Sentencia TC/0030/14

• Páginas: 295-315
• Autor: Rafael Díaz Filpo

SENTENCIA TC/0030/14

Referencia: Expediente núm. TC-052011-0024, relativo

al recurso de revisión constitucional en materia de amparo

interpuesto por la Asociación de Bancos Comerciales de

la República Dominicana (ABA) y compartes, contra la

Sentencia núm. 118-2011, de fecha once (11) de noviembre

de dos mil once (2011), dictada por la Primera Sala del

Tribunal Superior Administrativo.

En el municipio de Santo Domingo Oeste, provincia de

Santo Domingo, República Dominicana; a los diez (10) días del

mes de febrero de dos mil catorce (2014).

VOTO DISIDENTE DE LOS MAGISTRADOS

MILTON RAY GUEVARA y RAFAEL DÍAZ FILPO

Con el debido respeto hacia el criterio mayoritario refleja-

do en la sentencia y de acuerdo con la opinión que mantuvimos

en la deliberación del presente caso, tenemos a bien ejercer la

facultad prevista en el artículo 186 de la

Constitución y 30 de la Ley núm. 137-11, Orgánica del

Tribunal Constitucional y de los Procedimientos Constituciona-

les, para sustentar en este voto disidente las consideraciones que,

a nuestro juicio, debieron servir de fundamento a la decisión

adoptada.

I. Síntesis del conflicto

La Asociación de Bancos Comerciales de la República Domi-

nicana (ABA) y compartes incoaron ante el Tribunal Superior Ad-

ministrativo una acción de amparo contra la Norma General núm.

13-2011, dictada por la Dirección General de Impuestos Internos,

por considerar que ésta vulneraba los derechos fundamentales al

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debido proceso administrativo, a la legalidad, a la seguridad y a la

razonabilidad. El tribunal de amparo consideró, en la Sentencia

núm. 118-2011, de fecha once (11) de noviembre de dos mil

once (2011), que la norma atacada no vulneraba ningún derecho

fundamental de los accionantes. Dicha decisión fue recurrida en

revisión —y conjuntamente se solicitó su suspensión— al enten-

der los recurrentes que ésta no tuteló adecuadamente los derechos

fundamentales alegadamente vulnerados.

II. Consideraciones procedimentales

El voto que sustenta la posición de la mayoría asume apriorísti-

camente que el presente recurso de revisión resulta inadmisible por

carecer de objeto, pues contra la Norma General núm. 13/2011,

ya referida, los recurrentes también incoaron una acción directa

en inconstitucionalidad, y este Tribunal declaró en la Sentencia

TC/0201/13 que ésta es conforme con la Constitución. Aunque el

voto mayoritario “aclara que como regla general una sentencia que

analiza la constitucionalidad de una norma, no necesariamente ata

al Tribunal a los fines de decidir sobre otras cuestiones en relación

a dicha norma”, termina concluyendo que “en la especie tanto la

acción directa como […] el recurso de revisión […] persiguen el

mismo fin, en ese sentido se aplica el precedente”.

Una primera objeción que pudiera plantearse al criterio ma-

yoritario es que, quizá sin proponérselo, termina confundiendo

la función garantista de mecanismos de muy distinta configura-

ción normativa y alcance procesal como son la acción directa de

inconstitucionalidad y el recurso de revisión constitucional en

materia de amparo, pues existen amplias diferencias entre una

y otro. De hecho, el que una norma pueda ser considerada en

abstracto conforme a la Constitución no impide considerar que

en algunos supuestos su aplicación podría suponer una amenaza

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Mis 12 años en el Tribunal Constitucional:

Memoria de gestión y votos particulares

o lesión a derechos fundamentales. El carácter abstracto del con-

trol directo de constitucionalidad no permite verificar si, en un

caso concreto, una norma es aplicada de manera contraria a la

Constitución. Por ello, no cabe desechar un proceso de amparo

incoado contra una norma o sus actos de aplicación, por el solo

hecho de que ésta haya sido previamente declarada conforme a

la Constitución en un proceso de acción directa.

Sin embargo, el principal cuestionamiento que realizamos

a la posición de la mayoría es que ha desaprovechado la ocasión

de establecer un precedente vinculante respecto de un asunto de

especial relevancia o transcendencia constitucional para protección

de los derechos fundamentales, esto es, el definir los criterios de

procedencia de la acción de amparo contra normas. Cabe desta-

car que existe un vacío normativo en esa materia, pues la Ley

Orgánica del Tribunal Constitucional y de los Procedimientos

Constitucionales (Ley núm. 137-11) no estableció ningún cri-

terio que pudiera servir de parámetro para determinar cuándo

y en qué condiciones ha de proceder o no la acción de amparo

contra actos normativos. De modo que el presente caso resultaba

propicio para que el Tribunal Constitucional subsanara tal defi-

ciencia aplicando, al igual que en otros supuestos ya juzgados, el

principio “autonomía procesal”.

