doctrina, entremezclando después las ideas

propias con las realizadas, á medida que procedemos en el análisis.

De él derivamos estos conocimientos:

1° Que la naturaleza de la función legislativa es

eminentemente racional;

2° Que de la naturaleza de esa función se derivan sus bases

racionales de organización;

3° Que los órganos de la función han de ser varios, y no

ya sólo dos, según la mejor organización histórica, sino

tres, según las necesidades del trabajo legislativo;

4° Que la función legislativa es política por necesidad

fisiológica, ó en otros términos, porque en la función

de legislar intervienen, no por igual, pero pareando su

actividad, la razón y la voluntad social;

5° Que la función legislativa se distribuye entre todos

los organismos de la Sociedad, -municipio, provincia,

nación,- puesto que cada uno de ellos es un poder y

cada uno de ellos tiene necesidad de hacer efectivas las

funciones de su poder;

Colección Clásicos de Derecho Constitucional

432

6° Que los órganos de la función legislativa son la

Precámara, la Cámara y el Senado;

7° Que el número de funcionarios legislativos debe

ser proporcional á la población; que cada una de las

Cámaras tiene un objeto peculiar, objeto en que se

funda también la distribución de funcionarios entre

ellas; y que el mandato imperativo es inadmisible por

contraproducente;

8° Que el legislar, como trabajo, está sujeto á división:

que esa necesidad de su división es una de las razones

en que se funda la necesidad de la Precámara: que

el propósito doctrinal de ésta no es el puramente

económico de las Comisiones parlamentarias; y que,

entre los trámites para la formación de la ley, hay

uno observado en Inglaterra y Estados Unidos que

conviene singularmente al carácter deliberativo de la

función legislativa;

9° Que para la composición de los órganos legislativos hay

que tener presentes, entre otras, condiciones de edad

tales que aseguren ó contribuyan á asegurar el carácter

y objeto peculiar de cada uno de los órganos que deban

componer el cuerpo legislativo; que la elegibilidad

debe consultar también el distinto propósito de las

Cámaras; que la incompatibilidad de la función

legislativa con cualquiera otra, debe ser absoluta; que

la dieta u remuneración de los funcionarios legislativos

debe considerarse necesaria y ser tan elevada como lo

consientan las rentas del Estado;

10° Que las atribuciones u operaciones legislativas, deben

ser tales y tantas como corresponden á la función social

que tiene por fin el convertir en ley las necesidades

colectivas;

Lecciones de Derecho Constitucional

433

11° Que la responsabilidad y duración de la función

legislativa son un verdadero problema que es necesario

resolver, y que en el estado actual de la Ciencia

constitucional y de su práctica, sólo puede resolverse

indirectamente, combinando la duración de los períodos

legislativos con la permanencia de los funcionarios;

12° Que los cuerpos legislativos deben ser dotados de

facultades judiciales, por qué, en qué casos, con qué

procedimiento, y hasta qué punto;

Como al tercer momento del poder, la ejecución,

corresponde la tercera función del poder social, del análisis de la

función legislativa pasamos al de la ejecutiva.

Del análisis obtenemos los siguientes conocimientos:

1° El de los problemas resueltos por los constituyentes

americanos al organizar el departamento ejecutivo, y la

organización actual de ese departamento;

2° El de los problemas que han de resolverse para poder

organizar concienzudamente la función ejecutiva;

problemas que son el de la unidad, energía, rapidez,

responsabilidad é independencia de la función;

3° El de los problemas relacionados con la duración,

elección y modo de elección de los funcionarios

ejecutivos;

4° El de las bases orgánicas de la función ejecutiva;

Como se ha visto, en esta parte del análisis, hemos

antepuesto la exposición de los hechos de organización á la

de las doctrinas, sin entremezclar, como en los dos análisis de

las funciones electoral y legislativa, los hechos de organización

histórica con los principios positivos de organización; pero ha

sido, no por alterar el método sino para simplificar el análisis.

En el que vamos á hacer de la función judicial encontraremos,

como en el de la función ejecutiva, la misma facilidad ó

Colección Clásicos de Derecho Constitucional

434

simplicidad que nos permitió ajustarnos estrictamente á nuestro

método; y lo seguimos, exponiendo:

1° El problema de organización judicial más importante

desde el punto de vista de la naturaleza de la función judicial.

Ese problema es de la jurisdicción política del Cuerpo judicial;

2° Exponemos en seguida la organización del Cuerpo

judicial, según la presenta la Constitución que ha servido y

merece seguir sirviendo de guía á las sociedades democráticas;

3° Exponemos después las bases orgánicas de la función

judicial, según se derivan de la naturaleza misma de la función;

4° Y por último, planteamos y resolvemos, ó más

exactamente, recomendamos como necesaria la adopción de las

soluciones históricas dadas á tres problemas complementarios de

organización judicial, tan importantes para realizar el fin de la

justicia social, como son la elegibilidad é incompatibilidad de la

función judicial y la institución del Jurado.