Sentencia nº 673 de Suprema Corte de Justicia, del 25 de Junio de 2018.

• Número de resolución: 673
• Fecha: 25 Junio 2018
• Número de sentencia: 673
• Emisor: Segunda Sala Suprema Corte de Justicia

Fecha: 25 de junio de 2018

Sentencia núm. 673

C.A.R.V., Secretaria General de la Suprema Corte de Justicia, certifica. Que en los archivos a su cargo existe un expediente que contiene una sentencia de fecha 25 de junio de 2018, que dice:

D., Patria y Libertad

República Dominicana

En Nombre de la República, la Segunda Sala de la Suprema

Corte de Justicia, regularmente constituida por los Jueces Miriam

Concepción Germán Brito, P.; Alejandro Adolfo Moscoso

Segarra, F.E.S.S. e H.R., asistidos del

secretario de estrados, en la Sala donde celebra sus audiencias, en la

ciudad de Santo Domingo de G., Distrito Nacional, hoy 25

de junio de 2018, años 175° de la Independencia y 155° de la

Restauración, dicta en audiencia pública, como Corte de Casación, la

siguiente sentencia:

Sobre los recursos de casación interpuestos por: a) G. Fecha: 25 de junio de 2018

M., italiano, mayor de edad, portador de la cédula de

identidad y electoral núm. 069-0001387-8, domiciliado y residente en

la Ave. Las Américas, núm. 4, Boca Chica, provincia Santo

Domingo, imputado; y b) M.B., italiano, mayor de

edad, portador de la cédula de identidad y electoral núm. 402-2557187-2, domiciliado y residente en la calle P., núm. 1, sector

G., Distrito Nacional, querellante, contra la sentencia núm.

00137-TS-2016, dictada por la Tercera Sala de la Cámara Penal de la

Corte de Apelación del Distrito Nacional el 2 de noviembre de 2016,

cuyo dispositivo se copia más adelante;

Oído al alguacil de turno en la lectura del rol;

Oído el dictamen del Magistrado Procurador General de la

República;

Visto los escritos contentivos de memorial de casación

suscritos por: a) los Licdos. I.H.M., Juan

Francisco Santana Rivera y el Dr. M.A.G., en

representación del recurrente G.M., depositado el 27

de diciembre de 2016; y b) por el Dr. M.U.B.V. y

los Licdos. R.V. y E.A., en representación del Fecha: 25 de junio de 2018

recurrente M.B., depositado en fecha 29 de diciembre

de 2016, en la secretaría de la Corte a-qua, mediante los cuales

interponen dichos recursos;

Visto la resolución de la Segunda Sala de la Suprema Corte de

Justicia, que declaró admisible los recursos de casación interpuestos

por los recurrentes, fijando audiencia para el conocimiento de los

mismos el día 21 de junio de 2017, fecha en la cual las partes

concluyeron, decidiendo la Sala diferir el pronunciamiento del fallo

dentro del plazo de los treinta (30) días dispuestos en el Código

Procesal Penal; término en el que no pudo efectuarse, por lo que, se

rinde en el día indicado al inicio de esta sentencia;

Visto la Ley núm. 25 de 1991, modificada por las Leyes núms.

156 de 1997 y 242 de 2011;

La Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia después de

haber deliberado y, visto la Constitución de la República; los

Tratados Internacionales que en materia de derechos humanos

somos signatarios; la norma cuya violación se invoca, así como los

artículos, 70, 246, 393, 394, 396, 399, 400, 418, 419, 420, 425, 426 y 427

del Código Procesal Penal, modificado por la Ley núm. 10-15; y la Fecha: 25 de junio de 2018

resolución núm. 3869-2006, dictada por la Suprema Corte de Justicia

el 21 de diciembre de 2006;

Considerando, que en la decisión impugnada y en los

documentos que en ella se refieren, son hechos constantes los

siguientes:

1. que en fecha 25 de marzo de 2013, el Sexto Juzgado de la

   Instrucción del Distrito Nacional dictó auto de apertura a juicio en

   contra de G.M., por presunta violación a las

   disposiciones del artículo 408 del Código Penal Dominicano;

2. que para el conocimiento del fondo del asunto fue

   apoderado el Primer Tribunal Colegiado de la Cámara Penal del

   Juzgado de Primera Instancia del Distrito Nacional, el cual en fecha

   12 de noviembre de 2015 dictó su decisión y su dispositivo es el

   siguiente:

   “ PRIMERO: Declara al imputado G.M., de generales que constan, culpable del crimen de abuso de confianza, en perjuicio del señor M.B., hecho previsto y sancionado en el artículo 408 del Código Penal Dominicano, al haber sido probada la acusación presentada en su contra, en consecuencia, se le condena a cumplir la pena cinco (5) Fecha: 25 de junio de 2018

   años de reclusión menor; SEGUNDO: Condena al imputado G.M. al pago de las costas penales del proceso; TERCERO: Suspende de forma total la ejecución de la pena impuesta, quedando el imputado G.M. sometido durante este período a las siguientes reglas: a) Residir en el domicilio aportado ante la secretaria del tribunal, específicamente en la Ave. Las Américas Km. 33, urbanización Sueño Caribeño, Boca Chica, provincia Santo Domingo; b) Prestar un trabajo de utilidad o interés en una institución estatal designada por el Juez de la Ejecución de la Pena; c) Asistir a cinco (5) charlas de las impartidas por el Juez de la Ejecución de Pena del Distrito Nacional; CUARTO: Advierte al condenado que de no cumplir con las reglas impuestas en el período establecido, deberá cumplir de forma íntegra la totalidad de la pena suspendida; QUINTO: Ordena la notificación de la presente decisión al Juez de la Ejecución de la Pena del Distrito Nacional a los fines correspondientes. En el aspecto civil: CUARTO: Acoge la acción civil intentada por el señor M.B., por intermedio de sus abogados constituidos y apoderados en contra de G.M. por haber sido hecha de conformidad con la ley, en consecuencia, condena al demandado a la restitución de la suma de ocho millones setecientos cincuenta y cinco mil doscientos ochenta y siete pesos (RD$8,755,287.00) y al pago de una indemnización ascendente a la suma de diez millones (RD$10,000,000.00), de pesos a favor de la víctima constituida, como justa reparación por los daños y Fecha: 25 de junio de 2018

