Sentencia nº 518 de Suprema Corte de Justicia, del 28 de Septiembre de 2016.
| Fecha | 28 Septiembre 2016 |
| Número de resolución | 518 |
| Número de sentencia | 518 |
| Emisor | Tercera Sala Suprema Corte de Justicia |
Sentencia No. 518
Mercedes A. Minervino A., Secretaria General Interina de la Suprema Corte de Justicia, Certifica: Que en los archivos a su cargo hay un expediente que contiene una sentencia de fecha 28 de septiembre de 2016, que dice así:
TERCERA SALA
Rechaza
Audiencia pública del 28 de septiembre de 2016. Preside: S.I.H.M..
D., Patria y Libertad
En Nombre de la República, la Tercera Sala de lo Laboral, Tierras, Contencioso-Administrativo y Contencioso-Tributario de la Suprema Corte de Justicia, dicta en audiencia pública la siguiente sentencia:
Sobre el recurso de casación interpuesto por Orange Dominicana, S. A. (Orange), sociedad comercial organizada y existente de conformidad con las leyes de la República Dominicana, con domicilio social en la Ave. N. de Cáceres núm. 8, de la ciudad de Santo Domingo de G., debidamente representada por su
1 P.J.-MichelM.A.G., de nacionalidad francesa, mayor de edad, portador del Pasaporte núm. 13DA36575, domiciliado y residente en esta ciudad, contra la sentencia dictada por la Tercera Sala (Liquidadora) del Tribunal Superior Administrativo, el 22 de noviembre de 2013, cuyo dispositivo se copia más adelante;
Oído al alguacil de turno en la lectura del rol;
Oído en la lectura de sus conclusiones a la Licda. C.C., por sí y por el Lic. M.P.R. y las Dras. B.R.P. y L.M.A., abogados de la recurrente Orange Dominicana, S. A. (Orange);
Oído en la lectura de sus conclusiones a los Licdos. B.L. y D.R., en representación de los Licdos. J.L.T., L.M.S. y C.M., abogados del recurrido Instituto Dominicano de las Telecomunicaciones (Indotel);
Oído el dictamen del Magistrado Procurador General de la República;
Visto el memorial de casación depositado en la secretaría de la Suprema Corte de Justicia, el 7 de febrero de 2014, suscrito por el Lic.
2 M.P.R. y las Dras. B.R.P. y L.M.A., Cédulas de Identidad y Electoral núms. 001-0167246-7, 001-0157596-7 y 001-1635641-1, respectivamente, abogados de la recurrente, mediante el cual proponen los medios que se indican más adelante;
Visto el memorial de defensa depositado en la secretaría de la Suprema Corte de Justicia el 5 de marzo de 2014, suscrito por los Licdos. J.L.T., L.M.S. y C.M., Cédulas de Identidad y Electoral núms. 095-0003181-1, 056-0108772-8 y 001-1369004-4, respectivamente, abogados del recurrido;
Que en fecha 6 de mayo de 2015, esta Tercera Sala en sus atribuciones de lo Contencioso-Administrativo, integrada por los Jueces: M.R.H.C., P.; E.H.M., S.I.H.M. y R.C.P.A., procedieron a celebrar audiencia pública asistidos de la secretaria general, para conocer del presente recurso de casación;
Visto el auto dictado el 26 de septiembre de 2016, por a la magistrada S.I.H.M., en funciones de Presidente de la Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia, por medio del cual llama,
3 en su indicada calidad, al magistrado F.A.O.P., Juez de esta Sala, para integrar la misma en la deliberación y fallo del recurso de casación de que se trata, de conformidad con la Ley núm. 684 de 1934;
Visto la Ley núm. 25 de 1991, modificada por la Ley núm. 156 de 1997, y los artículos 1 y 65 de la Ley sobre Procedimiento de Casación;
Considerando, que en la sentencia impugnada y en los documentos a que se refiere constan como hechos precisos los siguientes: a) que en fecha 12 de mayo de 2011 el Consejo Directivo del Instituto Dominicano de las Telecomunicaciones dictó la Resolución núm. 038-11, publicada el 17 de agosto de 2011, mediante la cual modificó el Reglamento General de Interconexión para las Redes de Servicios Públicos de Telecomunicaciones; b) que la empresa Orange Dominicana, S.A., al no estar conforme con esta disposición, específicamente la contenida en el literal d) del artículo 13.1 que declara al “Backhaul” (extensión de facilidades terrestres para el tráfico internacional de voz o de internet por cables submarinos) como instalación esencial de la red o servicio público de transporte de telecomunicaciones, interpuso recurso contencioso administrativo ante
4 el Tribunal Superior Administrativo mediante instancia de fecha 16 de septiembre de 2011, suscrita por los Licdos. M.P.R., B.R.P., L.A.M. y G.T.B., en representación de dicha recurrente; c) que para decidir sobre este recurso resultó apoderada la Tercera Sala de dicho tribunal que en fecha 22 de noviembre de 2013, dictó la sentencia objeto del presente recurso de casación, cuyo dispositivo es el siguiente: “Primero: Fusiona los expedientes números 030-11-00714 y 030-11-00715, contentivos de los recursos contencioso administrativo interpuestos por las recurrentes Orange Dominicana, S. A. (Orange), Compañía Dominicana de Teléfonos, S.A., (Claro) y Tricom, S. A. (Tricom), contra el Instituto Dominicano de las Telecomunicaciones (Indotel); Segundo: Declara bueno y válido, en cuanto a la forma el recurso contencioso administrativo interpuesto por las recurrentes Orange Dominicana, S. A. (Orange), Compañía Dominicana de Teléfonos, S.
