Sentencia nº 128 de Suprema Corte de Justicia, del 11 de Noviembre de 2013.

Fecha de Resolución:11 de Noviembre de 2013
Emisor:Segunda Sala
 
CONTENIDO

Fecha: 11/11/2013

Materia: Penal

Recurrente(s): A.F.S. Casado

Abogado(s): L.. Ó.A. de León

Recurrido(s):

Abogado(s):

Intrviniente(s):

Abogado(s):

Dios, Patria y Libertad

República Dominicana

En Nombre de la República, la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia, regularmente constituida por los Jueces M.C.G.B., P.; E.E.A.C., A.A.M.S., F.E.S.S. e H.R., asistidos de la Secretaria General, en la Sala donde celebra sus audiencias, en la ciudad de Santo Domingo de G., Distrito Nacional, hoy 11 de noviembre de 2013, años 170° de la Independencia y 151° de la Restauración, dicta en audiencia pública, como Corte de Casación, la siguiente sentencia:

Sobre el recurso de casación interpuesto por A.F.S.C., dominicano, mayor de edad, casado, cédula de identidad y electoral núm. 013-0044302-3, domiciliado y residente en la calle E.M. de Hostos núm. 25 de la provincia de San José de Ocoa, imputado, contra la sentencia núm. 00342-12 dictada por la Cámara Penal de la Corte de Apelación del Departamento Judicial de B. el 6 de diciembre de 2012, cuyo dispositivo se copia más adelante;

Oído al alguacil de turno en la lectura del rol;

Oído a la Licda. Santa J.C., por sí y por el Lic. Ó.A. de León, en la lectura de sus conclusiones, actuando a nombre y representación del recurrente A.F.S. Casado;

Visto el dictamen del Magistrado Procurador General de la República;

Visto el escrito motivado suscrito por el Lic. Ó.A. de León, quien actúa a nombre y representación del recurrente A.F.S.C., depositado en la secretaría de la Corte a-qua, el 6 de febrero de 2013, mediante el cual interpone dicho recurso de casación;

Visto la resolución núm. 1724-2013, de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia del 17 de mayo de 2013, que declaró admisible el recurso citado precedentemente, fijando audiencia para conocerlo el 1ro., de julio de 2013;

Visto la Ley núm. 25 de 1991, modificada por la Leyes núms. 156 de 1997 y 242 de 2011;

La Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia, después de haber deliberado y visto la Constitución de la República, los Tratados Internacionales suscritos por la República Dominicana y los artículos 393, 394, 397, 399, 400, 418, 419, 425, 426 y 427 del Código Procesal Penal; la Ley núm. 278-04 sobre Implementación del Código Procesal Penal, instituido por la Ley 76-02 y la resolución núm. 2529-2006 dictada por la Suprema Corte de Justicia;