   perjuicios sufridos por éste a consecuencia de su acción; QUINTO: Condena a G.M. al pago de las costas civiles del proceso, ordenando su distracción a favor de los abogados concluyentes, quienes afirman haberlas avanzado en su totalidad”;

3. que con motivo del recurso de alzada intervino la sentencia

   núm. 00137-TS-2016, ahora impugnada, dictada por la Tercera Sala

   de la Cámara Penal de la Corte de Apelación del Distrito Nacional el

   2 de noviembre de 2016, y su dispositivo es el siguiente:

   “PRIMERO: Rechaza los recursos de apelación interpuestos por: a) El Dr. M.A.G. y Licdos. I.H.M. y J.F.S.R., actuando a nombre y en representación del imputado G.M., en fecha cinco (05) del mes de enero del año dos mil dieciséis (2016); b) Los Licdos. R.V. y E.L. y el Dr. M.U.B.V., actuando a nombre y en representación del querellante y actor civil M.B., en fecha seis
   (6) del mes de enero del año dos mil dieciséis (2016), en contra de la Sentencia marcada con el número 272-2015, de fecha doce (12) del mes de noviembre del año dos mil quince (2015), dictada por el Primer Tribunal Colegiado de la Cámara Penal del Juzgado de Primera Instancia del Distrito Nacional, por los motivos expuestos Fecha: 25 de junio de 2018

   en el cuerpo motivado de la presente decisión; SEGUNDO: Confirma la decisión impugnada por estar estructurada conforme a hecho y derecho; TERCERO: Compensa las costas penales y civiles del procedimiento causadas en la presente instancia judicial; CUARTO: Ordena la remisión de una copia certificada de la presente decisión al Juez de la Ejecución Penal del Distrito Nacional, para los fines de lugar”;

   Considerando, que el recurrente G.M. propone

   como medios de casación, en síntesis, los siguientes:

   “ Primer Medio: Sentencia infundamentada, lo cual hace que se convierta en inmotivada, contradictoria, falta de base legal y es un asunto puramente civil. Que los jueces de la Corte, no establecen en su sentencia cómo fue que llegaron a la conclusión de que el hoy recurrente en casación G.M., violó el artículo 408 del Código Penal Dominicano, si tal como podemos ver los jueces alegan cuestiones relativas a vicios de construcción de la obra y que presuntamente no usó el imputado los materiales adecuados en la citada construcción. Que el planteamiento del tribunal carece de fundamentación jurídica, toda vez que una cosa es alegar vicio en la construcción de una obra determinada y otra cosa es el abuso de confianza. Y en el presente caso no se ha probado que el hoy recurrente en casación haya violado el artículo 408 del Código Fecha: 25 de junio de 2018

   Penal Dominicano, toda vez que los elementos constitutivos de dicha infracción no se encuentran tipificados en el presente proceso, tal como lo reconocen los propios jueces del tribunal colegiado que conocieron del caso en primera instancia. Que los planteamientos del tribunal y los alegatos del actor civil y el hoy recurrido en casación, se limitan a un presunto incumplimiento contractual en la construcción de un edificio, por lo que la Corte ha hecho una incorrecta apreciación de los hechos de la causa y una incorrecta calificación jurídica, ya que los asuntos puramente contractuales entre las partes son de la competencia exclusiva de los tribunales civiles y no así de la jurisdicción represiva, máxime cuando es el mismo tribunal de alzada que ha reconocido la existencia de un contrato para la construcción de una obra determinada, un contrato de naturaleza estrictamente civil, donde lo que se alega es un incumplimiento contractual, por lo que la presente sentencia merece ser casada por falta de base legal y desnaturalización de los hechos de la causa. Que la sentencia recurrida en casación no contiene en sus motivaciones y en su dispositivo de manera clara y precisa, la relación de los hechos de la causa y el desarrollo del derecho que le permita al imputado, conocer cuál ha sido la posición adoptada por el tribunal en cuanto a todas las vertientes del asunto sometido a su decisión y por consiguiente, cual ha sido criterio en cuanto a cuando hay abuso de confianza; Segundo Medio : La violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica (artículo 417 numeral 4 combinado con Fecha: 25 de junio de 2018

   el artículo 321 del Código Procesal Penal y 69 de la Constitución en sus ordinales 7 y 10). Que el hoy recurrente fue enviado a juicio por presunta violación al artículo 408 del Código Penal Dominicano, sin embargo, los jueces de la Corte, para querer explicar la confirmación de la sentencia recurrida en apelación, hacen uso del artículo 1193 del Código Civil Dominicano, en franca violación al debido proceso de ley, a la Constitución de la República y a los tratados internacionales, mientras que los jueces del tribunal colegiado quisieron apoyarse en el artículo 1984 y siguiente del Código Civil. Que los jueces de la Corte, al igual que los jueces del primer colegiado, incurrieron en el mismo error, al agregar una nueva calificación jurídica al caso, o que para justificar la decisión que fuera a tomar era necesario ponderar el artículo 1193 del Código Civil Dominicano, debió de haberle advertido de la posibilidad de esto, para que el imputado, a través de sus abogados, pudiera defenderse de la nueva situación en que el proceso en su contra se iba a conocer y a decidir por parte del tribunal, toda vez que el imputado llega al juicio de fondo exclusivamente por el artículo 408 del Código Penal, más los nuevos artículos del Código Civil Dominicano que le agregó ilegalmente el tribunal colegiado que conoció el caso; y esto lo decimos porque en ninguna de las partes de dicho artículo se remite al artículo 1193 del Código Civil, esto es independientemente de que en el artículo 408 del Código Penal se mencione la palabra mandato. Que en el derecho penal no hay, ni puede haber sorpresa; que todas las partes en el proceso, ya en Fecha: 25 de junio de 2018