A., (Claro) y Tricom, S.A., (Tricom), en fecha 16 de septiembre de 2011, contra el Instituto Dominicano de las Telecomunicaciones (Indotel); Tercero: Rechaza en cuanto al fondo el referido recurso contencioso administrativo interpuesto por las recurrentes Orange Dominicana, S. A. (Orange), Compañía Dominicana de Teléfonos, S.A., (Claro) y Tricom, S.A., (Tricom), por improcedente y mal fundado, tal cual se ha especificado
5 circunstancialmente en la parte motivacional de esta sentencia y en consecuencia confirma en todas sus partes la Resolución núm. 038-11, de fecha 12 de mayo de 2011, dictada por el Instituto Dominicano de las Telecomunicaciones (Indotel); Cuarto: Compensa las costas pura y simplemente entre las partes; Quinto: Ordena la comunicación de la presente sentencia, por secretaría, a la parte recurrente, Orange Dominicana, S. A. (Orange), Compañía Dominicana de Teléfonos, S.A., (Claro) y Tricom, S.A., (Tricom), a la parte recurrida Instituto Dominicano de las Telecomunicaciones (Indotel) y a la Procuraduría General Administrativa; Sexto: Ordena que la presente sentencia sea publicada en el Boletín del Tribunal Superior Administrativo”;
Considerando, que en su memorial de casación la recurrente presenta tres medios de casación contra la sentencia impugnada, a saber: “Primer Medio: Desnaturalización de los hechos y documentos. Exceso de poder; Segundo Medio: Violación al artículo 6 de la Constitución de la República Dominicana. Violación al principio de jerarquía de normas. Violación al artículo 1 de la Ley 153-98 sobre Telecomunicaciones. Desnaturalización de los hechos y documentos. Falta de base legal; Tercer Medio: Violación al artículo 51 de la Constitución”;
6 Considerando, que en el desarrollo de los tres medios de casación que se reúnen para su examen por su estrecha relación, la recurrente alega: “Que el tribunal a-quo incurrió en el vicio de desnaturalización de los hechos y exceso de poder al asumir en su sentencia que la “extensión de facilidades o backaul” de “alta capacidad” a que se refiere el artículo 13.1.literal d) del reglamento general de interconexión dictado por Indotel, es al backhaul de fibra óptica, excluyendo de esa definición al backhaul formado con enlaces de microondas, sin que dicho reglamento haga esta distinción, lo que condujo a que dichos jueces retuvieran de forma errónea al igual que el órgano regulador, que la modificación efectuada en el nuevo reglamento de interconexión solo aplica para enlaces de backhaul de alta capacidad, entendiéndose estos de manera exclusiva como los de fibra óptica propiedad de claro y de orange, no obstante a que la realidad es que el referido nuevo reglamento no hace esa distinción de fibra óptica de forma expresa, siendo aplicaba esta nueva disposición tanto al enlace de fibra óptica como al de microondas y en el mercado dominicano existen múltiples empresas de telecomunicaciones que han desarrollado redes de backaul, sea de fibra óptica como de microondas,
7 lo que indica que para fines de que una facilidad sea declarada esencial es primordial que la misma no solo sea de imposible duplicación sino que no debe ser sustituible, lo que si ocurre en la especie, ya que si el backaul es duplicable y sustituible, puesto que la mayor parte de las prestadoras tienen acceso al mismo y son propietarias de tecnologías similares, jamás puede ser considerado como una facilidad esencial como fue erróneamente decidido por dicho tribunal al dar un alcance distinto a dicho texto lo que incidió en el análisis de los requisitos para la calificación de un elemento de red como facilidad esencial, cuando no lo es, ya que el referido reglamento de interconexión en su artículo 1 establece el requisito de que el referido elemento de red debe ser suministrado por un solo prestador o por un número limitado de prestadores, lo que no ocurre en la especie ya que casi todas las prestadoras han desarrollado redes de backhaul; que además, el tribunal a-quo incurrió en otra desnaturalización al descartar en su sentencia el sistema de microondas como un sustituto de la fibra óptica, lo que resulta errado, ya que dicho tribunal ignoró que la calidad y límite de capacidad de las redes de microondas y de fibras ópticas vienen dados por los equipos terminales que sean instalados
8 para la utilización de dichas redes, lo que indica que un backhaul basado en una red de microondas puede ser de mayor calidad y capacidad que otro basado en fibra óptica, si los equipos terminales para su uso son de mejor tecnología, por lo que dicho tribunal al discriminar el enlace de microondas frente al de fibra óptica y con ello entender que es una facilidad esencial incurrió en una errónea apreciación;