Considerando, que en la sentencia impugnada y en los documentos que en ella se refieren, son hechos constantes los siguientes: a) que en fecha 30 de marzo de 2012, el Lic. Y.A.G.R., Procurador Fiscal Adjunto del Distrito Judicial de B., presentó por ante el Juez de la Instrucción del Distrito Judicial de B. formal acusación y solicitud de fijación de audiencia preliminar en contra de A.F.S.C., A.F., R.J., A.G.F., por la supuesta violación de las disposiciones de los artículos 265, 266, 267, 258, 405, 147 del Código Penal Dominicano y el artículo 40 de la Ley 36 sobre Comercio, P. y Tenencia de Armas; b) que una vez apoderado del presente proceso, el Juzgado de la Instrucción del Distrito Judicial de B., emitió en fecha 11 de abril de 2012, auto de apertura a juicio en contra de A.F.S.C., por la violación a las disposiciones de los artículos 265, 266, 267, 258, 405 y 147 del Código Penal Dominicano y el artículo 40 de la Ley 36 sobre Comercio, P. y Tenencia de Armas en perjuicio de L.F.B., M.F., J.I.P.D., A.F.F., R.D.F.C., Y.M.D. y el Estado Dominicano; c) que al celebrar el juicio del fondo del presente proceso el Tribunal Colegiado de la Cámara Penal del Juzgado de Primera Instancia del Distrito Judicial de B. dictó en fecha 24 de mayo de 2012, la siguiente decisión: "PRIMERO: Desestima las conclusiones de A.F.S.C., presentadas a través de su defensa técnica, por improcedentes e infundadas; SEGUNDO: Declara a A.F.S.C., culpable de violar las disposiciones de los artículos 147, 265 y 266 del Código Penal Dominicano, que tipifican y sancionan los crímenes de asociación de malhechores y falsedad de documentos públicos, en perjuicio de L.F.B., M.F., A.F.F. y R.D.F.C. y el Estado Dominicano; TERCERO: Condena a A.F.S.C., a la pena de cinco (5) años de reclusión mayor, a ser cumplidos en la cárcel pública de B., y las costas del proceso a favor del Estado Dominicano; CUARTO: Confisca a favor del Estado Dominicano y ordena su posterior remisión al Ministerio de Interior y Policía del cuerpo del delito consistente en: 1- La pistola Smith & Wesson, serie PBF6027, con un cargador para diez (10) cápsulas; 2- La pistola Smith & Wesson, serie KGE9384 con un cargador para quince (15) cápsulas; 3- La pistola Taurus calibre 9mm, serie TWA30824, con un cargador de quince (15) cápsulas, y 5- Once carnet falsificados para porte y tenencias de las mismas a nombre de distintas personas, para los fines legales correspondientes; QUINTO: Difiere la lectura integral de la presente sentencia para el once (11) de septiembre del dos mil doce (2012) a las nueve (9:00), horas de la mañana, valiendo citación para las partes presentes y representadas"; que con motivo del recurso de alzada interpuesto intervino la decisión ahora impugnada, dictada por la Cámara Penal de la Corte de Apelación del Departamento Judicial de B. el 6 de diciembre de 2012, y su dispositivo es el siguiente: "PRIMERO: Rechaza el recurso de apelación interpuesto el día 20 de septiembre del año 2012, por el imputado A.F.S.C., contra la sentencia núm. 141, de fecha 20 de agosto del año 2012, leída íntegramente el día once (11) de septiembre del mismo año, por el Tribunal Colegiado de la Cámara Penal del Juzgado de Primera Instancia del Distrito Judicial de Barahona; SEGUNDO: Rechaza las conclusiones de los abogados de la defensa del imputado recurrente por improcedentes; TERCERO: Condena al imputado recurrente al pago de las costas";

Considerando, que el recurrente A.F.S.C., invoca en su recurso de casación, en síntesis, lo siguiente: "Único Medio: La pena impuesta no es conforme a lo establecido en el artículo 336 del Código Procesal Penal, los jueces están atados al pedimento de la parte, no pueden imponer penas mayores que las solicitadas; sin embargo, como se observa en las conclusiones vertidas por el Ministerio Público, este solicita la imposición de 3 años de prisión, más sin embargo el tribunal impone 5 años y la Corte a-qua incurrió en el mismo error confirmando la sentencia cuando lo que debió fue anular dicha sentencia, incurriendo en una franca violación al artículo 336 del Código Procesal Penal, es por eso que decimos que el Tribunal incurrió en la violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica";