Cabe destacar aquí que en las Sentencia TC/0039/12 y

TC/0071/13 se ha precisado que: [e]l principio de autonomía

procesal faculta al Tribunal Constitucional a establecer mediante su

jurisprudencia normas que regulen el proceso constitucional […] en

aquellos aspectos donde la regulación procesal constitucional presen-

ta vacíos normativos o donde ella debe ser perfeccionada o adecuada

a los fines del proceso constitucional. La norma así establecida está

orientada a resolver el concreto problema —vacío o imperfección de

la norma— que el caso ha planteado y, sin embargo, lo transcenderá

RAFAEL DÍAZ FILPO

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y será susceptible de aplicación ulterior debido a que se incorpora,

desde entonces en la regulación procesal vigente. Se trata, por tanto,

de un instrumento poderoso para que el Tribunal subsane las de-

ficiencias regulatorias de los procedimientos constitucionales y

eficientice la tutela jurisdiccional de los derechos fundamentales.

Para determinar la procedencia o no de la acción de amparo

contra normas la jurisprudencia comparada distingue entre

normas heteroaplicativas y normas autoaplicativas, pues esta

distinción tiene consecuencias importantes en la determinación

de su admisibilidad y en las exigencias que han de requerirse a

los accionantes, para evitar que por vía de los amparos contra

normas pueda enjuiciarse en abstracto la validez constitucional

de aquellas, sin que efectivamente resulten vulnerados o amena-

zados los derechos fundamentales de los accionantes.

El Tribunal Constitucional de Perú explica que son normas

heteroaplicativas “aquella[s] cuya aplicabilidad no es dependien-

te de su sola vigencia, sino de la verificación de un posterior

evento”, como sería el acto de una autoridad, un hecho inde-

pendiente de la autoridad y del particular o un hecho realizado

por el particular, “sin cuya existencia, la norma carecerá, inde-

fectiblemente, de eficacia, esto es, de capacidad de subsumir, por

sí misma, algún supuesto fáctico en su supuesto normativo. Es

evidente que en tales casos no podrá alegarse la existencia de una

amenaza cierta e inminente de afectación a los derechos funda-

mentales, tal como lo exige el artículo 2º del Código Procesal

Constitucional (CP Const.), ni menos aún la existencia actual

de un acto lesivo de tales derechos51. Sin embargo, debe tenerse

en cuenta que la reglamentación de una norma no implica ne-

cesariamente la naturaleza heteroaplicativa de ésta, puesto que

51 Tribunal Constitucional de Perú. Sentencia de 7 de diciembre de 2005. Exp. núm.

4677-2004-PA/TC.

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Mis 12 años en el Tribunal Constitucional:

Memoria de gestión y votos particulares

la regulación secundaria puede simplemente haber incidido en

la precisión o complementariedad de algún supuesto normativo

que, no obstante, en sí mismo, resultaba ya autoaplicativo desde

la expedición de la norma primaria.

Consideramos con la Sala Constitucional del Tribunal

Supremo de Justicia de Venezuela que cuando se trata normas

heteroaplicativas la acción amparo no puede estar dirigid[a] contra

el texto [de las normas], sino contra los actos que deriven o apliquen

el mismo; toda vez que, [éstas] no son capaces de incidir por sí solas

en la esfera jurídica concreta de un sujeto determinado y, en conse-

cuencia, lesionar directamente derechos y garantías constitucionales,

incluso como simple amenaza, por cuanto no sería, en principio, una

amenaza inminente, en los términos del artículo 2 de la referida Ley

Orgánica, esto es, inmediata, posible y realizable. De modo que

las normas heteroaplicativas requieren de un acto de ejecución que

las relacione con la situación jurídica concreta del accionante, pues

en definitiva será éste y no la propia norma, el que pueda ocasionar

una lesión particular de los derechos y garantías constitucionales de

una persona determinada. Esto significa que en tales supuestos

“la norma no es el objeto del amparo, sino la causa o motivo

en razón de la cual los actos que la apliquen o ejecuten resultan

lesivos de derechos o garantías constitucionales”52.

Distinto es el caso de las denominadas normas autoaplicati-

vas, es decir, aquellas que “impone[n] un mandato, una prohibi-

ción o una permisión que incide directamente en el ejercicio o el

goce de un derecho constitucional de una persona, ya sea impi-

diéndolo o limitándolo, con prescindencia de ‘acto de aplicación’

52 Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela. Sentencia núm.

1.505 del 5 de junio de 2003. Caso: “Colegio de Médicos del Distrito Metropolitano de

Caracas». En sentido similar, Tribunal Constitucional de Perú. Resolución de 14 de

octubre de 2004. Exp. núm. 2308-2004-P/TC.

