Sentencia nº 116 de Suprema Corte de Justicia, del 12 de Enero de 2011.

Fecha de Resolución:12 de Enero de 2011
Emisor:Primera Sala
 
CONTENIDO

Fecha: 12/01/2011

Materia: Civil

Recurrente(s): Constructora CEVISA, C. por A.

Abogado(s): L.. J.L.F., J.L.T., F.G.

Recurrido(s): Fundación Pro-Vivienda Magisterial, Inc.

Abogado(s): L.. J.M.M., J.N.A., A.E.G., Eridania Aybar Ventura

Intrviniente(s):

Abogado(s):

Dios, Patria y Libertad

República Dominicana

En Nombre de la República, la Sala Civil de la Suprema Corte de Justicia, actuando como Corte de Casación, dicta en audiencia pública la sentencia siguiente:

Sobre el recurso de casación interpuesto por Constructora CEVISA, C. por A., sociedad comercial constituida y organizada de conformidad con las leyes de la República Dominicana, con su asiento social ubicado en la Ave. Estrella Sadhalá núm. 5, altos, de la ciudad de Santiago de Los Caballeros, debidamente representada por su Presidente, I.J.A., dominicano, mayor de edad, casado, arquitecto, portador de la cédula de identidad y electoral núm. 046-0025566-7, domiciliado y residente en la calle Q, núm. 3 del sector Cerro Alto, de la ciudad de Santiago de Los Caballeros, contra la sentencia dictada el 8 de abril de 2008 por la Cámara Civil y Comercial de la Corte de Apelación del Departamento Judicial de Santiago, cuyo dispositivo se copia más adelante;

Oído al alguacil de turno en la lectura del rol;

Oído en la lectura de sus conclusiones al Licdo. J.M.M., por sí y por los Licdos. J.N.A.M., A.E.G. y Eridania Aybar Ventura, abogados de la recurrida, Fundación Pro-Vivienda Magisterial, Inc.;

Oído el dictamen del Magistrado Procurador General de la República, que termina de la siguiente manera: "Que en el caso de la especie, tal y como señala el segundo párrafo del artículo 11 de la Ley núm.3726, de fecha 29 del mes de diciembre del año 1953, sobre Procedimiento de Casación, por tratarse de un asunto que no ha sido objeto de comunicación al Ministerio Público por ante los jueces del fondo, "dejamos al criterio de la Suprema Corte de Justicia, la solución del presente recurso de Casación";

Visto el memorial de casación depositado en la Secretaría General de la Suprema Corte de Justicia el 10 de junio de 2008, suscrito por los Licdos. J.L.F., J.L.T. y F.G., abogados de la recurrente, en el cual se invocan los medios de casación que se indican más adelante;

Visto el memorial de defensa depositado en la Secretaría General de la Suprema Corte de Justicia el 9 de julio de 2008, suscrito por los Licdos. J.M.M.A., J.N.A.M., A.E.G. y Eridania Aybar Ventura, abogados de la recurrida, Fundación Pro-Vivienda Magisterial, Inc.;

Visto la Constitución de la República y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos de los cuales la República Dominicana es signataria, la Ley núm. 25 de 1991, modificada por la Ley núm. 156 de 1997 y los artículos 1 y 65 de la Ley sobre Procedimiento de Casación;

La CORTE, en audiencia pública del 15 de abril de 2009 estando presente los jueces R.L.P., E.M.E., A.R.B.D. y J.E.H.M. asistidos de la Secretaria de la Sala Civil de la Suprema Corte de Justicia, y después de haber deliberado los jueces signatarios de este fallo;

Considerando, que en la sentencia impugnada y en los documentos a que ella se refiere, consta: a) que con motivo de una demanda en cobro de pesos y validez de embargo retentivo interpuesta por Constructora Cevisa, C. por A. contra Fundación Pro-vivienda Magisterial, Inc., la Primera Sala de la Cámara Civil y Comercial del Juzgado de Primera Instancia del Distrito Judicial de Santiago dictó la sentencia civil de fecha 7 de febrero de 2006, cuyo dispositivo es el siguiente: "Primero: Condena a la Fundación Pro-Vivienda Magisterial, Inc., al pago de la suma de doce millones cuatrocientos treinta y ocho mil trescientos veinticuatro pesos (RD$12,438,324.00), a favor de Constructora Cevisa; Segundo: Condena a la Fundación Pro-vivienda Magisterial, Inc., al pago de un interés de un uno por ciento (1%), a partir de la fecha de la demanda en justicia, a título de indemnización suplementaria; Tercero: Declara regulares y válidos en cuanto a la forma los embargos retentivos trabados según acto núm. 27/05 de fecha 7 de febrero de 2005 del ministerial K.J.M.P., alguacil ordinario del Juzgado de Paz de Tránsito del Municipio de Santiago y entre las manos de las siguientes entidades bancarias: Banco Popular Dominicano, Banco de Reservas, Asociación Cibao de Ahorros y Préstamos, Asociación La Previsora de Ahorros y Préstamos, Cooperativa San José, Inc., la Cooperativa La Altagracia, Inc., Asociación Popular de Ahorros y Préstamos, el Banco Santa Cruz, el Banco Caribe, el Banco León, la Cooperativa Sabaneta Novillo y el Banco Hipotecario Dominicano, BHD; Cuarto: Autoriza a las entidades bancarias terceras embargadas pagar válidamente, entre las manos de Constructora Cevisa, las sumas de las cuales se reconozcan deudores de la Fundación Pro-vivienda Magisterial, Inc., hasta la concurrencia del crédito del embargante, en principal, intereses y demás accesorios de derecho; Quinto: Condena a la Fundación Pro-Vivienda Magisterial, Inc., al pago de las costas del proceso con distracción de las mismas en provecho de los Licdos. J.L.N.G. y F.E., abogados que afirman estarlas avanzando; b) que sobre el recurso de apelación interpuesto intervino la sentencia ahora impugnada, con el siguiente dispositivo: "Primero: Declara regular y válido, en cuanto a la forma, el recurso de apelación incoado por la Fundación Pro-Vivienda Magisterial, Inc., contra la sentencia civil núm.28 dictada, en sus atribuciones civiles, por la Primera Sala de la Cámara Civil y Comercial del Juzgado de Primera Instancia del Distrito Judicial de Santiago, en fecha siete (7) de febrero del año dos mil seis (2006), sobre la demanda en cobro de pesos y validez de embargos en provecho de la Constructora Cevisa, por circunscribirse a las normas legales vigentes; Segundo: En cuanto al fondo, esta Corte actuando por autoridad propia y contrario imperio, revoca la sentencia recurrida y en consecuencia: a) admite la compensación de la suma de seis millones sesenta y nueve mil ochocientos noventa y dos pesos oro dominicanos (RD$6,069,892.00) a favor de la Fundación Pro-Vivienda Magisterial, Inc; b) ordena el levantamiento del embargo retentivo y de la hipoteca judicial provisional trabados por la empresa Constructora Cevisa contra la Fundación Pro-Vivienda Magisterial, Inc.; c) condena a la empresa Constructora Cevisa al pago de los intereses que hubiera devengado la suma compensada, si hubiera depositado en certificados de ahorros del Banco Central de la República Dominicana, a partir de la fecha de la demanda en justicia, a título de daños y perjuicios; d) rechaza la solicitud de astreinte, por los motivos expuestos en la presente decisión; y e) rechaza la solicitud de la ejecución provisional de la presente sentencia por no reunir las condiciones exigidas para ello; Tercero: Compensa las costas del procedimiento por haber sucumbido ambas partes en algunas de sus pretensiones";