Considerando, que para fallar como lo hizo, la Corte a-qua dio por establecido, lo siguiente: "1) Que en cuanto al primer punto del medio planteado referente a que la sentencia no analiza o verifica la conducta del imputado se debe precisar que los tribunales penales en su rol de juzgamiento deben analizar en primer lugar si el hecho imputado constituye un ilícito penal conforme a las leyes, en segundo lugar si hay una vinculación entre la persona que se juzga y el hecho que se imputa, mediante la ponderación y valoración de los medios de pruebas sometidas a su consideración por la acusación; en el caso de la especie el Ministerio Público realizó la investigación sobre falsificación de documentos públicos relativos a la expedición de licencias para porte y tenencia de armas de fuego, presentando acusación contra A.F.S.C., A.F., S.M.P. (a) B. y A.G.F. (Prófugo), imputándoles la violación de los artículos 265, 266, 267, 258, 405 y 147 del Código Penal y 40 de la Ley 36 sobre Comercio, P. y Tenencia de Armas, presentado como prueba los testimonios de R.D.F.C., L.F.B., A.F., J.I.P.D., M.F. y G.M.D., víctimas de las acciones llevadas a cabo por los imputados, a quienes entregaron dinero por comprar de armas de fuego y por renovación de licencias para porte y tenencia de armas de fuego, de quienes recibían documentos falsos; además presentaron como pruebas certificaciones del Ministerio de Interior y Policía, en las cuales consta que las armas descritas en los documentos que acreditaban a esos testigos para el porte y tenencia de las mismas no estaban registradas en dicho Ministerio de Interior y Policía, enviando el Juzgado de la Instrucción a juicio a A.F.S.C. y A.F., por los hechos imputados, acogiendo los medios de pruebas presentados por el Ministerio Público. En el tribunal de juicio fue declarado en rebeldía el co-imputado A.F., por no haber comparecido al juicio no obstante estar legalmente citado y con los medios de pruebas aportados, el Tribunal comprobó la comisión del ilícito de falsedad en escritura pública y la asociación de malhechores para la comisión de esos hechos; y si bien es cierto que el artículo 339 del Código Procesal Penal, establece varios parámetros que el tribunal debe tomar en consideración al momento de fijar la pena, entre ellos la conducta del imputado posterior al hecho, no es menos cierto que también expresa dicho artículo que se debe tomar en cuenta la participación del imputado en la realización de la infracción, sus móviles, la gravedad de la infracción y el daño causado; es lo que ha tomado en cuenta el tribunal conforme al análisis de la sentencia recurrida, donde ha comprobado se ha dicho antes con los medios de pruebas aportados, la participación del imputado en asociarse para la venta de armas de fuego ilegales y la expedición de licencias falsas para el porte de las mismas, dictando sentencia condenatoria contra dicho imputado consistente en cinco (5) años de reclusión mayor, para una infracción que conlleva una sanción máxima de diez (10) años de reclusión mayor, para una infracción que conlleva una sanción máxima de diez (10) años y una mínima de tres (3) años de reclusión menor, ordenando además el Tribunal la confiscación a favor del Estado Dominicano, dos (2) pistolas S&W serie PB6027Y y KGE9384, con 25 capsulas para las mismas; dos (2) pistolas Taurus calibre 9mm series TZD14254 y TWA30824, con quince (15) capsulas para la misma, remitiéndolas al Ministerio de Interior y Policía conjuntamente con once (11) carnet falsificados para porte y tenencia de las mismas; por lo que el tribunal aplicó una sanción dentro del marco de la ley luego de comprobar los hechos y la participación del imputado recurrente en los mismos. 2) Que alega también el recurrente en sustento de su recurso, que la sentencia viola el plano formal y lógico, ya que el análisis de la conducta influiría en la imposición o descargo civil, lo que no específica cuales elementos de pruebas le sirvieron de base para formar su sana crítica; que los jueces no se refirieron al aspecto civil. 3) Que contrario a lo expuesto por el imputado recurrente, el Tribunal a-quo para dictar sentencia condenatoria en su contra se sustentó en los testimonios de las víctimas R.D.F.C., L.F.B., M.F. y Y.M.D., las certificaciones emitidas por el Ministerio de Interior y Policía, donde consta que las armas involucradas en el presente caso no están registradas en dicho Ministerio, que es la institución encargada de llevar el control de las armas en poder de las personas, mediante el registro de las mismas, once (11) licencias para el porte de armas las cuales son falsas, y la ocupación y confiscación de cuatro pistolas marcas S&W y Taurus, que se describen más arriba. En lo que respecta a que los jueces no se refirieron al aspecto civil es oportuno aclarar que el tribunal sólo estaba apoderado del aspecto penal de la infracción, en razón de que las víctimas no se constituyeron en parte civil y en tal virtud no podían pedir resarcimiento en daños y perjuicios, como no le hicieron y mucho menos podía el tribunal referirse a ello, por lo que estos argumentos carecen de fundamento. 4) Que en el segundo punto del medio propuesto el imputado recurrente alega que la motivación de la sentencia no es expresa y que el Tribunal se conforma con realizar una alusión genérica de los elementos probatorios mediante los cuales tiene por acreditados ciertos hechos, pero contrario a estos alegatos el Tribunal a-quo ha establecido de manera motivada que con las declaraciones de D.F.C., éste compró un arma y fue donde A. y A.G., para que le diligenciaran los documentos para portar dicha arma. Que con las declaraciones de L.F.B., se estableció que compró un arma a A.G. y habló con éste y Aneuris para los documentos y les dio Cincuenta Mil Pesos (RD$50,000.00), dio varios viajes y no le resolvieron porque tenía una ficha que tenía que resolver, que hacer la operación y cuando va a renovar se encuentra con que no está en el sistema; con las declaraciones de Y.M.D., se comprobó que compró una pistola a A. y a un tal G., que les dio Setenta Mil Pesos (RD$70,000.00), para los documentos; que por las certificaciones emitidas por el Ministerio de Interior y Policía el Tribunal ha establecido que las documentaciones de las pistolas que A.F.S.C. y A.G., diligenciaban a las víctimas no estaban registradas en el Ministerio de Interior y Policía, por lo que dio por establecido que el imputado recurrente falsificaba documentos para el porte y tenencia de armas de fuego, en ese sentido el Tribunal hizo una análisis y valoración de los medios de pruebas sometidos al debate para dictar sentencia condenatoria contra el imputado, por lo que el medio propuesto carece de fundamento y procede rechazar el recurso de apelación. 5) Que los abogados de la defensa del imputado recurrente concluyeron en audiencia solicitando de manera principal, que se declare con lugar el recurso de apelación y que esta honorable Corte dicte su propia sentencia y si encontrare culpable a A.F.S.C., tenga a bien condenar al mismo a pena cumplida. Que de esta Corte apreciar que debe ir a un Tribunal de igual jerarquía y distinto al que dictó la sentencia, que tenga a bien ordenar la celebración de un nuevo juicio, conclusiones estas que deben ser rechazadas, en razón de que el Tribunal a-quo valoró todas las pruebas sometidas a su consideración por la acusación, con la cuales quedó destruida la presunción de inocencia del imputado, imponiéndole una sanción dentro del marco legal establecido para el tipo de infracciones, por las cuales fue juzgado y conforme su participación en los hechos y a la gravedad de los mismos";