Considerando, que sigue alegando la recurrente, “que el artículo
13.1.d) del Reglamento General de Interconexión aprobado por Indotel no está formal ni materialmente acorde con lo prescrito por el artículo 1 de la Ley núm. 153-98 sobre Telecomunicaciones, que es una norma superior jerárquica a dicho reglamento, lo que viola el principio de jerarquía de normas que tiene como corolario el artículo 6 de la Constitución Dominicana, en virtud del cual toda norma que sea contraria a su superior jerárquica queda invalidada en su contenido; que este planteamiento le fue formulado al tribunal a-quo, pero dicho tribunal al ponderarlo no respondió sus alegatos puesto que no estaba discutiendo la facultad del Indotel como órgano regulador para dictar reglamentos y resoluciones que desarrollen el contenido de la ley, sino
9 que el fundamento de su petición subyace en que la Ley núm. 153-98 sobre Telecomunicaciones define en su artículo 1 las condiciones que deben reunirse para que una facilidad sea declarada esencial, las cuales no se verifican en el caso del backhaul, catalogado reglamentariamente como facilidad esencial; que esta noción de facilidades esenciales se presenta como un control ante la existencia de monopolios o estructuras de mercado poco competitivas y es una doctrina que surgió en los Estados Unidos vinculada a empresas monopólicas que se niegan a dar acceso a los competidores a sus facilidades como mecanismo para sacarlos de mercado, doctrina que se ha ido extendiendo a los diferentes países del mundo y se han ido concretando y uniformando los criterios para su aplicación; que basado en lo que dispone el artículo 1 del reglamento de interconexión y el artículo 1 de la Ley núm. 153-98, los elementos que tipifican toda facilidad esencial, son: a) que son suministradas exclusivamente o de manera predominante por una sola prestadora o por un número limitado de prestadoras y b) cuya sustitución con miras a la prestación de un servicio no sea factible en lo económico o en lo técnico; que la existencia de estos elementos se requiere para atribuir a un elemento
10 de red la categorización de facilidad esencial; sin embargo, dichos elementos no se verifican para el caso del backhaul de fibra optica, pero aun así dicho reglamento dictado por el Indotel lo consideró como tal, lo que fue validado por el tribunal a-quo estatuyendo sobre la base de hechos y documentos que no se corresponden con la verdad”;
Considerando, que expresa también la recurrente, que al declarar en su sentencia que existen diversas prestadoras de servicios de telecomunicaciones que se auto aprovisionan en cuanto al backhaul, dicho tribunal se contradice, con lo que queda descartada la existencia de un monopolio respecto de ese elemento de red, ya que en el caso de la especie no existe una limitación al backhaul que amerite una intervención del Estado en su regulación, sino que por el contrario, existen en el mercado dominicano múltiples empresas de telecomunicaciones que han desarrollado redes de backhaul por iniciativa privada e inversiones propias, las que negocian libre y abiertamente sus redes en el mercado, por lo que no existe abuso de posición dominante en detrimento de los competidores, tal como está definido por los artículos 1 de la Ley núm. 153-98 y 1, literal g) de la Ley General de Defensa de la Competencia; que un aprovechamiento
11 de una posición de esta índole no fue demostrado por el órgano regulador previo a la aprobación del reglamento general de interconexión ni durante la instrucción del recurso ante el tribunal aquo para fines de declarar al backhaul como facilidad esencial, puesto que no existe un suministro exclusivo o preponderante de enlaces de fibra óptica; que el tribunal a-quo simplemente admitió los argumentos del Indotel que carecían de sustento probatorio, entendiendo que la intervención de este órgano es esencial ante una situación discriminatoria para algunos competidores en el mercado y para los usuarios finales, lo que carece de fundamento, ya que ante dicho tribunal no fue probado que los precios fijados por las prestadoras para comercializar el backhaul resultaban excesivos y/o discriminatorios en contra de prestadoras que no poseen redes propias;
Considerando, que alega por último la recurrente, que no puede entenderse que la fijación de precios por parte de las prestadoras en base a los gastos e inversiones en que han incurrido las mismas, pueda constituir una práctica ni discriminatoria ni desleal solo porque I. así lo sugiera, sin pruebas de ninguna especie y sin hacer un estudio serio del mercado, lo que hace casable esta sentencia, además de que la