   el juicio, deben saber con antelación cual es la calificación jurídica por la cual van a ser juzgados, para poder defenderse adecuadamente, al igual que cuales son los hechos o el hecho de que se le acusa…”;

   Considerando, que el recurrente M.B. propone

   como medio de casación, en síntesis, el siguiente:

   “ Único Medio: Sentencia manifiestamente infundada. Violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica al establecer la suspensión de la pena total sobre el imputado, decisión que resulta injustificada, excesiva e irrazonable dado que el tribunal a-quo, así como el tribunal a-qua, no dan motivaciones suficientes que expliquen su origen y fundamento. Violación de los artículos 24, 339 y 426.3 del Código Procesal Penal y del artículo 40-16 de la Constitución. Que el señor M.B., al interponer su recurso parcial de apelación adujo que el tribunal de primer grado, había realizado un razonamiento acertado en torno a la culpabilidad del imputado en los hechos cometidos y que sin embargo, había suspendido de manera total la pena impuesta. Que el apelante y ahora recurrente en casación adujo ante la Corte, que el tribunal de primer grado al razonar de este modo olvidó que la aplicación del artículo 341 de la normativa procesal penal de ninguna manera puede realizarse de manera aislada al contenido del artículo 339, norma que incluso antecede en su Fecha: 25 de junio de 2018

   aplicación al artículo 341. Que con relación a lo planteado la Corte de Apelación parece no haber valorado en su justa dimensión los alegatos esgrimidos por el señor M.B., y ello se evidencia al examinar los argumentos vertidos por esa alzada para ratificar la decisión del tribunal de primer grado, incurre la Corte no solo en una falta de motivación adecuada, sino que omite de forma absoluta dar una respuesta a los argumentos y críticas formuladas por el apelante, toda vez que solo se limitó a exponer que la suspensión condicional decretada por el tribunal de primer grado era el resultado de que “la norma le faculta para tomar excepcionalmente decisiones de manera oficiosa”;… Que la Corte de Apelación al fallar de ese modo, no advirtió que en este aspecto, el apelante estaba totalmente de acuerdo en reconocer la facultad discrecional que acuerda la ley al juzgador de suspender condicionalmente el cumplimiento de la pena. Que el aspecto de la discrecionalidad del tribunal de juicio para el otorgamiento de la suspensión condicional de la pena fue dejado de lado y por así decirlo, admitido y no cuestionado por el apelante, razón por la cual carecía de sentido y oportunidad que la Corte enrostrara el poder oficioso de los jueces como único argumento para justificar la confirmación del fallo en el aspecto puntualmente apelado….”;

   Considerando, que para fallar en ese sentido, la Corte a-qua,

   dio por establecido, en síntesis, lo siguiente:

   “En cuanto a la valoración de las pruebas. Una parte Fecha: 25 de junio de 2018

   del fardo probatorio descansa en establecer situaciones no controvertidas por las partes, quedando el relato fáctico sujeto a fijar básicamente, cuestiones relativas a la terminación y vicios de construcción de la obra, incluyendo el costo inferior de inversión frente al monto del total entregado al imputado, conforme a las especificaciones recogidas en los contratos efectuados de forma voluntaria entre las partes. (Ver: Numeral 14, Pág. 31 de la decisión); 7.- Contrario a lo que establece el reclamante, se verifica que el Colegiado fija en su decisión, al momento de deliberar el caso -Ver: Apartado “ Deliberación del Caso”, Numeral 5 al 14, Pág. 29 a 31- realizando una valoración pormenorizada de cada prueba utilizada para resolver los puntos en controversia, y en una labor intelectiva destaca los testimonios de los peritos T.E.F.S. y R.B.M.H., designados por el Colegio Dominicano de Ingenieros, Arquitectos y Agrimensores (CODIA), a requerimiento del Procurador Fiscal del Distrito Nacional, que al ser valorados le merecieron la siguiente reflexión: “ … llegando a la conclusión, luego de haber realizado evaluaciones al inmueble, que si bien el mismo está prácticamente terminado, el mismo consta de vicios de construcción, siendo parte de ellos visibles y que el imputado realizó una inversión menor a la suma de dinero recibida en total, para la ejecución de la obra, considerando el tribunal además la fecha de la pericia que dista de la pauta de la entrega en el contexto analizado y suscrito por las partes.” (Ver: Numeral 10, Pág. 30); Las reclamaciones realizadas por el Fecha: 25 de junio de 2018