Considerando, que el artículo 336 del Código Procesal Penal, al referirse sobre la correlación entre acusación y sentencia, precisa lo siguiente: "La sentencia no puede tener por acreditados otros hechos u otras circunstancias que los descritos en la acusación y, en su caso, en su ampliación, salvo cuando favorezcan al imputado. En la sentencia, el tribunal puede dar al hecho una calificación jurídica diferente de la contenida en la acusación, o aplicar penas distintas de las solicitadas, pero nunca superiores";

Considerando, que uno de los objetivos fundamentales que busca la implementación del proceso penal acusatorio es la tendencia a la privatización del proceso penal, a los fines de que el Ministerio Público se centre en los casos más importantes dejando en un segundo plano los expedientes cuyo bien jurídico a proteger no sean transcendentes y sobre todo permitir a las partes que concilien sus diferendos sin que necesariamente se deba recurrir al termino de cada proceso judicial iniciado. Medidas estas que darían lugar a una administración de justicia más eficiente y sobre todo a la satisfacción de los intereses de las víctimas;

Considerando, que como consecuencia de esa privatización del proceso penal, anteriormente señalada, el Código Procesal Penal en la parte infine del artículo 336 establece el principio de justicia rogada, es decir, que los jueces sólo deben fallar lo que le es requerido y en cuanto a la pena a imponer, esta no debe ser mayor que la solicitada por el Ministerio Público o querellante, actuando así de conformidad con el principio de separación de funciones donde el Ministerio Público acusa, el abogado defiende y el juez juzga;

Considerando, que el criterio anterior de esta S. en cuanto a la interpretación del referido artículo 336 del Código Procesal Penal establecía que el juez no estaba ligado al dictamen del Ministerio Público y para ello se fundaba en el principio de separación de funciones, por lo cual al momento del imponer una sanción esta podía ser mayor que la peticionada por el Ministerio Público; sin embargo, al respecto debemos ponderar primero que el Ministerio Público representa a la sociedad, que en el presente caso, violación al artículo 147, 265 y 266 del Código Penal Dominicano, delitos relativos a la paz pública, la víctima es el mismo Estado y resulta y viene a ser que es el propio Ministerio Público quien representa al Estado en cualquier proceso penal en que interviene;