12 declaración de un elemento de red como facilidad esencial debe venir determinada por la posibilidad o no de sustitución de un medio para la prestación del servicio lo cual le da el carácter de único, pero el enlace de fibra óptica no es el único medio para el establecimiento del backhaul, sino que, como ya se ha dicho, el enlace por microondas también provee la capacidad y la calidad requeridas para la prestación de los servicios de telecomunicaciones, por lo que al existir diversidad de medios para el establecimiento del backhaul, no es posible su calificación como una facilidad esencial; que esa multiplicidad de medios es uno de los elementos esenciales para el análisis previo que debió realizar el Indotel para determinar si efectivamente el backhaul terrestre debía considerarse como una facilidad esencial, pero no lo hizo y así fue erróneamente aceptado por el tribunal a-quo sin observar que la aprobación del reglamento general de interconexión, en lo que se refiere a la declaratoria del backhaul como facilidad esencial no fue producto de la aplicación de la ley, lo que deja esta sentencia sin base legal; que alega por último dicha empresa que la Tercera Sala del tribunal a-quo descartó su argumento de que la declaratoria del backhaul como facilidad esencial conllevaba una expropiación de sus
13 redes por entender que no “las constriñe a desprenderse de esos activos”, lo que no es cierto, ya que la violación del derecho de propiedad radica en este caso en una expropiación indirecta, que es aquella interferencia regulatoria sobre el uso o la destinación que realiza un inversionista sobre su inversión, a tal punto que a través de dicha medida estatal, se disminuye el valor o el goce de la inversión; que de esta forma y contrario a lo decidido por el tribunal a-quo, lo que determina la expropiación no es la invasión física o jurídica de los bienes, sino la erosión de derechos asociada con la interferencia del Estado en los derechos de propiedad, perdiendo el inversionista su capacidad para disponer libremente de la cosa de su propiedad, siendo la propiedad desde el concepto constitucional referida a todos los bienes materiales o inmateriales, presentes y con proyección en el futuro que integran el patrimonio, lo que fue violado por la sentencia impugnada al transgredir un texto perfectamente claro y que no está llamado a interpretación, como lo es el artículo 51 de la Constitución, por lo que debe ser casada esta decisión;
Considerando, que al examinar los alegatos de la recurrente se advierte, que los puntos que deben ser examinados por esta Tercera
14 Sala con la finalidad de solucionar el presente caso se contraen a los siguientes aspectos: 1) Si el Indotel al dictar el reglamento de interconexión estableciendo el “backhaul” como una facilidad esencial, incurrió en la violación del artículo 1 de la Ley General de Telecomunicaciones así como al principio de la jerarquía normativa, como pretende la recurrente; 2) Si el Tribunal Superior Administrativo al declarar al “backhaul” de fibra óptica como una facilidad esencial y con ello validar lo establecido por el Indotel incurrió en la desnaturalización de los hechos y en falta de base legal porque según lo alegado por la recurrente no se encuentran reunidos los requisitos para ser declarado como facilidad esencial; y 3) Si al declarar el “backhaul” como una facilidad esencial y con ello validar el papel regulador del Indotel sobre la comercialización y precios del mismo, dicho tribunal violó el derecho de propiedad, el principio de razonabilidad, el de igualdad, libertad de empresa y de libre competencia;
Considerando, que en cuanto al primer aspecto y luego de examinar la sentencia impugnada se advierte, que para considerar que el Indotel actuó dentro de sus facultades al declarar el backhaul como