Considerando, que la recurrente en su memorial propone los siguientes medios de casación; "A) Violación al derecho de defensa (artículo 8, numeral 2, literal J de la Constitución Dominicana; B) Desnaturalización de los hechos, falta de base legal y violación a la ley; C) Falta, insuficiencia y contradicción de motivos. Violación a la ley (artículos 141 y 302 y siguientes del Código de Procedimiento Civil)";

Considerando, que en el primer medio de casación alega la recurrente que la violación al derecho de defensa, como principio fundamental que gobierna el debido proceso, se manifiesta en el fallo impugnado, por cuanto la corte a-qua no ponderó los documentos por ella depositados y se limitó a sustentar su decisión en base a las pruebas aportadas por la recurrida; que dicha omisión se hace ostensible, además, en la página 13 del fallo impugnado, en la que se expresa que los documentos depositados por la ahora recurrente el 7 de agosto de 2007 eran prácticamente los mismos presentados por la Fundación Pro-Vivienda Magisterial, I., de lo que se advierte, que la corte a-qua hizo abstracción de los documentos depositados por la exponente en apoyo de sus pretensiones, de manera particular, los depositados el 9 de octubre de 2006, los cuales ejercían influencia sustancial sobre los documentos de la contraparte y, por tanto, sobre el fondo del proceso;

Considerando, que, contrario a lo alegado por la recurrente, la reflexión contenida en la página 13 literal i del fallo impugnado, según la cual "los documentos por ella depositados el 7 de agosto de 2007 eran prácticamente los mismos presentados en su índice por la Fundación Pro-Vivienda Magisterial, I.," no fue el resultado del examen que hizo la corte a-qua, sino que fue un argumento externado por la actual recurrida, parte recurrente en la jurisdicción de alzada, con la finalidad, lógicamente, de restarle eficacia a las pruebas depositadas por su contraparte;

Considerando, que los documentos depositados por la hoy recurrente ante la corte a-qua el 9 de octubre de 2006, que, según alega, no fueron ponderados, se refieren: a) el informe de valuación realizado por el Ing. F.N.O.R. sobre el Condominio Residencial V.M.Y.D., en el cual, según la recurrente, consta el número de apartamentos construidos, la relación de costos, etc, pero que, no obstante, la corte a-qua consideró que dicha tasación era de poca utilidad, puesto que en ella no se establecía la entrega de los edificios contratados ni el nivel de obra que tenían en el momento en que se desapoderó de los mismos; que es claro que en el desarrollo de dicho alegato, la recurrente incurre en una evidente contradicción, por cuanto ella misma afirma que la corte a-qua sí examinó dicho documento; ahora bien, sobre la eficacia que le mereció a la corte a-qua dicho medio de prueba, ese aspecto será analizado más adelante cuando se examinen los vicios en que, según la recurrente, se incurrió al momento de ponderar el referido documento; b) el informe contable realizado por el Licdo. D.P., el cual, según expone la recurrente, contiene una relación de los cheques contentivos de los únicos pagos hechos a su favor por la hoy recurrida; que, previo a la decisión ahora impugnada, la corte a-qua dictó la sentencia núm. 00158/2007 de fecha 11 de junio de 2007, mediante la cual rechazó la solicitud de peritaje formulada por la hoy recurrida y en la cual se consigna la existencia del documento cuya omisión ahora se alega; que, además, el cotejo hecho a la relación de cheques y facturas que integran el referido informe contable con la relación de cheques depositados por la ahora recurrida ante la corte a-qua, los cuales forjaron la convicción de ésta en torno a la demanda reconvencional en compensación de deudas, resulta que los instrumentos de pago que componen dicho informe contable se encuentran incluidos en la relación contentiva de más de 153 cheques depositados por la hoy recurrida en dicha Corte, orientada a probar los pagos hechos a favor de la recurrente y demás gastos por ella incurridos durante la ejecución del proyecto por ellos convenido, razón por la cual carecía de pertinencia realizar un análisis particular de los documentos que integraban dicho informe contable, puesto que, como se expresa, ya habían sido objeto de examen; c) la certificación emitida por el Instituto de Contadores Públicos Autorizados que da constancia que la firma N.A.F.G Consulting, S.A, no forma parte de esa institución; que no expone la recurrente qué pretendía probar con dicho documento ni de qué manera su falta de indicación en el fallo impugnado podría causar una vulneración a su derecho de defensa, toda vez que, según se advierte del fallo impugnado, la corte a-qua no sustentó su decisión en base a la auditoria realizada por la referida firma;