Considerando, que la pena tiene un fin inminentemente social según lo establecen las teorías relativas de la pena, la prevención general y prevención especial, que se entiende que la pena existe porque existe una sociedad que demanda sanciones a los ilícitos cometidos por los ciudadanos y que la finalidad de estas penas, tal como lo establece la misma Constitución de la República en el numeral 16 del artículo 40, está orientada hacia la rehabilitación del imputado y al mismo tiempo constituye un disuasivo para evitar que se repitan acciones criminales, es decir, la pena no es un fin en sí mismo, ni tiene un carácter netamente retributivo como sucedía en la antigüedad; sin embargo, esto no significa que el juez esté en la obligación de imponer la sanción que le solicite el Ministerio Público o el querellante, ya que incluso el puede absolver o sancionar por debajo de lo requerido por éstos. Lo que nuestra normativa procesal penal no quiere es que el juez falle por encima de lo que le pide el Ministerio Público o el querellante, que por su condición de tercero imparcial estaría desbordando el ámbito de su competencia atendiendo a las razones más arriba explicadas;

Considerando, que es preciso delimitar como excepción a esta regla, la facultad del juez de aplicar una pena superior a la solicitada, cuando de manera injustificada y desproporcional al daño que ha acarreado la infracción penal, se solicita una pena ilegal, es decir, inferior a la prevista por el legislador;

Considerando, que por economía procesal, y en virtud de lo dispuesto por el artículo 422.2.1 del Código Procesal Penal, aplicado por analogía, según lo prevé el artículo 427 del citado código, esta Segunda Sala, procede a dictar directamente sobre este aspecto su propia sentencia sobre la base de las comprobaciones de hecho fijadas por la jurisdicción de fondo; por consiguiente, procede acoger el quantum de la pena solicitado por el Ministerio Público durando el juicio de fondo, de 3 años de reclusión mayor;

C., que cuando una decisión es casada por una violación a las reglas cuya observancia esté a cargo de los jueces, las costas pueden ser compensadas.

Por tales motivos, Primero: Declara con lugar el recurso de casación interpuesto por A.F.S.C., contra la sentencia núm. 00342-12, dictada por la Cámara Penal de la Corte de Apelación del Departamento Judicial de B. el 6 de diciembre de 2012, cuyo dispositivo se copia en parte anterior de la presente sentencia; Segundo: Casa la decisión recurrida en cuanto a la pena impuesta, en consecuencia al dictar propia sentencia condena al imputado A.F.S.C., a tres (3) años de reclusión mayor; Tercero: Confirma los demás aspectos de la decisión impugnada; Cuarto: La presente decisión cuenta con el voto disidente de la Magistrada E.E.A.C.; Quinto: Compensa las costas del proceso; Sexto: Ordena la notificación de la presente decisión a las partes y al Juez de la Ejecución de la Pena del Departamento Judicial de B..

Firmado: M.C.G.B., E.E.A.C., A.A.M.S., F.E.S.S. e H.R.. G.A., Secretaria General.

VOTO DISIDENTE DE LA MAGISTRADA E.E.A.C.:

La Magistrada que suscribe se permite muy respetuosamente disentir del criterio de mis pares en la solución final dada al caso, en el sentido de variar el precedente jurisprudencial establecido por esta Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia en la sentencia marcada con el núm. 98 del 16 de septiembre de 2005, Boletín Judicial, 1138, septiembre 2005, conforme al cual se estableció lo siguiente: "