15 facilidad esencial en el mercado de las telecomunicaciones sin que al hacerlo haya entrado en contradicción con lo dispuesto por el artículo 1 de la Ley General de Telecomunicaciones, el Tribunal Superior Administrativo llegó a esta conclusión tras apreciar lo siguiente: 1) “Que el Instituto Dominicano de las Telecomunicaciones en su calidad de órgano rector de las telecomunicaciones, facultad conferida por la Ley núm. 153-98, está encargado de regular aquellos servicios en los que la ausencia de competencia resulte perjudicial al usuario y prevenir o corregir prácticas anticompetitivas o discriminatorias, por lo que al aprobar la modificación del Reglamento General de Interconexión contenida en la Resolución núm. 038-11, lo hizo dentro del marco de la normativa legal”; 2) “que del artículo 13.1 letra d) se desprende que el backhaul o extensión de facilidades terrestres ha sido considerado como una facilidad esencial, que conforme a la controversia planteada no es posible declarar al backhaul como facilidad esencial por ser contraria al artículo 1 de la Ley núm. 153-98 sobre Telecomunicaciones; que a todas luces tanto la ley como el referido reglamento contenido en la Resolución núm. 38-11 se refirieron conceptualmente casi en los mismos términos. El
16 Reglamento es enfático al considerar como facilidad a “la transmisión terrestre de alta capacidad”. Sin embargo, la ley en su definición de instalaciones esenciales se refiere al mismo concepto pero señalando: “Toda instalación de una red o servicio público”, por lo que el backhaul constituido en el conjunto de los enlaces de transmisión terrestres de alta capacidad de una prestadora requerida que conectan la cabecera de un cable submarino con los puntos de interconexión de la prestadora requeriente para la entrega de su tráfico internacional de voz o de internet, como lo señala el Reglamento en su artículo 13 cae dentro de lo indicado por la ley por ser una instalación de una red o servicio público, quedando evidenciado que no hay tal contradicción en este sentido”;
Considerando, que las motivaciones transcritas precedentemente revelan que el Tribunal Superior Administrativo se fundamentó en razones válidas cuando decidió que el Indotel actuaba dentro de sus facultades legales cuando dictó la resolución que modificaba el reglamento general de interconexión, incluyendo al backhaul (Enlaces de transmisión terrestre por cables de fibra óptica de banda ancha) como una facilidad esencial, cuya comercialización entre las
17 prestadoras del servicio de telecomunicaciones debe estar sujeta a la regulación de dicho órgano regulador para asegurar el acceso a un servicio mínimo y eficaz de comunicación, sin que al ejercer esta potestad discrecional haya entrado en contradicción ni colisión con el artículo 1 de la Ley General de Telecomunicaciones como pretende la recurrente, sino que es todo lo contrario, ya que si observamos el contenido de dicho artículo cuando se refiere a la definición de facilidad esencial se puede apreciar que el legislador se contentó con establecer una noción genérica de dicho concepto para ser adaptada según los casos y por tanto al ser el Backhaul una modalidad dentro las infraestructuras de redes para el transporte del servicio público de telecomunicaciones, resulta indudable que cae dentro de esta definición y por tratarse de un concepto jurídico indeterminado le corresponde al órgano regulador exponer las razones por las que entendía que el blackhaul debe ser considerado como una instalación o facilidad esencial con las consecuencias que esto acarrea dentro del mercado de las telecomunicaciones, lo que de acuerdo a lo juzgado por el Tribunal a-quo fue expuesto en la citada resolución dictada por el órgano regulador, sin que al hacer esta apreciación haya incurrido en
18 contradicciones con el referido artículo 1, ni mucho menos haya violado o desconocido el principio de jerarquía normativa, puesto que dichos jueces pudieron establecer que el Indotel hizo un uso correcto de su papel como ente regulador del servicio público de las telecomunicaciones a fin de garantizar dentro del accionar social del Estado el equilibrio económico de esta prestación y con ello el bienestar de los usuarios de dicho servicio puesto que el derecho a estar comunicado es un derecho esencial de contenido social; lo que reafirma que el tribunal a-quo dictó una decisión apegada al derecho cuando rechazó esta alegada contradicción, validando con ello la actuación del órgano regulador al dictar la indicada regulación, por lo que procede rechazar este alegato por improcedente y mal fundado;
Considerando, que en cuanto al segundo aspecto donde la recurrente alega que el Tribunal Superior Administrativo al declarar al “backhaul” de fibra óptica como una facilidad esencial, incurrió en la desnaturalización de los hechos y en falta de base legal porque no se encuentran reunidos los requisitos para ser declarado como facilidad esencial; al examinar las consideraciones establecidas por dicho tribunal cuando procedió a ponderar las condiciones bajo las cuales la