Considerando, que, finalmente, la recurrente alega que la corte a-qua no ponderó la certificación emitida por el Instituto de Tasadores Dominicanos, que certifica que el Ing. J.M.S., Presidente-Administrador de Proyectos Especializados en Construcción, S.A, PROESCO, no es miembro de dicha institución; que dicha alegación será analizada en páginas seguidas, conjuntamente con el último aspecto del segundo medio de casación y primer aspecto del cuarto medio de casación, por estar estrechamente vinculados entre sí;

Considerando, que, en ese sentido, la recurrente expone que la corte a-qua sustentó gran parte de su decisión en la supuesta auditoria realizada en fecha 14 de agosto de 2006 por Proyectos Especializados en Construcciones, S.A, (PROESCO), documento privado producido por y en interés de la parte apelante, incurriendo con ello en falsedad y violación a la ley; que la falsedad se manifiesta en las páginas 8, 9 y 10 de la sentencia impugnada donde la corte a-qua describe la existencia de la referida auditoria, todo lo cual es falso ya que la prueba física de la misma no obra en el expediente de marras, resultando, al parecer, una insólita invención de la Corte; que dicha auditoria, alega finalmente la recurrente, además de estar plagada de vicios, errores y contradicciones mayúsculas, es violatoria de los artículos del 302 al 323 del Código de Procedimiento Civil, que contemplan las formalidades que deben observar los informes rendidos por peritos, puesto que la misma se limita hacer un simple análisis e interpretación de los documentos, que, a su conveniencia, tuvieron a bien prefabricar y preparar funcionarios de la Fundación;

Considerando, que, en la formulación de dicho alegato, incurre la recurrente en evidentes contradicciones, por cuanto arguye, por un lado, que la auditoria realizada por la empresa PROESCO es inexistente, que nunca fue realizada ni depositada en la corte a-qua, pero, luego, expone: a) que dicha auditoria no cumple con ninguno de los requisitos formales exigidos para su validez por los artículos desde el 302 al 323 del Código de Procedimiento Civil, b) que se limita únicamente hacer un simple análisis e interpretación de documentos prefabricados por los funcionarios de la Fundación, ahora recurrida, y c) que el contable que la practicó no es ni contador público autorizado ni un tasador oficial, puesto que no es miembro del Instituto de Tasadores Dominicano (ITADO); que para producir estos últimos argumentos es imprescindible conocer, no sólo las formalidades que fueron observadas para la realización de la auditoria de referencia, sino, además, el contenido de la misma; que en adición a las consideraciones expuestas, el contenido del fallo impugnado permite advertir, contrario a lo alegado, que dicho informe contable fue depositado en el expediente formado en ocasión del recurso de apelación y la demanda reconvencional en compensación de deudas, siendo dicho documento objeto de examen por la corte a-qua y el cual, por demás, figura depositado en el expediente formado en ocasión del presente recurso de casación, razones por las cuales el alegato sustentado en la falsedad imputada a la corte a-qua debe ser desestimado dado el carácter auténtico que le es conferido a las sentencias, las enunciaciones contenidas en ellas hacen fe hasta inscripción en falsedad, razón por la cual la hoy recurrente debió utilizar dicho procedimiento para atacar la afirmación contenida en dicho fallo respecto a la existencia de la referida auditoria;

Considerando, que, respecto a la violación basada en que la corte a-qua no podía admitir la referida auditoria por ser un documento privado realizado a conveniencia de la hoy recurrida, se impone señalar que la corte a-qua, mediante su sentencia dictada previo al fallo ahora impugnado, ya citada, rechazó la solicitud de peritaje en base a que consideró que, tratándose de una demanda en cobro de pesos y compensación de deudas, las partes podían aportar los documentos que consideraran útiles para probar las acreencias que alegaban tener una frente a la otra; que, en cumplimiento de dicha decisión, ambas partes depositaron auditorias, informes contables y demás medios de pruebas en apoyo de su respectiva defensa, correspondiendo a dicha Corte, dentro de su papel soberano de apreciación, admitir aquellos que juzgara procedentes para sustanciar su convicción en torno al caso; que, además, la hoy recurrida no tenía que ceñirse, en la realización de la tasación por ella realizada, a cumplir con los mandatos contemplados por las artículos 302 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, toda vez que dicho cumplimiento debe ser observado por el tribunal cuando es éste que ordena por sentencia la realización del peritaje; que, por las razones expuestas, procede desestimar los alegatos sustentados en la omisión de ponderación de pruebas y, con ello, el primer medio de casación, el último aspecto del segundo medio de casación y el primer aspecto del cuarto medio de casación;

Considerando, que, en el primer aspecto del segundo medio de casación, arguye la recurrente que la falta de ponderación y examen de documentos en que incurrió la corte a-qua, se traduce en el vicio de desnaturalización;

Considerando, que, aún cuando ha quedado demostrado que la corte a-qua no incurrió en la omisión alegada, es preciso puntualizar que el vicio de desnaturalización referido a los documentos de la causa, es definido como el desconocimiento por el juez del fondo del sentido claro y preciso de un escrito o de un documento; que, en modo alguno, el vicio de omisión de estatuir o de ponderar documentos aportados puede configurar, como alega la recurrente, la desnaturalización alegada, razón por la cual se desestima el primer aspecto contenido en el segundo medio de casación;

Considerando, que, en el segundo aspecto del segundo medio de casación, prosigue alegando la recurrente, que en el contrato suscrito por las partes ahora en litis, en fecha 1 de febrero de 2003, no se estableció ni consagró en modo alguno que la fundación estaba encargada de comprar materiales ni de realizar pagos a proveedores, ni que la Constructora la haya autorizado a ese fin, pero, muy a pesar de esta verdad, la corte a-qua pasó por alto ese hecho y retuvo, como desembolsos hechos por la fundación, pagos por concepto de compra de materiales y pagos a proveedores;