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300

alguno”53. En este supuesto, cabe distinguir entre aquellas normas

cuyo supuesto normativo en sí mismo genera una incidencia directa

sobre la esfera subjetiva de los individuos […] y aquellas otras que

determinan que dicha incidencia se producirá como consecuencia de

su aplicación obligatoria e incondicionada […]. En el primer caso, el

amparo contra la norma procederá por constituir ella misma un acto

(normativo) contrario a los derechos fundamentales. En el segundo,

la procedencia del amparo es consecuencia de la amenaza cierta e

inminente a los derechos fundamentales que representa el contenido

dispositivo inconstitucional de una norma inmediatamente aplicable.

[…] En tal sentido, sea por la amenaza cierta e inminente, o por la

vulneración concreta a los derechos fundamentales que la entrada en

vigencia que una norma autoaplicativa representa, la demanda de

amparo interpuesta contra ésta deberá ser estimada, previo ejercicio

del control difuso de constitucionalidad contra ella, y determinándose

su consecuente inaplicación54.

Somos de opinión que la Norma General núm. 13-2011

emitida por la Dirección General de Impuestos Internos es

de naturaleza autoaplicativa, puesto que no requiere de acto

posterior alguno para su eficacia inmediata ni obligatoriedad,

que resulta imperativa para los recurrentes en revisión. Puede

advertirse, además, que esta norma constituye “un reglamento

secundum legem. Y tal como tiene expuesto [el Tribunal Cons-

titucional de Perú], ‘los llamados reglamentos secundum legem, de

ejecución, o reglamentos ejecutivos de las leyes, (...) están llamados

a complementar y desarrollar la ley que los justifica y a la que se

53 Tribunal Constitucional de Perú. Sentencia de 17 de julio de 2006. Exp. núm.

4190-2006-PA/TC.

54 Tribunal Constitucional de Perú. Sentencia de 7 de diciembre de 2005. Exp. núm.

4677-2004-PA/TC. En igual sentido, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de

Justicia de Venezuela. Sentencia núm. 1.505, del 5 de junio de 2003. Caso: “Colegio

de Médicos del Distrito Metropolitano de Caracas».

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Mis 12 años en el Tribunal Constitucional:

Memoria de gestión y votos particulares

deben’, generando, por lógica consecuencia, una incidencia

directa sobre la esfera subjetiva de las personas a las que haya de

extenderse su ámbito normativo”55.

El amparo contra normas no interfiere en modo alguno

con la acción directa de inconstitucionalidad, pues con la pri-

mera se procura la protección de los derechos fundamentales

de los accionantes, al requerir de la jurisdicción la adopción

de una sentencia que prescriba “las medidas necesarias para

la pronta y completa restauración del derecho fundamental

conculcado al reclamante o para hacer cesar la amenaza a su

pleno goce y ejercicio” (Art. 91 de la Ley núm. 137-11). El

amparo, en efecto, constituye “una auténtica acción declara-

tiva de nulidad radical, por lo que los efectos de la sentencia

se extenderán retroactivamente ex tunc hasta el momento de

producirse la vulneración al derecho fundamental” 56 . Esto

contrasta con la naturaleza constitutiva de la sentencia en los

procesos de control directo de constitucionalidad. De modo

que en este último caso la decisión ha de operar ex nunc, es

decir, que surtirá efectos inmediatos y para el porvenir, a me-

nos que excepcionalmente el Tribunal Constitucional module

retroactivamente sus efectos de acuerdo a las exigencias del

caso (art. 48 de la Ley núm. 137-11).

Cabe precisar, además, que en los procesos constituciona-

les de acción de amparo el tribunal apoderado puede ordenar

medidas precautorias para asegurar provisionalmente, en lo

que es resuelta la acción principal, la efectividad del derecho

fundamental alegadamente vulnerado o amenazado (Art. 86

55 Tribunal Constitucional de Perú. Sentencia de 7 de diciembre de 2005. Exp. núm.

4677-2004-PA/TC.

56 GIMENO SENDRA, Vicente. Eficacia de las sentencias constitucionales, Editorial La

Ley, 2011.

RAFAEL DÍAZ FILPO

302

de la Ley núm. 137-11). Este tipo de medidas no proceden en

los procesos de acción directa de inconstitucionalidad, pues

al ejercitarse un control abstracto, no cabe posibilidad alguna

de suspender precautoriamente la vigencia o aplicación de

la norma cuestionada. De modo que el amparo, a diferencia

de la acción directa, garantiza “una tutela diferenciada, lo

que permite que en determinados casos se otorguen medidas

excepcionales”57, como sería en la especie la suspensión de la

norma o sus actos de aplicación, tomando en consideración la

verosimilitud del derecho invocado y el peligro irreparable que

acarrearía la demora.