19 hoy recurrente opera este sistema de comunicación se puede advertir, que dichos jueces llegaron a la conclusión de que el backhaul reúne las dos exigencias contempladas por el artículo 1 de la Ley de Telecomunicaciones así como por el artículo 1, letra n) del Reglamento General de Interconexión, exigencias que son: a) que la instalación sea suministrada por un solo proveedor o por un número limitado de proveedores; y b) que su utilización para la prestación del servicio no tenga alternativas, por razones técnicas o económicas, es decir que su sustitución con miras al suministro del servicio no sea factible en lo económico o en lo jurídico;
Considerando, que en consecuencia, cuando dichos jueces examinaron el primer requisito contemplado por la ley para que exista una instalación o facilidad esencial, pudieron arribar a la conclusión de que el mismo estaba presente en la especie, ya que pudieron comprobar de forma incuestionable lo siguiente: “Que por la importancia que representa como última tecnología para el desarrollo de las telecomunicaciones el backhaul de fibra óptica de alta capacidad, es que ha sido declarado como facilidad esencial y tiene sentido que sea de esa manera porque de lo contrario se estaría fomentado la creación de un monopolio en virtud del
20 cual solo las empresas grandes con inmensos capitales podrían tener acceso a esa conectividad ya que con toda lógica habrá que considerar que las empresas titulares de dicha tecnología controlarían el mercado de las telecomunicaciones impidiendo el desarrollo libre de las empresas emergentes y partiendo de la información no desmeritada aportada por el órgano regulador, que solo 2 empresas titulares, y una con acceso, tienen el 90% de la capacidad por la conexión a cabeceras de cables submarinos (landing points), todas las demás empresas y aquellas que pudieran emerger no podrán acceder a dichas conexiones de avanzada y verían limitadas sus posibilidades de desarrollo en el área, lo que a todas luces seria competencia desleal situación que procura evitar el Indotel en su reglamento”; que las consideraciones anteriores revelan que al apreciar la existencia de este primer elemento los jueces del tribunal a-quo dictaron una adecuada decisión sin que al hacerlo incurrieran en desnaturalización, ya que resultaba evidente que el backhaul de fibra óptica de alta capacidad no es detentado por todas las prestadoras en condiciones de igualdad sino por un número reducido de éstas (específicamente por dos prestadoras dentro de las que se encuentra la hoy recurrente), lo que indica que bajo estas condiciones de abuso de posición dominante no se encontraba garantizada la existencia de una competencia sostenible, leal y efectiva
21 entre todas las prestadoras del servicio público de telecomunicaciones, tal como fue apreciado por los jueces, por lo que procede validar su decisión;
Considerando, que igualmente al examinar el segundo requisito consistente en la imposibilidad de duplicación de esta instalación en lo económico o en lo técnico, dichos jueces pudieron concluir que el mismo se encontraba presente en el caso del backhaul y llegaron a esta apreciación tras comprobar lo que manifestaron en su sentencia en el sentido de que: “Está claro que el acceso al backhaul de fibra óptica es usado por prestadoras que contratan dicha conexión con aquellas que si tienen dicha conectividad, y según indica el recurrido tener que arrendar esta facilidad por carecer de ella le da al dueño del backhaul de fibra óptica, cierta ventaja competitiva frente a los demás. El órgano regulador, hoy recurrido, haciendo estudios de mercado determinó que Codetel posee casi la totalidad de “landing points” y que esta ofrece sus servicios a precios no competitivos; y siendo esto un marco fáctico no desarticulado por las recurrentes más que en argumentaciones, muestra otra vez el predominio existente respecto del backhaul de fibra óptica. Sobre el aspecto técnico cabe entonces
22 preguntarse si es posible sustituir al backhaul de fibra óptica para el tráfico internacional de data, pues claro que si, sin embargo, los resultados en el tránsito de la información no sería lo mismo, como indica el recurrido, el sistema de microondas puede ser el sustituto técnico y es más barato, pero no da los mismos resultados, además de presentar múltiples inconvenientes tales como el clima para usar espectro radioeléctrico a diferencia del backhaul de fibra óptica el cual trabaja de forma soterrada”; que estas motivaciones indican que el tribunal a-quo se basó en razones convincentes para fundamentar su decisión sin que al hacerlo hayan incurrido en desnaturalización sino que por el contrario estos motivos revelan que efectuó una correcta aplicación del derecho sobre los hechos juzgados, por lo que se rechaza este alegato;