Considerando, que de los hechos y documentos que integran el expediente formado en ocasión del recurso de apelación, los cuales figuran depositados en el expediente del presente recurso de casación, se advierte: a) que en fecha primero de enero de 2003 la Fundación Pro-Vivienda Magisterial Inc, y la Constructora Cevisa suscribieron un contrato de construcción de obra, el cual tenía por objeto la construcción, por parte de la constructora, de la Villa Magisterial Yapur Dumit Primera Etapa; que en el ordinal segundo de dicho contrato la Constructora se comprometió a construir 32 apartamentos correspondientes a los edificios núms. 15,16,19 y 22 por la suma de RD$ 340,000.00 cada uno y 40 apartamentos correspondientes a los edificios núms. 17,18,20,21 y 23 por la suma de RD4,320,000.00 cada uno, acordando las partes, en ese sentido, que el valor del contrato para la construcción de los 72 apartamentos que componían el proyecto, era de veinte y tres millones seiscientos ochenta mil pesos (RD$23,680.000.00); que en fecha 7 de febrero de 2005 la constructora, hoy recurrente, interpuso contra la fundación, parte recurrida, una demanda en cobro de la suma de RD$ 12,500,000.00 y en validez del embargo retentivo trabado en su contra, sustentada, en esencia, en que la ejecución del proyecto fue concluido con unos costos en los materiales de construcción que eran más elevados a los existentes al momento de suscribir el contrato, debido al alza del dólar con relación al peso para la época; que la hoy recurrida, demandada original, interpuso recurso de apelación contra la decisión dictada por la jurisdicción de primer grado, así como también demandó reconvencionalmente, en compensación judicial de deudas, daños y perjuicios y fijación de astreinte, alegando, entre otros puntos, que la constructora no cumplió con su obligación principal de entregar debidamente terminados los apartamentos contratados y que durante la ejecución de la obra la Fundación desembolsó y pagó a favor de la constructora, según lo establecido en el párrafo III del artículo primero del contrato por ellos suscrito, la suma de RD$41,125,024.57 por concepto de pago de nóminas, materiales, mano de obra, pago a proveedores y suplidores, pagos de honorarios e impuestos de construcción, etc, razón por la cual, a juicio de la recurrente, la Constructora le adeudaba la suma de RD$16,325,024.57, que era la diferencia entre lo convenido por las partes en el contrato de fecha 1 de enero del 2003 y la totalidad de lo pagado por la Fundación para la ejecución del proyecto;

Considerando, que dentro de los cheques que conforman el "informe contable de auditoria financiera", realizado por el Licdo. D.P., a requerimiento de la hoy recurrente, en el cual, según alega, se detallan los únicos desembolsos realizados por la hoy recurrida, figuran: a) la comunicación enviada por la constructora el 30 de septiembre de 2003 a la Fundación, a fin de que realizara el pago total de la instalación de ventanas por la suma de RD$333,588.50 a favor de Industrias D.A.; b) el cheque núm. 1209 de fecha 3 de octubre de 2003 emitido por la fundación a favor de Industrias D.A., S.A, por el concepto indicado; c) la comunicación enviada por la constructora el 30 de septiembre de 2003 a la fundación, a fin de que realizara el pago ascendente a la suma de RD$ 210, 234.90 a favor de Industria de Granito G&G por concepto de los trabajos ejecutados en los edificios 15,16,17, 22; d) el cheque núm. 1210 de fecha 3 de octubre de 2003 emitido por la fundación a favor de Industria de Granito G&G, por la suma indicada; e) la comunicación enviada el 30 de septiembre de 2003 por la constructora dirigida a la fundación, a fin de que realizara el pago de RD$ 87,000.00 a favor de la empresa Vaciado de Hormigón; e) comprobante de pago de cheque emitido por la Fundación a favor de Hormigones Industriales, C.por.A., por la suma de RD$ 400,000.00 por concepto de abono a cuenta con cargo a constructora Cevisa; f) la comunicación enviada el 15 de diciembre de 2003 por la Constructora dirigida a la Fundación, a fin de que realizara el pago de la suma de RD$ 78,000.00 a favor de la empresa Control Electric por concepto del pago del 50% de los trabajos de electricidad en 6 módulos de porta-contadores; g) el cheque núm. 1474 de fecha 15 de diciembre de 2003 emitido por la Fundación a favor de Control Electric, por la referida suma; h) la comunicación enviada el 13 de diciembre de 2003 por la Constructora a la Fundación, a fin de que realizara el pago total de la instalación de ventanas en los edificios núms. 15,16,17, 22 y 23, por la suma de RD$435,536.50 a favor de Industrias Domínguez Abreu; i) las comunicaciones enviadas el 14 de febrero y 25 de noviembre de 2004 por la constructora dirigidas a la fundación, a fin de que realizara el pago de RD$ 10,500.00, más RD$ 45,900.00 a favor de Luz Abreu C.x.A., por concepto de trabajos de limpieza en los edificios del referido proyecto V.M.; j) comprobante de pago del cheque núm. 0948 de fecha 25 de julio de 2003 emitido por la Fundación a favor de la Constructora por la suma de RD$ 101,000.00 por concepto de avance para pago de nómina, k) cheque núm. 1053 de fecha 25 da agosto de 2003 emitido por la Fundación a favor de la Constructora por la suma de RD$ 984,735,000 por concepto de pago de nómina en trabajos de Cevisa, del 15 de julio al 19 de agosto de 2003; l) Cheque núm. 1229 de fecha 18 octubre de 2003 emitido por la Fundación a favor de la Cevisa y/o D´Todo Madera, por la suma de RD$ 115,000.00, por concepto de pago de trabajos de ebanistería en el edificio núm. 23;