III. Consideraciones sustantivas

Después de haber precisado la especial relevancia o tras-

cendencia constitucional del presente caso para establecer un

precedente vinculante que defina los criterios de procedencia

de las acciones de amparo contra normas –y en coherencia con

los fundamentos sustantivos del voto disidente que sustentamos

en la Sentencia TC/0201/13, de fecha trece (13) de noviembre

de dos mil trece (2013)–, consideramos que el Tribunal debió

admitir el recurso de revisión, revocar la sentencia recurrida, co-

nocer el fondo de la acción de amparo y anular la norma atacada

por las razones que expondremos a continuación:

a) Sobre la afectación al debido procedimiento administrativo

Los recurrentes alegaron que la Norma General núm.

13-2011 no fue debidamente publicada para consulta pública

como exige expresamente el artículo 23 de la Ley de Acceso a la

57 Cfr. Tribunal Constitucional de la República Dominicana. Sentencia TC/0197/13,

de fecha 31 de octubre de 2013, fundamentos 10.1 letras d y f.

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Mis 12 años en el Tribunal Constitucional:

Memoria de gestión y votos particulares

Información Pública, que adjetiviza y desarrolla el mandato cons-

titucional de consulta establecido en el artículo 138, numeral 2,

de la Constitución. A juicio de éstos, el mandato constitucional

que obliga a la consulta de las normas reglamentarias hace parte

de las garantías de debido proceso administrativo reconocido en

el artículo 69, numeral 10, de la Constitución. Esto implica que

la Recurrida no ha respetado el debido proceso administrativo para

la elaboración y aprobación de tan importante reglamentación no

solo para el ámbito tributario, sino para el sistema financiero en su

conjunto. Esta situación provoca la afectación directa de derechos

fundamentales protegidos por la Constitución de la República.

Cabe precisar que el desarrollo de las formas procedimentales

que han de ser utilizadas para la adopción de los actos administra-

tivos y resoluciones de la Administración Pública ha sido confiado

a la ley por el artículo 138, numeral 2, de la Constitución. No

obstante, esta cláusula constitucional establece expresamente

una garantía –la audiencia a los interesados– que sólo puede ser

suprimida por disposición expresa de la ley. Como bien aduce el

recurrente, esta garantía de audiencia a los interesados forma parte

del debido proceso administrativo reconocido en el artículo 69.10

de la Constitución. Somos del criterio que el debido proceso debe

ser garantizado en todas las actuaciones que realice la adminis-

tración, con independencia de que no se trate de procedimientos

sancionatorios ni resulten afectados derechos fundamentales.

Sobre el particular, la jurisprudencia de la Corte Consti-

tucional de Colombia ha establecido que [e]l proceso adminis-

trativo, denominado antes procedimiento administrativo, para

diferenciarlo del proceso judicial (…); comprende el conjunto de

requisitos o formalidades anteriores, concomitantes o posteriores,

que establece el legislador para el cumplimiento de la actuación

administrativa, y los procedimientos, o pasos que debe cumplir la

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administración para instrumentar los modos de sus actuaciones en

general58. Asimismo, el debido proceso administrativo constituye

(i) el conjunto complejo de condiciones que le impone la ley a la

administración, materializado en el cumplimiento de una secuencia

de actos por parte de la autoridad administrativa (ii) que guardan

relación directa o indirecta entre sí, y (iii) cuyo fin está previamente

determinado de manera constitucional y legal59.

Es de suma importancia hacer notar que en la Republica

Dominicana no se encontraba constitucionalizado el debido

proceso administrativo. Sin embargo, con la promulgación

de la Constitución el veintiséis (26) de enero del año dos mil

diez (2010), dicha garantía obtiene rango constitucional y

entonces se establece: (i) en el artículo 69.10, que “las normas

del debido proceso se aplicarán a toda clase de actuaciones

judiciales y administrativas”; y (ii), de manera mucho más

específica en el artículo 138.2), la reserva de ley para regular:

“el procedimiento a través del cual deben producirse las

resoluciones y actos administrativos, garantizando la

audiencia de las personas interesadas, con las excepciones

que establezca la ley”. En otras palabras, para la emisión de

sus actos y resoluciones, la Constitución obliga a la Admi-

nistración a (i) que siga un procedimiento, (ii) que dicho

procedimiento sea establecido por la ley, y (iii) que siempre

se garantice la audiencia de las personas interesadas, salvo que

la ley establezca lo contrario. Por esto, no debe cuestionarse

que el debido proceso, también en materia administrativa,

constituye una garantía constitucional que debe la adminis-

tración a los administrados, la que, en consecuencia, debe ser

protegida por este Tribunal.