Considerando, que por último en cuanto a lo alegado por la recurrente de que al declarar el backhaul como facilidad esencial dicho tribunal violó el derecho de propiedad por ser esta decisión una expropiación indirecta, así como el principio de razonabilidad y la libre competencia, al examinar la sentencia impugnada se advierte que dichos jueces rechazaron este planteamiento bajo las consideraciones
23 siguientes: “No debemos olvidar que este derecho no es absoluto; conforme al propio texto constitucional este derecho cede ante el interés general, el referido texto (artículo 51 de la Constitución) en su numeral 2, deja clara la función del Estado para promover de acuerdo con la ley, el acceso a la propiedad…”;
Considerando, que en ese sentido esta Tercera Sala ratifica esta afirmación de dicho tribunal, ya que la configuración de todo derecho aun sea de rango constitucional en el Estado Constitucional Democrático y Social de derecho no es absoluta; que al ser el backhaul una propiedad que es explotada en el marco del derecho de las telecomunicaciones y por ser esta una actividad que está regulada por el Estado, dado que la comunicación es un servicio esencial para el desarrollo de las personas, resulta imperioso examinar si la regulación en la explotación de esta infraestructura en el sistema de comunicaciones por parte del órgano regulador atenta o no contra el derecho de propiedad como pretende la recurrente;
Considerando, que para determinar la procedencia o no del medio invocado por la recurrente procederemos a establecer, una vez aclarado que el sistema de backhaul es uno de los elementos básicos
24 como instalación esencial para el uso eficiente de la red de comunicación, esta Tercera Sala en el entendido de que por ser un instrumento que se utiliza en el mercado de la telecomunicación, el hecho de que la explotación por parte de la propietaria, deba ser ajustada a los cánones que establezca el órgano regulador de las telecomunicaciones, no se desvirtúa el contenido esencial del derecho de propiedad de la hoy recurrente como esta pretende; con tales fines pasamos a examinar si las medidas adoptadas por el Indotel basado en el artículo 1 de la Ley General de Telecomunicaciones son desproporcionadas, o irrazonables; para tales propósitos como el Instituto Dominicano de las Telecomunicaciones actúa bajo los principios de asegurar y garantizar los servicios de telecomunicaciones en condiciones asequibles en todo el país y para todos los grupos sociales, conforme a los principios del servicio universal auspiciados por los organismos internacionales de que forma parte la República Dominicana, debemos establecer a la vez si la medida tomada por el Indotel de establecer el backhaul como una facilidad esencial, resulta adecuada para la concreción de ese fin;
25 Considerando, que en ese sentido, uno de los fines que procura la Ley General de Telecomunicaciones de acuerdo al contenido de su artículo 1, es la competencia efectiva, la cual es la garantía contra los monopolios y prácticas de posición dominante para asegurar la oferta de productos y servicios competitivos a favor de los usuarios, lo que se concretiza con la competencia leal; así como lo establecido en el artículo 3, en cuanto a los objetivos de la ley en los literales a) i y a) iii, donde se reafirma el principio del servicio universal, así como el artículo 39 donde se consagra la facultad del órgano regulador para por vía de resolución motivada, fijar los precios en determinados casos, del servicio para asegurar la competencia efectiva y evitar prácticas que restrinjan la competencia; lo que queda reafirmado en el artículo 7, así como en el 92 de dicha ley, cuando dispone que el órgano regulador goza de una serie de facultades discrecionales para establecer las medidas por vía de resolución motivada, que procuren como fin un servicio efectivo, con costos razonables para los usuarios y conjurar las practicas de posición dominante;
Considerando, que tal como lo advirtió el Tribunal a-quo, en la Resolución núm. 038-11 emitida por el órgano regulador, se justificó la