Considerando, que, asímismo, en la relación de los 161 cheques, facturas y constancias de pago depositadas ante la corte a-qua por la ahora recurrida, se encuentran: a) el cheque núm. 0965 de fecha 16 de julio de 2003 emitido por la fundación a favor de L.C. por la suma de RD$ 3,000.00 por concepto de pago de legalización del contrato suscrito por las partes, b) cheque núm. 1549 de fecha 29 de diciembre emitido por la fundación a favor del Fondo de Pensiones y Jubilaciones de los Trabajadores de la Construcción, por la suma de RD$ 57, 750.00; c) cheque núm. 1490 de fecha 17 de diciembre de 2003, emitido por la Fundación a favor del CODIA por la suma de RD$ 199,624.92; d) carta remitida por la constructora a la fundación solicitando el pago de la suma de RD$ 330,000.00 por concepto de avance de cubicación y cumplir con el pago de la nómina de los trabajos realizados del 3 al 24 de mayo de 2003; e) cheque núm. 883 de fecha 24 de mayo de 2003, emitido por la fundación a favor del CODIA por la suma de RD$ 320,395.04, por concepto de avance a obra cuarta fase primera etapa V.M.Y.D.; f) comunicación remitida el 11 de junio de 2003 por la constructora a la fundación solicitando el avance de RD$ 800,000.000.00 por concepto de "avance de cubicación y cumplir con compromisos contraídos con Hormigones Industriales, Ferretería La Fuente y Agregados MKJ, más el pago de la nómina de los trabajos realizados ascendentes a la suma de RD$ 418,585.00; g) cheque núm. 1001 emitido por la Fundación en fecha 1 de agosto de 2003 a favor de la Constructora por la suma de RD$ 97, 600.00 por concepto de pago de servicios de vaciado de hormigón a Hormigones Industriales con cargo a H-Prey, documento este que no es controvertido por la recurrente, puesto que lo deposita en apoyo de su defensa en el informe contable por ella realizado, h) comunicación remitida el 16 de julio de 2003 por la constructora a la fundación solicitando el avance de RD$ 641, 324,000, 00 para cumplir con el pago de nómina de los trabajos realizados en el periodo de 11 junio al 16 de julio; i) cheque núm. 0974 de fecha 23 de julio de 2003 por la suma de RD$ 641, 324.00, ambos por concepto avance de obra y pago de nomina; j) cheques núms. 1658, 1747, 1837, 1896 por las sumas de RD$ 150,000.00, RD$ 100,000.00, RD$ 53,000.00 y RD$ 60,000.00, emitidos por la fundación a favor de A.H.P. y/o E.P., por trabajos de herrería en los edificios del referido proyecto, así como también cheques emitidos a favor de la Ferretería Ochoa por concepto de pago de facturas;

Considerando, que de los documentos citados, incluidos los aportados por la propia recurrente, se advierte, contrario a lo alegado en el medio de casación que se examina, que la obligación de la hoy recurrida convenida en el contrato de construcción de referencia no se circunscribía al pago a favor de la constructora de la suma de RD$ 23,680, 000.00, que era el valor total del proyecto objeto del contrato, sino que es innegable, y así consta en el contrato por ellos suscrito, que dichos desembolsos eran realizados mediante el pago por parte de la fundación de las cubicaciones o trabajos realizados por la constructora, pagos que, según los medios de pruebas descritos, incluía mano de obra, nóminas, pago de trabajos ejecutados por otras constructoras y empresas en dicho proyecto, pago de materiales y demás gastos en que incurriera la constructora en la ejecución del proyecto, tal y como lo expresa el párrafo II del artículo tercero del contrato, según el cual "la fundación descontará de cada apartamento (...) cualquier otro gasto en que haya incurrido la fundación y que sea compromiso de El constructor el pago de dichos gastos", lo que se confirma por los medios de pruebas aportados por las partes en causa; que, por las razones expuestas, procede desestimar el segundo medio de casación examinado;

Considerando, que, en el tercer medio de casación, la recurrente alega que la corte a-qua afirmó, hecho que no fue probado, que las partes ahora en litis mantenían una cuenta con la Ferretería Ochoa contra la cual se giraban los créditos para la obtención de materiales en el referido proyecto, así como tampoco explica la jurisdicción de alzada de qué manera, si las partes mantenían una cuenta conjunta, la hoy recurrida pudo expedir cheques a favor de terceras personas sin la autorización de la constructora; que, prosigue alegando la recurrente, del índice de documentos contenidos en la supuesta auditoria realizada a requerimiento de la hoy recurrida, la corte a-qua descartó y rechazó cheques, recibos y facturas por ser los mismos, según su análisis, incorrectos e improcedentes, procediendo, luego, de manera arbitraria, a reclasificar algunos de ellos en otras cuentas o partidas, incurriendo con dicha reclasificación en una evidente contradicción de motivos, violación que se hace ostensible en la página 21 cuarto considerando, página 22 tercer y sexto considerando, página 23 primero y segundo considerando y página 27 cuarto considerando;

Considerando, que, según se advierte en el fallo impugnado, la corte a-qua estableció el método de análisis por ella utilizado sobre los medios de pruebas que le fueron aportados, expresando, en ese sentido, que se "analizaron los pagos realizados por los costos y gastos en avance de mano de obra, pago de nómina y afines presentados por la Fundación; que del examen de los pagos realizados a proveedores de materiales de construcción y servicios, procede la determinación de las edificaciones que consumieron dichos materiales y/o servicios, el que los servicios y/o materiales hayan sido realmente utilizados en dichas edificaciones en el momento en que fueron recibidas por la fundación, las cuentas de los proveedores a través de las cuales se realizaron los pagos, las empresas relacionadas con la fundación que fueron favorecidas con los materiales y servicios, y las fechas en que fueron realizados dichos pagos"; que, luego de dicho examen, la corte a-qua excluyó varios cheques depositados por la fundación, contentivos de alegados pagos por ella hechos a favor de la constructora, por considerar que no guardaban relación con la obra especificada en el contrato suscrito por las partes, otros fueron descartados por ser emitidos a favor de empresas no relacionadas con la obra o fueron girados contra cuentas que no fueron las aperturadas para la obtención de los materiales utilizados en el proyecto, y admitió otros desembolsos realizados por la hoy recurrida que, a juicio de dicha jurisdicción de alzada, sí fueron hechos para solventar gastos incurridos en el proyecto objeto del contrato, no incurriendo con ello en la contradicción ahora alegada;