   querellante están robustecidas y cimentadas en los testimonios que a su vez avalan el informe pericial realizado por un órgano competente, bajo los parámetros establecidos por la norma para realizar un peritaje objetivo, fortaleciendo así la acusación pública y privada; 8.- El Colegiado declina en su mayor parte las pruebas a cargo, ya que algunas son las mismas que contiene la querella e indican aspectos que son aceptados por las partes; otras, en desmedro de dicha parte como son las declaraciones del Ingeniero F.A.R.A., perteneciente a la Oficina de Ingenieros de Obras del Estado, estableciendo que: “Dicho testimonio al ser valorado por esta instancia colegiada carece de credibilidad, ya que a diferencia de las pruebas aportadas al juicio por el acusador, las cuales están corroboradas y concatenadas una con otras, ésta no cuenta con ningún soporte que permita al tribunal constatar la credibilidad, máxime cuando lo relativo a la estructura no es un punto controvertido, por lo que el tribunal resta valor a dichas pruebas.” (Ver: Numeral 13, Pág. 31); 9.- Los contratos presentados como pruebas fueron suscritos por las partes y aceptados en juicio por ambas, incluyendo el Acto de Comprobaciones y Reconocimiento de Entrega y/o Gastos de Valores, referente a construcción -Ver: Apartado “Pruebas documentales”, L. f), Págs. 22 y 23- tomado como hecho cierto en el juicio al quedar claramente establecida la existencia de las obligaciones que ligaban a las partes, donde el querellante deposita en manos del imputado, quien acepta, una determinada suma de dinero para que haga uso de la misma Fecha: 25 de junio de 2018

   conforme lo pactado. La existencia de dichos contratos no está sujeta a discusión alguna, siendo el punto a dilucidar si estos caen dentro de los señalados en el artículo 408 del Código Penal Dominicano, a los fines de retener los elementos constitutivos del abuso de confianza; 10.- En cuanto al tipo penal de la prevención. El Colegiado le otorga valor al contrato de marras, describiéndole dentro de los contratos que fija la norma para retener el abuso de confianza, al establecer que: “De la tipificación de esta conducta se extrae de la necesidad de existencia de uno de los contratos expresamente establecidos en la norma para que se puedan retener el tipo penal de abuso de confianza. Del análisis de los elementos de prueba aportados hemos llegado a la conclusión de que si bien el contrato suscrito entre las partes y que da origen al presente proceso no está consagrado nominalmente como uno de los contratos dispuestos en el artículo 408 del Código Penal, la configuración de un contrato o acto no se desprende de su nombre sino del análisis de su contenido, y – al hacer la constatación del contrato suscrito entre el imputado y la víctima el tribunal verifica que se ha perfeccionado un contrato de mandato, toda vez que cumple con las exigencias de los artículos 1984 y siguiente del Código Civil.” (Ver: Numeral 19, Pág. 33); El Colegiado establece claramente que quedaba evidenciada la obligación y la entrega de los valores, en virtud de la confianza depositada al imputado, por configurarse dentro de aquellos característicos de los que enuncia el artículo 408 del Código Penal Dominicano; 11.- El contrato de Fecha: 25 de junio de 2018

   construcción de obra per se no figura en la gama de los contratos identificados en el Código Civil Dominicano, sin embargo el imputado tenía amplio conocimiento de sus obligaciones, no cumpliendo a cabalidad con el compromiso asumido. Los Juzgadores en el sagrado cumplimiento de su deber realizaron una correcta y sabia labor intelectiva, al analizar las características del referido contrato, entiéndase, el Contrato de Mandato, el cual en virtud del artículo 1984 del Código Civil reza: “El mandato o procuración es un acto por el cual una persona da a otra poder para hacer alguna cosa por el mandante y en su nombre. No se realiza el contrato sino por aceptación del mandatario; 12.- En la especie existe un contrato de mandato entre las partes en conflicto, llamado en detalle por el objeto del mandato -contrato de construcción de obra- por lo que estando frente a un mandato legal o convencional se constituye como parte de los elementos constitutivos que configuran el tipo penal establecido en el 408 del Código Penal Dominicano. Que, conforme los hechos fijados por el Tribunal a-quo, la cosa entregada a título de mandato ha sido recibida por el mandatario, de acuerdo a la convención intervenida entre ellos, siendo reconocido por la jurisprudencia que la distracción o disipación de la cosa en tales circunstancias tipifica el ilícito de abuso de confianza, por la defraudación de las obligaciones impuestas por el artículo 1193 del Código Civil, a cargo del mandatario, de rendir cuenta de su gestión al mandante de todo lo que haya recibido como consecuencia de su poder, aunque las cosas o sumas recibidas no se debieran al mandante, así como la Fecha: 25 de junio de 2018

   devolución del monto gestionado desde su solicitud -la entrega de la obra- independientemente del método o recursos utilizados por el mandatario para ejecutar la distracción; 13.- Luego de la realización de la actividad para el escrutinio probatorio y su correcta ponderación, el Colegiado procede a la reconstrucción del fáctico -Ver: Numeral 17, Pág. 32- que le permite retener y subsumir el tipo penal de abuso de confianza materializado por el imputado, lo que se deriva del mandato recibido -contrato de construcción de obra- no realizando el mandato requerido; 14.- En lo referente al reclamo de que el proceso no debió ser penalizado por no pertenecer al abanico de opciones que señala la norma, no posee asidero jurídico alguno máxime si se analiza la conducta ilícita en que incurre el imputado para lograr su objetivo, a saber, recepción de dinero y al momento de la entrega, tal como lo establece el peritaje, lo realiza por un costo menor con materiales de mala calidad, sin la terminación acordada y con vicios de construcción, enmarcándose esta acción dentro de lo previsto y sancionado en el artículo 408 del Código Penal que dispone: “… Son también reos de abuso de confianza y como tales incurren en las penas que trae el artículo 406, los que, con perjuicio de los propietarios, poseedores o detentadores, sustrajeren o distrajeren efectos, capitales, mercancías, billetes, finiquitos o cualquier otro documento que contenga obligación o que opere descargo, cuando estas cosas les hayan sido confiadas o entregadas en calidad de mandato, depósito, alquiler, prenda, préstamo a uso o comodato o para un trabajo sujeto o no a remuneración, y cuando en éste y Fecha: 25 de junio de 2018