26 medida de declarar al backhaul como instalación o facilidad esencial de manera adecuada, para garantizar que entre las prestadoras propietarias de esta infraestructura de comunicación no se estableciera una posición dominante, dado que los costos del alquiler o arrendamiento de dicho sistema que le era exigido a las demás prestadoras requirientes del mismo, no le permitían a éstas operar con tarifas competitivas, al igual que lo hacían quienes le facilitaban la interconexión a cambio de tarifas que para las arrendatarias resultaban excesivas, lo que a la postre afectaba a dichas prestadoras por cuanto, como dijimos, le imposibilitaba operar en estas condiciones en el mercado;
Considerando, que en cuanto al análisis de la razonabilidad, esta Tercera Sala entiende que al igual que como fue decidido por los jueces del tribunal a-quo, la Resolución núm. 038-11 dictada por el Indotel, resulta adecuada y no afecta el contenido esencial del derecho de propiedad de la hoy recurrente en cuanto a la infraestructura del sistema de backhaul de que es titular, ya que lo que se ha tomado en consideración es que dicha recurrente en su condición de propietaria de dicho sistema no solo cobra a las demás prestadoras del servicio de
27 telecomunicaciones por la interconexión, sino que también a la vez opera como prestadora del servicio en el mercado de manera directa con los consumidores finales, lo que indica que la indicada resolución no ha expropiado dicha propiedad, sino que lo que ha justificado que como se trata de una actividad regulada, y que como el backhaul constituye una instalación esencial para ofrecer un servicio de calidad en provecho de los consumidores finales, para garantizar la libre concurrencia en el mercado de las telecomunicaciones, resultaba más que justificada la regulación de la tarifa del alquiler; lo que es adecuado y razonable, ya que aun así se le permite a la hoy recurrente como propietaria obtener beneficios, aunque moderados en los alquileres por la interconexión de las demás prestadoras, además de ofrecer servicios directos a los usuarios;
Considerando, que en cuanto a si la medida a través de la indicada resolución era necesaria, entendemos que de las razones que se recogen en la sentencia y que justificaban la intervención del órgano regulador resulta evidente la necesidad de dicha regulación, ya que con la misma se pretende proteger el medio ambiente para evitar que se tengan que instalar más cables soterrados en la instalación de dicha
28 infraestructura, además, si no se aplicaba dicha regulación, las demás prestadoras no podrían participar en el mercado en igualdad de condiciones; así las cosas, se debe concluir que la resolución dictada por el Indotel resulta adecuada y necesaria, tal como fue apreciado por los jueces del tribunal a-quo, lo que se traduce en razonable para intervenir y regular la explotación del sistema del backhaul cuya infraestructura es propiedad de la hoy recurrente como concesionaria del servicio público de la telecomunicación y al decidirlo así, no se violentó ni se expropió el derecho constitucional de propiedad como ésta pretende, por lo que procede descartar estos alegatos, así como el presente recurso de casación por improcedente y mal fundado;
Considerando, que de acuerdo a lo previsto por el artículo 60 de la Ley sobre Procedimiento de Casación en este recurso en materia contencioso administrativa no hay condenación en costas, lo que aplica en la especie;
Por tales motivos, Primero: Rechaza el recurso de casación interpuesto por Orange Dominicana, S.A., contra la sentencia dictada en sus atribuciones de lo contencioso administrativo por la Tercera Sala del Tribunal Superior Administrativo, el 22 de noviembre de 2013,
29 cuyo dispositivo figura copiado en parte anterior del presente fallo; Segundo: Declara que esta materia no hay condenación en costas.
Así ha sido hecho y juzgado por la Tercera Sala de lo Laboral, Tierras, Contencioso-Administrativo y Contencioso-Tributario de la Suprema Corte de Justicia, y la sentencia pronunciada por la misma, en la ciudad de Santo Domingo de G., Distrito Nacional, capital de la República, en su audiencia pública del 28 de septiembre de 2016, años 173° de la Independencia y 154° de la Restauración.
(Firmados).- S.I.H..- R.C.P.A..- F.A.O.P..-
La presente sentencia ha sido dada y firmada por los señores Jueces que figuran al pie, en la audiencia pública del día, mes y año en ella expresados, y fue firmada, leída y publicada por mí, Secretaria General, que certifico.
La presente copia se expide en Santo Domingo, Distrito Nacional, hoy 02 de noviembre de 2016 , a solicitud de la parte interesada. Exonerada de pagos de impuestos y sellos de Impuestos Internos.
MERCEDES A. MINERVINO A.
Secretaria General Interina
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