Considerando, que, respecto a los pagos hechos por la hoy recurrida a favor de la Ferretería Ochoa, expone la corte a-qua que, "desde el inicio de ejecución del contrato entre las partes se estableció una cuenta corporativa conjunta en dicha ferretería, contra la cual se giraban los créditos de materiales de construcción que requiriera la Constructora Cevisa para sus labores de construcción, siempre con el uso de una requisición de materiales a esa ferretería por parte de la Fundación Pro-Vivienda Magisterial, I., ofreciendo ese sistema seguridad para ambas partes, la cual era la núm. CF-6659, sin embargo, precisa el fallo impugnado, "entre los cheques girados por dicha fundación para cubrir deudas en dicha ferretería se encuentran los núms. 1848, 1869, 2030, 2067 y 2765 todos contra la cuenta 120-205053-8 del Banco de Reservas, los cuales se orientan a solventar deudas de la cuenta CF-5045, cuenta a la cual acudían para la obtención de materiales a crédito otras constructoras tales como: Comaito, M.T. y H-Prey, que operan en el mismo complejo habitacional, razón por la cual, sostiene el fallo impugnado, los valores contenidos en dichos cheques, que ascienden a un valor total de RD$ 1, 965,140.00, fueron eliminados de la cuenta de pago a proveedores de Constructora Cevisa";

Considerando, que de la relación de facturas y cheques depositada en la corte a-qua por la hoy recurrida, que reposan ahora en el expediente formado en ocasión del presente recurso de casación, se advierte que el Departamento de Crédito y Cobro de la Ferretería Ochoa dirigió en fecha 29 de agosto de 2003 a la Fundación Pro-vivienda Magisterial y Constructora Cevisa, designados en dicha comunicación como clientes corporativos de la cuenta núm. CF-6659, una relación de las facturas a crédito pendientes de pago; que, en consecuencia, cuando la corte a-qua hace referencia en su decisión a la cuenta conjunta que mantenían las partes hoy en litis en dicho establecimiento comercial, lo hizo apoyada en los medios de prueba que tuvo a su disposición, cuya validez, por demás, no ha sido destruida, así como tampoco ha probado la hoy recurrente que la cuenta que las partes mantenían en dicha empresa haya sido suscrita de manera mancomunada, caso en el cual sí se requieren las firmas de los titulares de la misma para efectuar cualquier movimiento; que, finalmente, al proceder la corte a-qua a descartar del debate los cheques emitidos por la fundación para ser cargados a la cuenta núm. CF-5045, distinta a la aperturada por las partes en la referida Ferretería, no incurre en contradicción alguna, al contrario, actuó respetando el derecho de la hoy recurrente, por cuanto dicha exclusión únicamente beneficiaba a ésta, razones por las cuales se desestima el tercer medio de casación propuesto;

Considerando, que, una vez concluida la fase de estudio y depuración de dichas pruebas, la corte a-qua determinó: a) que los desembolsos hechos por la fundación a favor de la constructora por concepto de costos y gastos en avances de mano de obra, pago de nóminas y afines, ascendió a RD$ 10,365,351.00, b) que los desembolsos realizados por la fundación por concepto de pago a proveedores de materiales y/o servicios utilizados por la Constructora en sus labores constructivas en los edificios del 15 al 23, ascendían a RD$ 11,409,678.00, c) que por concepto de pagos de honorarios e impuestos de construcción cuyo cumplimiento consideró, no obstante, estar a cargo de la constructora fueron pagados por la fundación, se adicionó la suma de D$ 318,000.125.00, y d) finalmente, la corte a-qua retuvo como pagos hechos por la Fundación a favor de la Constructora la suma de RD$5,036,031.00, por concepto de los intereses generados por el préstamo interino contraído por la Fundación con la Asociación Previsora de Ahorros y Préstamos por un valor de RD$16,000.000.00, para el pago de las cubicaciones realizadas por la Constructora en el proyecto objeto del contrato;

Considerando, que en la última parte del cuarto medio de casación, alega la recurrente, refiriéndose a las deducciones hechas por la corte a-qua respecto a los pagos y gastos que por concepto de mano de obra, materiales y afines, incurrió la Fundación, que "la Fundación creó una empresa fantasma denominada H-Prey, a través de la cual creó y construyó un proyecto paralelo de más de 200 apartamentos, manejado por los mismos ejecutivos de la fundación, y fue precisamente parte de esta documentación la presentada a la corte a-qua como prueba para confundirla, lo que logran en parte, aunque no del todo, pues dicha corte se vio precisada a excluir algunos documentos; que, prosigue la recurrente, de la documentación sometida al debate por la Fundación y recogida en la presunta auditoria, las facturas y/o personas físicas que figuran en las mismas no guardan ninguna relación ni directa ni indirecta con la Constructora, ya que dichos materiales no fueron solicitados ni ordenados por los ejecutivos de la constructora ni de ningún representante de la misma, entre estas personas o entidades aparecen: C., M.T. y H-Prey; que la Fundación al momento de pagar los materiales de construcción que ordenaba, pedía y solicitaba por su propia cuenta y para un proyecto paralelo a terceros suplidores, poniéndole a las coletillas de los cheques girados para el pago (cargar a Constructora CEVISA), sin que los ejecutivos de ésta tuvieran nada que ver con dichas facturas y pagos";