58 Corte Constitucional de Colombia T-552/1992.

59 Corte Constitucional de Colombia T-909/2009.

305

Mis 12 años en el Tribunal Constitucional:

Memoria de gestión y votos particulares

Lo anterior, por supuesto, no quiere decir que cualquier

falta en el marco de un procedimiento administrativo acarrearía

la nulidad del acto que resulte; y como indicamos previamente,

corresponde a este Tribunal delimitar cuáles de esas faltas violan

las garantías constitucionales que son debidas a los administrados,

para así indicar –a falta de disposición legal expresa al respecto–

los lineamientos que debe seguir la administración pública en la

emisión de sus actos. Para establecer estos límites, es recomen-

dable tener en cuenta que [e]l incumplimiento grave del debido

procedimiento previo a todo acto administrativo (…) debe ocasionar

la nulidad absoluta de acto pertinente”; y que “[l]a inobservancia

de requisitos de forma impuestos por principios vinculados al orden

público administrativo (garantía de los administrados) es también

considerada causa de nulidad del acto emitido con tal defecto60.

Cabe precisar que el debido procedimiento administrativo

constituye una garantía, pero no se trata de un ritual que sea un

fin en sí mismo, sino que, justamente, tiene un fin particular

en la medida en que sirve como límite contra la eventual arbi-

trariedad de la administración pública en sus actuaciones. Por

tanto, la exigencia de que la Administración ciña su actuación a

un procedimiento previamente creado no debe ser interpretado

como una exigencia puramente formalista; sino que se debe

entender como una garantía de que la actividad administrativa

es transparente, objetiva, participativa y sobre todo que se realiza

para garantizar el pleno respeto a los derechos de las personas

que se relacionan con la administración en cuestión.

Así las cosas, sólo deben considerarse importantes cuando

afecten ese fin del procedimiento, en cuyo caso se debe pronun-

ciar la nulidad del acto.

60 COMADIRA, Julio Rodolfo, y ESCOLA, Héctor Jorge. Derecho Administrativo

Argentino. Editorial Porrúa. México, D.F. 2006. Págs. 308-309.

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Evaluando el caso en concreto, la adopción de una norma

reglamentaria sin garantizar “la audiencia de las personas intere-

sadas”, conforme el artículo 138 numeral 2 de la Constitución,

salvo las excepciones que establezca la ley, configura una lesión

al debido proceso administrativo que afecta la validez de tal acto

normativo. El que la Constitución remita a la ley el desarrollo

del procedimiento legislativo, no obsta para que el juez de am-

paro tutele el cumplimiento de la garantía constitucional de la

audiencia a las personas interesadas en la adopción de normas

reglamentarias que afectan derechos fundamentales, como

ocurre en la especie con el secreto profesional del banquero

como emanación del derecho fundamental a la intimidad de los

usuarios de los servicios bancarios. Lo que el constituyente ha

delegado en la ley es el establecimiento de los procedimientos

concretos a través de los cuales se cumplirá con la garantía de

audiencia y las excepciones de la misma. De ahí que, salvo las

excepciones que establezca válidamente la ley, el incumplimiento

del trámite de audiencia en la adopción de los reglamentos es un

vicio constitucional que hace anulable el acto normativo. Esto

no significa que sean constitucionalmente relevantes todos los

requisitos que prevea la ley para asegurar la garantía de audien-

cia. Por ello, corresponde al Tribunal Constitucional definir el

contenido esencial o constitucionalmente relevante del derecho

de audiencia.

El trámite de audiencia en la adopción de este tipo de

actos administrativos responde al respeto del principio de

participación, concepto inherente al Estado democrático. En

este sentido, como plantea la doctrina, el principio de parti-

cipación es la base de las garantías constitucionales dentro de

las actuaciones administrativas, de acuerdo a lo que se deduce

del precitado artículo 138.2 –que requiere la audiencia de los

307

Mis 12 años en el Tribunal Constitucional:

Memoria de gestión y votos particulares

interesados– “en el sentido de que sería imposible tramitar váli-

damente una actuación administrativa sin la presencia directa de

los interesados en las resultas de la misma”61. De lo que se trata es

de asumir este principio “como un claro presupuesto de validez

de las decisiones de la administración pública”, en el entendido

de que las garantías a los ciudadanos dentro de las actuaciones

administrativas no surg[en] con posterioridad a la vigencia de los

actos administrativos, sino con anterioridad, en el mismo momento

en que la administración se relacion[a] con el sujeto de derecho; esto

por la elemental razón de que las personas para el Estado y el derecho

no surgen como consecuencia de una decisión, todo lo contrario, ya

existen desde antes, al igual que sus derechos fundamentales62.