Considerando, que en su cuarto y último medio, el recurrente invoca que se violó el artículo 47 de la Constitución, combinado con el artículo 336 del Código Procesal Penal, ya que este último le era aplicable, porque la ley se aplica de inmediato al que esté subjúdice o cumpliendo condena, y como el texto del Código Procesal Penal impone al juez la obligación de acoger el dictamen fiscal, a él no se le podía condenar a diez (10) años, sino a tres (3) que fue la solicitud del Ministerio Público, pero; considerando, que ciertamente la parte final del artículo 336 del Código Procesal Penal expresa que "en la sentencia, el tribunal puede dar al hecho una calificación jurídica diferente de la contenida en la acusación, o aplicar penas distintas de las solicitadas, pero nunca superiores"; sin embargo, no sería correcto hacer una interpretación literal e irreflexiva de esa disposición, sino que se impone hacerlo dentro del contexto, el espíritu y la orientación del Código Procesal Penal que propone, no sólo la celeridad de los juicios, sino tratar de resolver conflictos para restaurar la armonía social quebrantada por el hecho punible, y sólo como medida extrema, darle curso al juicio penal, lo que debe conciliarse con lo que establece el artículo 363 del Código Procesal Penal, el cual atribuye al Ministerio Público la facultad de llegar a un acuerdo con el imputado para poner fin al proceso, en cuyo caso, si hay condenación, la pena a imponer no puede ser superior a la requerida en la acusación, ni es posible agravar el régimen de cumplimiento solicitado; que es a ese tipo de situaciones o entendimientos que debe aplicarse el criterio de no imponer penas más severas que aquellas solicitadas por el Ministerio Público; considerando, que lo precedentemente expuesto también se fundamenta en el espíritu, esencia y letra del artículo 339 del Código Procesal Penal que expresa de modo imperativo que el tribunal, en el momento de fijar la pena, debe tomar en consideración, entre otros elementos, la gravedad del daño causado a la víctima y/o a la sociedad en general, lo cual reafirma la soberanía de los jueces del tribunal juzgador para apreciar las pruebas y decidir la penalización que corresponda en cada caso, facultad que no puede ser mediatizada, salvo el caso del citado acuerdo, toda vez que el artículo 22 del Código Procesal Penal señala la separación de funciones del Juez y del Ministerio Público, atribuyendo al primero realizar actos jurisdiccionales; y al segundo el ejercicio investigativo de la acción penal, sin que se puedan invertir las mismas, ya que, de otro modo, sería restringir la potestad soberana de todo juzgador, de imponer, dentro de los límites de la ley, las condignas sanciones que a su entender amerite el hecho delictivo que haya sido debidamente probado en los tribunales del orden judicial; por todo lo cual, procede desestimar el medio examinado"; atendiendo a las siguientes consideraciones:

Considerando, que la parte in-fine del artículo 333 del Código Procesal Penal dispone que los votos disidentes o salvados deben fundamentarse y hacerse constar en la decisión;

Considerando, que el voto mayoritario otorga un alcance absoluto al principio dispositivo o de justicia rogada, según el cual el juez viene atado a las pretensiones de las partes, en lo que concierne a la imposición de la pena, realizando una interpretación gramatical o literal de las disposiciones consagradas en el artículo 336 del Código Procesal Penal, que establece el principio de correlación entre acusación y sentencia;

Considerando, que esta alzada se encuentra apoderada para conocer del recurso de casación incoado por el Lic. Ó.A. de León, actuando a nombre y representación del recurrente A.F.S.C., depositado en la secretaría de la Corte a-qua el 6 de febrero de 2013, contra la sentencia núm. 00342-12, dictada por la Cámara Penal de la Corte de Apelación del Departamento Judicial de B. el 6 de diciembre de 2012;

Considerando, que nuestra postura se fundamenta en el análisis mismo del ordenamiento jurídico dominicano regido principalmente por la Constitución de la República cuyo frontispicio, contentivo de la intención del constituyente, establece como pilares fundamentales del Estado Social y Democrático de Derecho Dominicano "los valores supremos, los principios fundamentales de la dignidad humana, la igualdad, la libertad, el imperio de la Ley…", entro otros valores fundamentales;

Considerando, que dentro de este ordenamiento jurídico regido por una Constitución Normativa se destaca otro principio fundamental que constituye otra de las características de un Estado Social y Democrático de Derecho, y es el de la separación o indelegabilidad de las funciones, lo que implica que cada Poder del Estado es responsable y compromisario del cumplimiento de su rol constitucional evitando así confusiones e intromisiones en el rol de los demás estamentos del Estado;

Considerando, que las premisas antes dichas permean de forma contundente el proceso penal acusatorio que rige nuestro país de forma plena a partir del año 2004; dejando atrás supuestos como el de confusión de roles en la investigación e interpretación "a la letra de la Ley" o exegética de las normas que regulaban el proceso penal hasta sus últimas circunstancias;