   en el caso anterior exista por parte del culpable la obligación de devolver o presentar la cosa referida, o cuando tenía aplicación determinada… Si el abuso de confianza ha sido cometido por una persona, dirigiéndose al público con el objeto de obtener, bien sea por su propia cuenta o ya como director, administrador, o agente de una sociedad o de una empresa comercial o industrial, la entrega de fondos o valores a título de depósito, de mandato, o de prenda, la pena en que incurrirá el culpable será la de reclusión menor y multa de quinientos a dos mil pesos; 15.- Que, al examinar con un mayor alcance las disposiciones del artículo 408 del Código Penal, en lo que respecta a la existencia o no del contrato de mandato, es preciso señalar que el mandato es contrato típico del derecho civil que puede verificarse en otros ámbitos de la vida jurídica. Que el alcance de dichos actos jurídicos debe partir de la definición dada por el legislador en el Código Civil, razón por la que el Colegiado hace uso referencial del artículo 1984 y siguientes del Código Civil, pero no en el contexto desnaturalizado que lo utiliza la defensa técnica del imputado, como si se hubiera realizado una ampliación de la acusación; 16.- El artículo 408 del Código Penal Dominicano, en su contenido enumera más de un contrato, sin embargo el legislador facilita varias características que permiten determinar las estipulaciones que pueden ser usadas para cometer el ilícito de abuso de confianza, como son:
   a) Los que, con perjuicio de los propietarios, poseedores o detentadores, sustrajeren o distrajeren efectos, capitales, mercancías, billetes, finiquitos o cualquier Fecha: 25 de junio de 2018

   otro documento que contenga obligación o que opere descargo, en el presente caso una construcción con características especificadas en el contrato pactado; b) Cuando estas cosas les hayan sido confiadas o entregadas en calidad de mandato, depósito, alquiler, prenda, préstamo a uso o comodato o para un trabajo, en el presente caso para un trabajo; c) Sujeto o no a remuneración; d) Exista la obligación de devolver o presentar la cosa referida, o cuando tenía aplicación determinada. El monto entregado debió ser aplicado a la construcción, terminación y calidad de la edificación;
   e) Si ha sido cometido por una persona, dirigiéndose al público con el objeto de obtener, bien sea por su propia cuenta o ya como director, administrador o agente de una sociedad o de una empresa comercial o industrial, la entrega de fondos o valores a título de depósito, de mandato, o de prenda, lo que está debidamente configurado en la especie al ser los fondos entregados a título de mandato; 17.- Este tipo penal posee peculiaridades que nos permiten determinar su ocurrencia, toda vez que desde su comienzo no hay dolo inicial y la cosa es entregada por un acto de voluntad no viciado; desde el principio la cosa se entregada a través de un contrato y con la obligación de realizar una aplicación determinada -la construcción- tal como lo describe el contrato mismo; 18.- Nuestro más alto tribunal, como tribunal supremo ha realizado interpretaciones que facilitan la aplicación de una norma tan antigua con las nuevas circunstancias que ofrece la modernidad para incursionar en el tipo de delito que se analiza, realizando la siguiente Fecha: 25 de junio de 2018

   disquisición al respecto: “Considerando: Que el artículo 408 del Código Penal identifica como abuso de confianza: “Son también reos de abuso de confianza y como tales incurren en las penas que trae el artículo 406, los que, con perjuicio de los propietarios, poseedores o detentadores, sustrajeren o distrajeren efectos, capitales, mercancías, billetes, finiquitos o cualquier otro documento que contenga obligación o que opere descargo, cuando estas cosas les hayan sido confiadas o entregadas en calidad de mandato, depósito, alquiler, prenda, préstamo a uso o comodato o para un trabajo sujeto o no a remuneración, y cuando en éste y en el caso anterior exista por parte del culpable la obligación de devolver o presentar la cosa referida, o cuando tenía aplicación determinada. Considerando: Que en las circunstancias antes descritas, y por aplicación del texto legal transcrito, se evidencia que la Corte a-qua ha incurrido en una errada interpretación de los hechos y por consiguiente hizo una incorrecta aplicación de la ley, al considerar que la única vía que tiene el querellante para ejercer su derecho en el presente caso es la vía civil, pues la naturaleza de los hechos sometidos (la entrega de dinero con el compromiso de ser devuelto) es uno de los señalados por el artículo 408 del Código Penal, por lo que procede acoger el presente recurso. ” (Ver: Sentencia 11 del 14/06/2012, B. J. 1225 del 12/2012, Segunda Sala de la Cámara Penal de la Suprema Corte de Justicia);19.- Al escudriñar la decisión objeto de la presente impugnación, se advierte que los Juzgadores analizan el tipo penal previsto en el artículo 408 de la norma Fecha: 25 de junio de 2018

   penal, procediendo a la descripción que el legislador del derecho represivo hace constar en dicho texto; que, de igual forma, los jueces subsumen el plano fáctico de la acusación probada dentro de los elementos constitutivos de la norma que se analiza, como conducta a sancionar, la que se constituye por el hecho de sustraer o distraer de forma fraudulenta una cosa sujeta a un compromiso, previamente establecido en el contenido del contrato intervenido y suscrito; 20.- De lo trascrito y reflexionado precedentemente, entendemos que la pena impuesta se encuentra debidamente motivada, conforme la producción de las pruebas, su valoración y los hechos constatados y fijados. El Colegiado retuvo, correctamente, falta penal al imputado en base a las pruebas recopiladas que cotejadas y corroboradas entre sí fundamentan la tesis y pretensiones de la acusación. Demostrando así que realizó un ejercicio de valoración activo que le permitió establecer el real grado de responsabilidad del justiciable; 21.- En cuanto a la suspensión de la pena. El J. está atado a decidir sobre las solicitudes de las partes, sin embargo la norma le faculta para tomar excepcionalmente decisiones de manera oficiosa, en especial en aquellos casos que favorecen al imputado, independientemente que su defensa técnica o el acusador lo haya planteado o solicitado, como es el caso de la Suspensión Condicional de la Pena, prevista en el artículo 341 de la norma procesal penal. Que, variar la modalidad de la pena de forma tan favorable al imputado es una herramienta que ha dado el legislador procesal para los infractores primarios, a los fines de Fecha: 25 de junio de 2018