El artículo 23 de la Ley General de Libre Acceso a la Infor-

mación Pública, Ley núm. 200-04, precisa que: las entidades o

personas que cumplen funciones públicas o que administran recursos

del Estado tienen la obligación de publicar a través de medios oficia-

les o privados de amplia difusión, incluyendo medios o mecanismos

electrónicos y con suficiente antelación a la fecha de su expedición,

los proyectos de regulaciones que pretendan adoptar mediante

reglamento o actos de carácter general, relacionadas con requisitos

o formalidades que rigen las relaciones entre los particulares y la

administración o que se exigen a las personas para el ejercicio de

sus derechos y actividades. En sentido similar, se pronuncian los

artículos 31.3 y 31.4 de la Ley núm. 107-13, sobre Derechos de

las Personas en su Relación con la Administración Pública. Con-

sideramos, entonces, que la garantía de audiencia establecida en

el artículo 138, numeral 2, de la Constitución, cuando se trata

61 Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. Procedimientos Administrativos y Tecnología.

Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2011. Pág. 119.

62 Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. Tratado de derecho administrativo, Tomo II,

Universidad Externado de Colombia, Bogota, 2008. Págs. 85 y 86.

RAFAEL DÍAZ FILPO

308

de reglamentos y otros actos administrativos de alcance general,

comporta como contenido esencial la exigencia de la audiencia,

conocimiento y discusión con suficiente anticipación de los pro-

yectos que serían adoptados. Así pues, el trámite o la emisión de

una actuación administrativa sin la presencia de los interesados,

constituye una grave lesión al debido procedimiento administra-

tivo que justifica una sentencia estimatoria del amparo.

b) Sobre la vulneración del derecho fundamental a la legalidad

Los recurrentes en revisión alegaron que el tribunal de

amparo no reconoció la violación al principio de igualdad que

tiene lugar al permitir que la Dirección General de Impuestos

Internos modifique por vía reglamentaria una disposición con-

tenida en la Ley Monetaria y Financiera, al modular cómo debe

ser suministrada cierta información requerida a las entidades de

intermediación financiera. Asimismo, expresaron que [l]a norma

general establece a las entidades de intermediación financiera como

agentes de retención del impuesto a cobrar al momento en que pagan

intereses por los depósitos realizados en estas por las personas jurídi-

cas, lo cual va en total contra posición con la excepción establecida

en el literal e) del artículo 309 del Código Tributario, con lo cual se

viola la legalidad y con ello el derecho fundamental a la misma que

posee todo administrado.

La lesión al principio de legalidad, en su dimensión subje-

tiva de derecho fundamental, en que incurre la Norma General

núm. 13-2011 se configura por el desbordamiento de la facul-

tad reglamentaria de la Administración. Cabe recordar que este

Tribunal Constitucional sostuvo en la Sentencia TC/0110/13

que las “condicionantes” establecidas a través de un reglamen-

to que controvierta el “principio de legalidad previsto por el

artículo 40.15 de la Constitución” son inconstitucionales. E

309

Mis 12 años en el Tribunal Constitucional:

Memoria de gestión y votos particulares

igualmente consideró que la vulneración al principio de lega-

lidad también se tipifica en aquellas situaciones que conlleven

la “extralimitación de atribuciones” del órgano que ejerza la

potestad reglamentaria63.

Una influyente doctrina comparada ha señalado que el ex-

ceso reglamentario transgresor de la ley que se reglamenta es siempre

inconstitucional. […] La facultad reglamentaria de que dispone

el Poder Ejecutivo respecto de las leyes no presta fundamento para

a) modificar o derogar leyes, ni siquiera so pretexto de necesidad

y urgencia; b) ampliar incriminaciones legales, o incluir en ellas

conductas ajenas a la tipificación legal […] c) ampliar tributos

establecidos en la ley, o incluir en ella ampliaciones que resultan

extrañas al hecho imponible que la ley determina claramente64. La

Corte Suprema de la Nación Argentina ha dicho que resolver si

el Poder Ejecutivo ha sobrepasado o no los límites del poder de regla-

mentar las leyes constituye un problema vinculado directamente con

[…] la Constitución Nacional y con el principio de la separación de

los poderes del Estado65.

En igual sentido, la Sala Constitucional de la Corte Supre-

ma de Justicia de Paraguay ha sostenido que el reglamento está

completamente subordinado a la ley cuyo contenido desarrolla o

pormenoriza. Por tanto, debe respetarlas en su letra y en su espíritu

y no puede contrariarla, alterarla ni exceder el alcance de la misma.

La validez del reglamento depende de su conformidad con la ley re-

glamentada. Lo que ha ocurrido en el caso sometido a examen, es el

ejercicio indebido de la protestad reglamentaria del Poder Ejecutivo

63 Véase los fundamentos 10.8 y 10.9 de la Sentencia TC/0110/13, emitida por el Tri-

bunal Constitucional de la República Dominicano en fecha 4 de julio de 2013.

64 BIDART CAMPOS, Germán. Manual de la Constitución Reformada, Ediar, Buenos

Sirtes, 1997, Tº III, pág. 245.