Considerando, que el Proceso Penal constitucionalizado que hoy nos rige, exige a partir del Pacto Político de una interpretación evolutiva, razonada y racional de los supuestos que éste consagra; es por esto que, coincidimos en lo relativo a que la obligación de perseguir, investigar y probar el hecho más allá de toda duda razonable corresponde constitucionalmente de forma primaria al Ministerio Público, y, en su caso, al acusador privado o particular al tenor del artículo 169 del Pacto Político Dominicano, y los artículos 31, 32 y 296 del Código Procesal Penal, respectivamente, en este aspecto no existe discusión;

Considerando, que el tema en controversia radica en que de acuerdo al Principio de Separación de Funciones, el juzgador del proceso penal dominicano no puede evadir su rol constitucional de: 1) Ser garante de los derechos procesales fundamentales de los intervinientes en el juicio oral; 2) Valorar los medios probatorios en virtud de las reglas racionales de Valoración -sana crítica- de seleccionar aquellas hipótesis que hayan sido demostradas conforme a los hechos ventilados en el proceso, y finalmente, 3) Imponer la pena de acuerdo a los criterios de justicia y legalidad; todo esto conforme a su función jurisdiccional "indelegable" de acuerdo a la Constitución de la República;

Considerando, que nuestra postura disidente se sustenta en que no existe vulneración al principio acusatorio cuando el juez, haciendo uso de su deber jurisdiccional, aplica una pena superior a la solicitada por el Ministerio Público, pues éste principio se traduce en el hecho de que el juez no pueda condenar por un hecho distinto al que fue objeto de la acusación, éste tiene su fundamento en que el juez debe garantizar el derecho de defensa de la parte imputada, incluyendo los supuestos de ampliación de acusación y variación de calificación, en los que existen reglas que garantizan el derecho de defensa;

Considerando, que de otra parte, se plantea como deber jurisdiccional del juzgador, en virtud del aforismo "UIRA NOVIT CURIA", otorgarle a los hechos ventilados en el proceso la verdadera calificación jurídica, siempre que se garantice el principio contradictorio como parte integrante del derecho de defensa y que no se tergiverse el objeto de la causa; por un razonamiento a fortiori, con mayor razón, ese deber jurisdiccional se traduce en la imposición de la sanción;

Considerando, que el hecho de que el juez imponga una pena consagrada dentro de los límites de la ley y observando los criterios de determinación de la pena, y el principio de proporcionalidad, cumple con su labor jurisdiccional como garante del respecto a la Constitución y las normas penales que establecen la sanción frente a un hecho probado más allá de cualquier duda. El deber del juzgador es velar porque la pena aplicable sea proporcional al hecho probado y acorde a lo justo y razonable;

Considerando, que una interpretación contraria a los argumentos antes dichos sería delegar en el Ministerio Público la función de imponer sanción penal propia del órgano jurisdiccional, relegando la función del juzgador a un "simple espectador y convalidador de los intereses de una parte parcial en el proceso", contraviniendo así la intención del constituyente al diseñar un sistema de pesos y contrapesos propio de los sistemas democráticos;

Considerando, que el deber del juzgador es justificar de forma racional los parámetros tomados en cuenta para la imposición de la pena a la luz del caso concreto, lo que habrá de evidenciar la necesidad, idoneidad y proporcionalidad en sentido estricto de la sanción impuesta, esto se traduce en una efectiva Tutela Judicial, pues permitirá a la parte afectada ejercer el debido control a través de la interposición del correspondiente recurso;

Considerando, que nuestra postura es mantener el criterio jurisprudencial consignado en la sentencia núm. 98 del 16 de septiembre de 2005, Boletín Judicial núm. 1138, en base a la justificación antes expresada, en cuanto a que el juez puede imponer una pena superior a la solicitada por el Ministerio Público, y así cumplir con el mandato Constitucional;

Por los citados motivos, y en atención al derecho que me confiere el artículo 333 del Código Procesal Penal, disiento por este medio de mis pares, procediendo a consignarlo al pie de la sentencia sobre el recurso de casación de referencia.

Firmado: E.E.A.C., G.A., Secretaria General.

La presente sentencia ha sido dada y firmada por los Jueces que figuran en su encabezamiento, en la audiencia pública del día, mes y año en él expresados, y fue firmada, leída y publicada por mí, Secretaria General, que certifico.