   que tengan la oportunidad de reincorporarse al seno social y familiar, con un mínimo de requisitos a cumplir para satisfacer el mandato del laudo condenatorio; razones por las que compartimos plenamente la solución dada por los juzgadores en lo relativo a la sanción penal dispuesta; 22.- En cuanto a la indemnización impuesta. Los elementos a tomar en cuenta para la reparación resarcitoria de los daños y perjuicios que reclama una parte lesionada, recaen sobre la falta generada imputable al encartado y los daños percibidos y recibidos por la víctima, el perjuicio establecido por su accionar y la relación del causante del hecho y los efectos directos producidos a consecuencia de su accionar; aspectos éstos que fueron enfática y correctamente valorados por la Trilogía Juzgadora, amén, que ha sido criterio constante de nuestro más alto tribunal que los jueces del fondo tienen un poder soberano para establecer los hechos constitutivos del daño y su cuantía, siempre que las indemnizaciones acordadas no sean irrazonables y excesivas, lo que no aplica en la especie; 23.- Cabe destacar el reclamo del imputado, respecto del peritaje cual contenido se debatió abierta y ampliamente durante el curso de la actividad probatoria en el a-quo, que recoge al momento de su realización el estado casi terminado de la obra, a la que solo le faltaba un 0.20%; de igual modo consigna los montos y partidas que el querellante invierte para la terminación del inmueble; todo lo cual se refrenda en el ámbito del peritaje y en la deposición de los peritos en el contradictorio, no teniendo lógica alegar ignorancia de tales aseveraciones Fecha: 25 de junio de 2018

   que tuvieron rango de prueba introducidas legalmente al proceso. Siendo tal información suficiente para establecer el monto impuesto dentro de un margen razonable y proporcional al daño causado; 24.- El Colegiado se vio frente a un fardo probatorio que destruyó la presunción de inocencia del encartado y recurrente, ya que todo lo establecido en la actividad probatoria y los debates resultaron elementos contundentes que permitieron vincularlo directamente con el modo, tiempo y lugar para materializar el ilícito, al crear un ambiente de confianza que le facilita las vías para la entrega voluntaria del monto reclamado para la completa y total realización de lo acordado, lo que no fue cumplido con las peculiaridades pactadas, razones por la que procede mantener en todo su alcance el laudo condenatorio; 25.- La motivación realizada por los Juzgadores resulta excelsa, captura los detalles propios del plano fáctico y jurídico del caso, analizando las reclamaciones enarboladas por la defensa técnica del encartado, las que de igual modo forman parte de sus argumentaciones por ante esta Alzada. Basada en un elenco probatorio idóneo de naturaleza testimonial, documental, pericial y certificante; 26.- La decisión impugnada carece de los vicios invocados por los recurrentes, relativo a la errónea valoración de las pruebas, la determinación del tipo penal y las sanciones impuestas, estando sustentada en pruebas de carácter vinculante, entendiendo el Colegiado que constituyen una versión lógica sobre lo acaecido fuera de todo tipo de tergiversación de las circunstancias, plasmándolo así en los considerándoos de su decisión, donde detalla Fecha: 25 de junio de 2018

   la valoración conjunta que le merecieron las pruebas y de una manera lógica y armónica le permiten reconstruir los hechos, reteniéndole responsabilidad penal y civil al imputado fuera de toda duda de la razón; 27.- Las reflexiones que ha realizado esta Tercera Sala de la Corte, en cuanto a la estructura de la decisión impugnada, permiten apreciar que el Tribunal a-quo ponderó con un espíritu de sana crítica el proceso puesto en sus manos, donde dirimió el mismo bajo los parámetros de la normativa procesal, salvaguardándole a las partes sus derechos de orden legal, procesal y constitucional; 28.- De lo anteriormente analizado, igualmente, la Corte advierte que lo planteado por los recurrentes no posee asidero jurídico alguno al considerar que la decisión cuestionada pondera en su conjunto y de forma armónica e integral todas las pruebas aportadas, por lo que su decisión se encuentra ajustada a la sana crítica, la lógica y máxima de experiencia que debe primar al momento de los sentenciadores valorar las pruebas, establecer los hechos y estatuir, protegiendo los principios de presunción de inocencia, valoración adecuada de las pruebas y el debido proceso de ley, lo que conlleva a esta Alzada a confirmar la decisión impugnada en todas sus partes por ser conforme a derecho”;

   Los Jueces después de haber analizado la decisión impugnada y los medios planteados por la parte recurrente: Fecha: 25 de junio de 2018

   Recurso de G.M.:

   Considerando, que la crítica esbozada por el recurrente en el

   primer medio de su memorial de agravios, se refiere a que la

   sentencia de marras es manifiestamente infundada, al no establecer

   la Corte a-qua cómo fue que llegó a la conclusión de que el

   reclamante incurrió en violación al artículo 408 del Código Penal

   Dominicano, al no quedar probado que el imputado haya cometido

   los hechos, ya que los elementos constitutivos de dicha infracción no

   se encuentran tipificados, toda vez que los alegatos y

   planteamientos esgrimidos con relación al proceso se limitan a un

   presunto incumplimiento contractual en la construcción de un

   edificio, existiendo en consecuencia una incorrecta apreciación de

   los hechos de la causa y una incorrecta calificación jurídica, ya que

   los asuntos contractuales son de la competencia exclusiva de los

   tribunales civiles y no así de la jurisdicción represiva;