Considerando, que carecen de pertinencia los alegatos formulados por la recurrente, sustentados en los pagos hechos por la Fundación a favor de otras empresa tales como: Comaito, M.T. y H-Prey y que pretendía cargarle a la constructora, toda vez que, según se expresa precedentemente, la corte a-qua eliminó de la cuenta de pago a proveedores de Constructora Cevisa los cheques contentivos de los pagos hechos a favor de dichas empresas; que, en el aspecto ahora analizado, la recurrente invoca, además, cuestiones de hecho cuya apreciación pertenece al dominio exclusivo de los jueces del fondo, cuya censura escapa al control de la casación, siempre y cuando no se haya incurrido en la desnaturalización de los hechos contenidos en dicha documentación, violación no probada por la hoy recurrente en casación, puesto que se limita a atribuirle vicios a los instrumentos de pago retenidos como válidos por la corte a-qua, pero sin precisar ni detallar sobre cual o cuáles recae el vicio alegado;

Considerando, que, continua alegando la recurrente en el último aspecto del cuarto medio de casación que, "los pagos que hizo la Fundación concernían a impuestos de la construcción de los apartamentos de un proyecto paralelo que construía la fundación a través de H-Prey, pero que los cargaba a la Constructora aún cuando en el contrato firmado entre las partes en litis se estipula bien claro que dichos pagos correspondían a la constructora, la que real y efectivamente pagó";

Considerando, que se refiere la recurrente a la suma de RD$318,000.00, que dedujo la corte a-qua en su perjuicio por concepto del pago de honorarios e impuestos en que incurrió la Fundación; que, además de que no hay constancia en el fallo impugnado que la hoy recurrente invocara por ante la corte a-qua el alegato que expone ahora en casación, tampoco consta en el expediente formado en ocasión del presente recurso de casación, que la hoy recurrente depositara en dicha corte a-qua los pagos que afirma realizó por el concepto indicado, en sentido contrario, en el índice de cheques depositados en la jurisdicción de alzada por la hoy recurrida, constan, entre otros, los efectuados por la Fundación tanto al CODIA, como al Fondo de Pensiones y Jubilaciones de los Trabajadores de la construcción y pagos realizados para la legalización del contrato suscrito por las partes ahora en causa;

Considerando, que, finalmente, alega la recurrente en el cuarto medio de casación que "la Fundación hacia préstamos a la banca privada para ser destinados, supuestamente, a la construcción de apartamentos que realizaba la constructora, dichos recursos, no obstante, eran desviados para otras obras y actividades pero, sin embargo, cargaba dichos intereses a la constructora; que el cargo de RD$ 5,036,031.00 por concepto de intereses de un préstamo de RD$18,000.000.00 que tomó la Fundación con la Asociación la Previsora de Ahorros y Préstamos, presuntamente para entregarlo a la constructora, nunca les fueron entregados, pues dichos fondos fueron a una cuenta de la Fundación cuyos destinos se ignoran hasta el momento";

Considerando, que el examen del fallo impugnado permite advertir que, respecto a los intereses generados por el préstamo suscrito por la fundación con la referida entidad de créditos, la hoy recurrente se limitó a alegar ante la corte a-qua, en esencia, que " de los intereses resultantes de ese financiamiento, la constructora sólo tenía que asumir los que correspondía al financiamiento interino, que fueron desembolsado a su nombre y durante el tiempo de la construcción de los apartamentos y tan pronto éstos fueran entregados a la indicada fundación, estos deberían ser descargados de su cuenta"; que, en consecuencia, el argumento planteado en ocasión del presente recurso de casación, mediante el cual afirma desconocer el destino de dicho préstamo, no fue propuesto ante la corte a-qua como medio de defensa, sino que se invoca por primera vez en casación deviniendo, por tanto, en inadmisible;

Considerando, que, no obstante la anterior consideración, la corte a-qua para justificar el cargo hecho a la constructora de los intereses generados del préstamo suscrito por la ahora recurrida con la Asociación Previsora de Ahorros y Préstamos, expuso que "en el párrafo III del artículo primero del contrato entre las partes, se establece que el constructor tendrá la responsabilidad de asumir el pago de los intereses del préstamo interino que la Fundación gestionará y obtendrá por un valor máximo de un 70% del valor total de las edificaciones; que el artículo segundo del contrato entre las partes establece (….) que el valor del contrato para la construcción de los 72 apartamentos es de RD$23,380.000.00; que de los aspectos contractuales indicados se colige que la Fundación gestionaría un préstamo interino por valor máximo de RD$16,576,00.00 y no de RD$ 18,000.000.00, como el que obtuvo la Fundación; que, tomando en cuenta lo anterior, prosigue el fallo impugnado, "la constructora sólo estaba obligada contractualmente al pago de los intereses del préstamo interino al que faculta a obtener la Fundación (…) o sea de RD$5,036,0.31.00", tomando en consideración, expone la corte a-qua, "el ciclo de duración del financiamiento, lo cual es responsabilidad de la constructora, ya que esta se comprometió en el párrafo I del artículo segundo del contrato a entregar los apartamentos debidamente terminados en un plazo de 6 meses, contados a partir de la firma de dicho contrato, y el financiamiento indicado tuvo un ciclo de duración de 15 meses"; que, a mayor abundamiento, dentro de la relación de cheques depositados por la propia recurrente en la corte a-qua se encuentra el cheque núm. 000972 de fecha 9 de abril de 2003 girado por la Asociación Previsora de Ahorros y Préstamos a favor de Constructora Cevisa y/o I.A.; que de lo anterior se advierte que la hoy recurrente no sólo tenía conocimiento de la existencia del préstamo, sino que, además, se comprometió en el contrato a cumplir con el pago de los intereses que este generara;