65 Corte Suprema de la Nación Argentina: “Julio Reynaldo Puerta y otros v. Farloc Ar-

gentina, S.A”, 1973; T. 285 pp. 369 y ss.

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310

e indudablemente, ‘el exceso reglamentario transgresor de la ley que

se reglamenta es siempre inconstitucional’66.

En el caso de la especie, algunas de las objeciones al prin-

cipio de legalidad planteadas por los recurrentes carecen de

objeto, pues una parte sustancial de éstas ha perdido su carácter

manifiestamente ilícito con la modificación del artículo 309

del Código Tributario que operó con la Ley núm. 253-12,

de fecha nueve (9) de noviembre de dos mil doce (2012). De

manera que la alegada prohibición que impedía a la autoridad

tributaria designar como agentes de retención a las entidades de

intermediación financiera, en los supuestos planteados por los

recurrentes, ya no existe actualmente en el Código Tributario,

y esto indefectiblemente impone que sean desechadas las obje-

ciones alegadas con fundamento en los artículos 40.15, 93.1.a y

243 de la Constitución.

Sin embargo, la imputación de lesión al principio de

legalidad permanece incólume respecto del párrafo II de su

artículo 3, pues en dicho texto se establece que la informa-

ción requerida por la autoridad tributaria podrá ser remitida

por las entidades de intermediación financiera “directamente a

la DGII, o través de la Superintendencia de Bancos. Esto cho-

ca frontalmente con lo establecido en el artículo 56.b de la

Ley Monetaria y Financiera, a cuyo tenor: las informaciones

que deban suministrar las entidades sujetas a regulación, tanto

a la Administración Tributaria como a los órganos encargados

del cumplimiento de la prevención del lavado de activos y a los

tribunales penales de la República, deberán ser hechas caso por

66 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Paraguay. Acuerdo y Senten-

cia No 418/98 de 7 de diciembre de 1998. “Acción de Inconstitucionalidad contra

los artículos 38, 39, 40, 41 y 142 del Decreto No 14.052 de fecha 3 de julio de

1996.

311

Mis 12 años en el Tribunal Constitucional:

Memoria de gestión y votos particulares

caso por intermedio de la Superintendencia de Bancos, tanto en

lo que respecta al recibo de la solicitud de información como para

el envío de la misma y siempre y cuando se soliciten mediante el

cumplimiento de los procedimientos legales en la sustanciación de

asuntos que se ventilen en la justicia. Esta disposición, a nuestro

juicio, se fundamenta en el artículo 377 del Código Penal que

consagra el secreto profesional del banquero cuando establece

que todas las personas, que en razón de su profesión u oficio son

depositarias de secretos ajenos y que, fuera de los casos en que la ley

les obliga a constituirse en denunciadores, revelaren esos secretos,

serán castigados con prisión correccional de uno a seis meses, y

multa de diez a cien pesos.

Cabe señalar que la garantía del secreto bancario constituye

una concreción del derecho a la intimidad, el cual está protegido

tanto por la Constitución como por los tratados internacio-

nales. En efecto, la información bancaria o financiera de una

persona, sea ésta física o moral, constituye información de su

vida privada y, como tal, el acceso a esa información no es –ni

debe ser– abierto e ilimitado. De modo que, el artículo 56.b)

de la Ley Monetaria y Financiera, al establecer procedimientos

particulares para acceder a estas informaciones y establecer las

excepciones en las que éstas pueden ser reveladas, lo que hace es

proteger y a la vez modular el secreto bancario como derivación

del derecho a la intimidad.

Esa ley súper orgánica modula los límites a un derecho

fundamental y humano, como lo es el derecho a la intimidad,

mediante la garantía del secreto bancario, en tanto que permite

el acceso a la información –o el suministro de la misma– pero

sólo mediante el cumplimiento de ciertos procedimientos. A

propósito de esto, conviene recordar que nuestra Constitución

establece de manera expresa en su artículo 74.2 que “[s]ólo por

RAFAEL DÍAZ FILPO

312

ley, en los casos permitidos por esta Constitución, podrá regu-

larse el ejercicio de los derechos y garantías fundamentales,

respetando su contenido esencial y el principio de razonabilidad.

Y en este sentido conviene, asimismo, subrayar que cuando la

Carta Magna indica que “sólo por ley”, se refiere a la ley en

sentido estricto, es decir, al acto legislativo que solo puede ser

producido por el Congreso Nacional.