   Considerando, que al tenor del alegato esgrimido, esta

   Segunda Sala procedió al análisis y ponderación de la decisión

   atacada, constatando que la Corte a-qua para fallar la queja

   señalada, determinó luego de examinar la decisión emanada por el Fecha: 25 de junio de 2018

   tribunal de primer grado, que tal y como se había establecido por

   ante esa instancia, si bien era cierto que el contrato de construcción

   de obra, que había sido suscrito entre el imputado y el querellante,

   no se encontraba consagrado nominalmente como uno de los

   contratos dispuestos por el artículo 408 del Código Penal

   Dominicano, las características de un contrato no dependían de su

   nombre sino de su contenido y el análisis del documento

   evidenciaba la obligación existente entre las partes y la entrega de

   valores en virtud de la confianza que existía y había sido depositada

   al encartado;

   Considerando, que esta Corte de Casación, nada tiene que

   reprocharle a lo argumentado por los juzgadores de segundo grado,

   toda vez que como tuvo a bien establecer la jurisdicción de juicio y

   debidamente corroborada por la Corte de Apelación, las

   características y naturaleza del acuerdo realizado entre las partes, lo

   asemejan al contrato de mandato; desprendiéndose en el caso de la

   especie, que la calificación dada a los hechos, es correcta, toda vez

   que la cosa entregada a título de mandato fue recibida por el

   mandatario, de acuerdo a la convención intervenida entre ellos; Fecha: 25 de junio de 2018

   quedando en consecuencia configurado los elementos constitutivos

   del abuso de confianza, motivo por el cual procede desestimar el

   vicio aducido por no encontrarse presente en la sentencia atacada;

   Considerando, que en el segundo punto esgrimido, el

   recurrente manifiesta que la Corte al igual que los jueces de primer

   grado, agregaron una nueva calificación jurídica al caso, al ponderar

   el artículo 1193 del Código Civil Dominicano, para justificar su

   decisión, sin serle advertida esta posibilidad al imputado;

   Considerando, que del examen de la sentencia impugnada,

   esta S. verifica que el reclamo argüido, no procede, toda vez que,

   en las consideraciones de la sentencia atacada, se advierte que de

   manera clara y puntual, la Corte a-qua expresó que el tribunal

   colegiado, hace un uso referencial del artículo 1984 y siguientes del

   Código Civil Dominicano, como apoyo de sus fundamentaciones

   para referirse a la definición y conjunto de elementos que

   caracterizan el contrato de mandato, cuya naturaleza civil permite y

   da lugar que pueda verificarse en otras áreas jurídicas; motivo por el

   cual, como se puede apreciar, no lleva razón el reclamante, al no

   advertirse ningún agravio en su contra, pues como ya quedó Fecha: 25 de junio de 2018

   dispuesto, y así lo corroboró esta Sala, el fondo de los hechos

   juzgados no fue variado, por lo que en consecuencia, el recurrente

   tuvo la oportunidad de defenderse de los hechos de los cuales tenía

   conocimiento le habían sido endilgados, razón por la cual se

   desestima el vicio invocado por carecer de sustento;

   Recurso de M.B.:

   Considerando, que alega el recurrente en resumen, en el único

   medio de su instancia recursiva, que la sentencia dictada por la

   Corte a-qua es manifiestamente infundada, toda vez que esa alzada

   incurre en violación a las disposiciones de los artículos 24, 339 y

   426.3 del Código Procesal Penal y 40.16 de la Constitución, al

   confirmar la decisión excesiva, injustificada e irrazonable que

   ordenó la suspensión de la pena total sobre el imputado; que la

   Corte no valoró en su justa dimensión los alegatos esgrimidos por el

   señor M. Buonocore, en los que manifestó que la aplicación del

   artículo 341 de la normativa procesal penal no puede realizarse de

   manera aislada al contenido del artículo 339, norma que antecede en

   su aplicación a dicho artículo, incurriendo no solo en falta de Fecha: 25 de junio de 2018

   motivación sino en una omisión absoluta de dar respuesta a los

   argumentos formulados;

   Considerando, que al tenor de los alegatos esgrimidos, la

   Corte a-qua, para referirse a este planteamiento, dio respuesta de la

   manera siguiente: “…El juez está atado a decidir sobre las solicitudes de

   las partes, sin embargo la normal le faculta para tomar excepcionalmente

   decisiones de manera oficiosa, en especial en aquellos casos que favorecen al

   imputado, independientemente que su defensa técnica o el acusador lo haya

   planteado o solicitado, como es el caso de la suspensión condicional de la

   pena, prevista en el artículo 341 de la norma procesal penal. Que, variar la

   modalidad de la pena de forma tan favorable al imputado es una

   herramienta que ha dado el legislador procesal para los infractores

   primarios, a los fines de que tengan la oportunidad de reincorporarse al

   seño social y familiar, con mínimo de requisitos a cumplir para satisfacer el

   mandato del laudo condenatorio; razones por las que compartimos

   plenamente la solución dada por los juzgadores en lo relativo a la sanción

   penal impuesta…”;