Considerando, que si a juicio de la ahora recurrente los únicos desembolsos hechos a su favor son los contenidos en el informe contable realizado a su requerimiento por el Licdo. D.P., debió, lo que no hizo, utilizando al respecto los medios que la ley pone a su alcance, objetar la validez de los demás cheques emitidos por la hoy recurrida, probando, en ese contexto, lo que tampoco hizo, que los conceptos por los cuales éstos se emitieron no fueron pagados por la fundación sino, personalmente, por la constructora, en su calidad de constructora de la obra; que, por las razones expuestas, procede desestimar el cuarto medio de casación propuesto;

Considerando, que, finalmente, en el último aspecto del primer medio de casación, examinado ahora para una estructuración coherente de la presente sentencia, la recurrente alega que la corte a-qua juzgó que la tasación realizada por el Ing. Olivares el 20 de septiembre de 2006, no era de interés de dicho tribunal y partió de la supuesta auditoría realizada a requerimiento de la hoy recurrida; que la tasación que fue presentada por la hoy recurrente contiene la relación del costo de los apartamentos que conforman el proyecto objeto del contrato, tanto en el momento de ser construidos, como el valor actual de referencia y el valor en el mercado, expresando en la misma que para la fecha del contrato en litis, año 2003, el valor de los apartamentos era de RD$425,000.00 y RD$525,000.00;

Considerando, que, luego de cuantificar dicha jurisdicción de alzada que las sumas desembolsadas por la hoy recurrida a favor de la constructora, ahora recurrente, ascendían a RD$27,120,185.00, procedió a deducir de dicha suma los gastos incurridos por la Constructora durante la ejecución del proyecto contemplado en el contrato; que para realizar dicha reamortización se sustentó en la auditoria realizada a requerimiento de la ahora recurrida por Proyectos Especializados en Construcción, S.A., (PROESCO), descartando, para esos fines la depositada por la ahora recurrente, puesto que consideró que en dicho documento no se prueba la entrega de los edificios contratados ni el nivel de obra que tenían en el momento en que se desapoderó de los mismos;

Considerando, que, en efecto, la evaluación de los apartamentos que forman parte del informe de valuación realizado por el Ing. F.N.O., fue realizada en base al costo en el mercado y tomando en consideración unas características de sencillo y ejecutivo, no especificadas en el contrato suscrito por las partes, así como partiendo de la identificación del vecindario o zona donde se realizaba el proyecto y de la descripción y facilidades que incluían dichos apartamentos, incluyendo en dicha evaluación los apartamentos núms. 86 y 87, los cuales, según expresa la misma tasación, no fueron convenidos en el contrato suscrito por las partes; que en dicha evaluación no se hizo constar, tal y como lo sostuvo la corte a-qua, el grado de construcción de los mismos en el momento en que las relaciones entre las partes ahora en litis mermaron, esto es, el 13 de octubre de 2004, fecha en que la hoy recurrente notificó a la recurrida la intimación de pago, sino que se hizo una evaluación general de lo que debería ser el precio de dichos inmuebles al año 2003 y al año 2006, fecha en que se realizó la tasación, no especificándose en la misma el monto total a que ascendieron los gastos de construcción de los 72 apartamentos, objeto del contrato, aspecto este que era el relevante en el caso, puesto que lo que se pretendía con dicho medio de prueba era hacer las deducciones correspondiente al costo de construcción con los pagos efectuados por la Fundación;

Considerando, que, ante esa situación, expresa la corte a-qua, la empresa Proyectos Especializados en Construcción, S.A, (PROESCO) "certificó en forma detallada los costos requeridos para la construcción de los edificios 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22 y 23 de la Villa Magisterial y el estado en que afirma haberlos recibido la fundación indicada. De acuerdo a dicho documento para llevar los edificios mencionados a los niveles de construcción en que la Fundación afirma haberlos recibido, se requerirían unos costos y gastos ascendentes a RD$21,059,293.00", auditoria que la corte a-qua juzgó admitir por ser, además, proporcional con el valor total de la obra establecida en el contrato, según el cual la misma ascendería, como precedentemente se expresa, a un monto de RD$23,040,000.00, procediendo, en consecuencia, a realizar la deducción entre los montos desembolsados por la hoy recurrida ascendentes, a los RD$27,120,185.00, de los RD$21,059,293.00 relativos a las cifras invertidas en la obra, deducción que arrojó un resultado de RD$6,060,892.00 a favor de la Fundación;

Considerando, que, como se advierte, la corte a-qua, mediante la ponderación de los elementos de juicio aportados a la instrucción de la causa, a los que atribuyó su verdadero sentido y alcance, sin desnaturalización alguna, estableció, criterio que comparte esta Suprema Corte de Justicia, que procedía la compensación de las deudas existentes entre las partes en causa, razón por la cual se desestima el último aspecto del primer medio de casación analizado y con ello, en adición a los motivos expuestos, el presente recurso de casación;

Por tales motivos: Primero: Rechaza el recurso de casación interpuesto por Constructora Cevisa, C. por A., contra la sentencia dictada por la Corte de Apelación del Distrito Judicial de Santiago el 8 de abril de 2008, cuyo dispositivo figura en parte anterior de este fallo; Segundo: Condena a la parte recurrente al pago de las costas del procedimiento, con distracción de las mismas a favor de los Licdos. J.M.M.A., J.N.A.M., A.E.G. y Eridania Aybar Ventura, abogados de la recurrida, Fundación Pro-Vivienda Magisterial, Inc., quienes afirman haberlas avanzado en su totalidad.

Así ha sido hecho y juzgado por la Cámara Civil de la Suprema Corte de Justicia, y la sentencia pronunciada por la misma en la ciudad de Santo Domingo de G., en su audiencia pública del 12 de enero de 2011, años 166º de la Independencia y 147º de la Restauración.

Firmado: R.L.P., E.M.E., A.R.B.D., J.H.M., G.A., Secretaria General.

La presente sentencia ha sido dada, firmada y pronunciada por los señores Jueces que figuran al pie, en la audiencia pública del día, mes y año en ella expresados, y fue firmada, leída y publicada por mí, Secretaria General, que certifico.