Ha de destacarse que la afectación, modulación o regula-

ción de la garantía del secreto bancario, en tanto concreción del

derecho a la intimidad, ha de realizarse solamente en virtud de

una ley, en este caso la Ley Monetaria y Financiera. De igual

manera, para que esta última pueda ser modificada e incluso

derogada, abriendo el acceso a la información financiera de las

personas, debe existir una norma posterior, de igual o mayor

jerarquía a esta ley, que así lo establezca. En ningún caso, sin

embargo, puede ocurrir que, como en la especie, por medio de

una resolución de la Dirección General de Impuestos Internos,

órgano de la administración pública, se afecte el contenido de

un derecho fundamental ni el ámbito competencial de una ley

orgánica.

De modo que constituye una acción manifiestamente ilícita

modificar parcialmente por vía reglamentaria el procedimiento

legal que han de seguir las autoridades tributarias (al igual que

las judiciales) para tramitar a las entidades de intermediación

financiera los requerimientos de información de los usuarios de

los servicios bancarios. Esta disposición de la norma impugnada

no es, pues, una simple medida administrativa que contradice el

régimen legal de la moneda y la banca, sino que constituye una

infracción del principio de separación de poderes y la distribu-

ción de competencias que dispone la Constitución. La autoridad

administrativa tributaria no puede modular reglamentariamente

313

Mis 12 años en el Tribunal Constitucional:

Memoria de gestión y votos particulares

el develamiento del secreto bancario, pues esto ha sido reservado

por la Constitución al poder regulador de la Ley.

c) Sobre la lesión al principio de razonabilidad y a la seguridad

jurídica

Los recurrentes alegaron la vulneración de los artículos

constitucionales 110, que consagran la seguridad jurídica, y

40.15, desde la perspectiva del principio de razonabilidad.

Sobre el derecho a la seguridad jurídica expresaron que [l]a

norma general de repente y sin aviso formal adopta vía un ins-

trumento administrativo, disposiciones que afectan situaciones

consagradas y establecidas por derivación de un mandato legal,

lo cual altera la situación establecida por leyes anteriores y vigen-

tes. En lo referente al principio de razonabilidad sostuvieron

que [l]a norma general exige a las entidades de intermediación

financiera actuar en contra de las leyes y en particular de la

legislación monetaria y financiera que las rige, a la vez que les

exige realizar retenciones que son de difícil aplicación operativa

y contrarias a los intereses de estabilidad del sistema financiero

en su conjunto.

Sin embargo, ambas imputaciones están enlazadas con la

alegada lesión al principio de legalidad por desbordar la Norma

General núm. 13/2011 los límites de la disposición legal habili-

tante, esto es, el artículo 309 del Código Tributario. No obstante,

como se estableció en el medio anterior, la pretendida vulnera-

ción del principio de legalidad carece de objeto en la actualidad

en lo que respecta al artículo 309 del Código Tributario, porque

éste ha sido sustancialmente modificado por la Ley núm. 253-

12, de fecha nueve (9) de noviembre de dos mil doce (2012),

eliminando los impedimentos normativos que parecían excluir

del poder reglamentario de la Dirección General de Impuestos

RAFAEL DÍAZ FILPO

314

Internos la capacidad para designar como agentes de retención

a los accionantes, en las hipótesis que regula la Norma General

núm. 13-2011. Consiguientemente también carecen de objeto

en la actualidad los alegados vicios sustantivos del principio de

razonabilidad y la seguridad jurídica en que presuntamente ha-

bría incurrido la administración tributaria al adoptar la Norma

General núm. 13-2011.

Propuesta de solución

En virtud de las consideraciones anteriores, los suscritos

consideran que el Tribunal Constitucional debió:

PRIMERO: DECLARAR admisible el recurso de revisión

constitucional en materia de amparo incoado por la Asociación

de Bancos Comerciales de la República Dominicana (ABA) y

compartes contra la Sentencia núm. 1182011, de fecha once

(11) de noviembre de dos mil once (2011), dictada por la Pri-

mera Sala del Tribunal Superior Administrativo.

SEGUNDO: REVOCAR en todas sus partes la indicada

sentencia núm. 1182011, objeto del presente recurso de revisión

constitucional en materia de amparo.

TERCERO: ACOGER parcialmente la acción de amparo

interpuesta por la Asociación de Bancos Comerciales de la

República Dominicana (ABA) y compartes contra la Dirección

General de Impuestos Internos en lo que respecta a la vulne-

ración al principio de legalidad y el debido procedimiento ad-

ministrativo y, en consecuencia, ANULAR la Norma General

núm. 13/2011.

CUARTO: DECLARAR con eficacia normativa general,

en ejercicio del principio de autonomía procesal, que procede

el amparo contra normas autoaplicativas y contra los actos de

ejecución de las normas heteroaplicativas, siempre que de una

315

Mis 12 años en el Tribunal Constitucional:

Memoria de gestión y votos particulares

y otros pueda advertirse una vulneración o amenaza a derechos

fundamentales.

Firmado: Milton Ray Guevara, Juez Presidente; Rafael Díaz

Filpo, Juez.