   Considerando, de lo anteriormente transcrito, es preciso

   resaltar, que si bien es cierto como bien lo afirma la Corte a-qua, la Fecha: 25 de junio de 2018

   suspensión condicional de la pena, es una garantía facultativa del

   juez, que se encuentra adecuadamente reglamentada en los artículos

   41 y 341 del Código Procesal Penal, no menos cierto es que su

   aplicación o no, va depender de la particularidad del proceso y de la

   relevancia del hecho; de lo que se desprende que los juzgadores al

   momento de imponer el modo de cumplimiento de la sanción penal

   deben de tomar en cuenta la manera y circunstancias en que se

   desarrollaron los hechos delictivos y el daño causado con su

   accionar, puesto que, si bien los jueces gozan de un poder soberano

   y discrecional para concederla o no, esta potestad se encuentra

   condicionada a que el cumplimiento de la modalidad a aplicar tenga

   proporción con la magnitud del delito y la pena aplicable, así como

   las faltas cometidas y el daño recibido; máxime cuando ha quedado

   probado, fuera de toda duda razonable, la responsabilidad penal del

   imputado G.M. y el daño ocasionado a la víctima con

   su ilícito proceder; debiendo tomarse en cuenta además los criterios

   establecidos en el artículo 339 del Código Procesal Penal; situación

   que no observó la Corte a-qua, tal y como lo expuso el recurrente y

   querellante M.B., por lo que procede en consecuencia

   acoger su recurso de casación; Fecha: 25 de junio de 2018

   Considerando, que en este sentido, y a fin de viabilizar el

   proceso, esta Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia, en

   virtud de lo dispuesto por el artículo 422.2.1 del Código Procesal

   Penal, aplicable por analogía al recurso de casación, según lo prevé

   el artículo 427 del indicado Código, procede sobre la base de las

   comprobaciones de hechos fijados por la jurisdicción de fondo, a

   dictar directamente la solución del caso, toda vez, que al no quedar

   nada por juzgar, resultaría contraproducente remitir el presente

   proceso por ante otra Corte de Apelación, a fin de debatir el

   indicado punto; por consiguiente, procede variar la sanción

   impuesta al imputado G.M.;

   Considerando, que en tal sentido, y en aplicación de la figura

   de la suspensión condicional de la pena contenida en el artículo 341

   del Código Procesal Penal Dominicano procede modificar la

   modalidad del cumplimiento de la sanción impuesta en contra del

   imputado G.M., el cual fue condenado por el tribunal

   sentenciador a cumplir cinco (5) años de prisión, suspendidos de

   manera total; en consecuencia procede esta Sala a suspender de

   manera parcial la pena impuesta, es decir dos (2) años en prisión y Fecha: 25 de junio de 2018

   tres (3) años en libertad, sujeto a las siguientes condiciones: a)

   presentación periódica ante el Juez de la Ejecución de la jurisdicción

   correspondiente; b) se le advierte, que en caso de no someterse al

   cumplimiento de las condiciones reseñadas, quedará revocada

   automáticamente la referida suspensión, debiendo en tal virtud,

   cumplir cabalmente la condena impuesta;

   Considerando, que de conformidad con lo establecido en los

   artículos 437 y 438 del Código Procesal Penal modificados por la

   Ley núm. 10-15, así como la resolución marcada con el núm. 296-2005 del 6 de abril de 2005, contentiva del Reglamento del Juez de la

   Ejecución de la Pena para el Código Procesal Penal emitida por esta

   Suprema Corte de Justicia, mandan que copia de la presente

   decisión debe ser remitida, por la secretaría de esta alzada, al Juez

   de la Ejecución de la Pena, para los fines de ley correspondientes;

   Considerando, que el artículo 246 del Código Procesal Penal

   dispone: “Imposición. Toda decisión que pone fin a la persecución penal, la

   archiva, o resuelve alguna cuestión incidental, se pronuncia sobre las costas

   procesales. Las costas son impuestas a la parte vencida, salvo que el

   Tribunal halle razón suficiente para eximirla total o parcialmente”. Fecha: 25 de junio de 2018

   Por tales motivos, la Segunda Sala Penal de la Suprema Corte

   de Justicia,

   FALLA:

   Primero: Rechaza el recurso de casación interpuesto por G.M., en contra la sentencia núm. 00137-TS-2016, dictada por la Tercera Sala de la Cámara Penal de la Corte de Apelación del Distrito Nacional el 2 de noviembre de 2016, por los motivos expuestos en el cuerpo de la presente decisión;

   Segundo: Declara con lugar el recurso de casación interpuesto por M.B., contra la sentencia núm. 00137-TS-2016, dictada por la Tercera Sala de la Cámara Penal de la Corte de Apelación del Distrito Nacional el 2 de noviembre de 2016, cuyo dispositivo se encuentra copiado en parte anterior de esta decisión;

   Tercero: Casa por vía de supresión y sin envió única y exclusivamente la prisión, y por los motivos expuestos, suspende de manera parcial la pena impuesta, es decir se condena al imputado G.M. a cumplir dos (2) años en prisión y tres (3) años en libertad, sujeto a las siguientes condiciones: a) presentación periódica ante el Juez de la Ejecución de la jurisdicción Fecha: 25 de junio de 2018

   correspondiente; b) se le advierte, que en caso de no someterse al cumplimiento de las condiciones reseñadas, quedará revocada automáticamente la referida suspensión, debiendo en tal virtud, cumplir cabalmente la condena impuesta;

   Cuarto: Compensa las costas;

   Quinto: Ordena la remisión de la presente decisión por ante el Juez de la Ejecución del Distrito Nacional, para los fines de ley correspondientes.

   (Firmados).- M.C.G.B..- F.E.S.S..-

   H.R..-

   Nos, Secretaria General, certifico que la presente sentencia ha sido dada y firmada por los Jueces que figuran en su encabezamiento, el mismo día, mes y año en él expresados.-