Sentencia TC/0201/13

• Páginas: 247-267
• Autor: Rafael Díaz Filpo

SENTENCIA TC/0201/13

Referencia: Expediente núm. TC-012012-0009 relativo a

la acción directa de inconstitucionalidad, interpuesta por

la Asociación de Bancos Comerciales (ABA) y compartes,

contra la Norma General núm. 13/2011, dictada por la

Dirección General de Impuestos Internos (DGII), en fecha

cinco (5) de septiembre de dos mil once (2011).

En el municipio de Santo Domingo Oeste, provincia de

Santo Domingo, República Dominicana; a los trece (13) días

del mes de noviembre de dos mil trece (2013).

VOTO DISIDENTE DE LOS MAGISTRADOS

MILTON RAY GUEVARA, JUSTO PEDRO

CASTELLANOS KHOURY y RAFAEL DÍAZ FILPO

Con el debido respeto hacia el criterio mayoritario

reflejado en la sentencia y de acuerdo con la opinión que

mantuvimos en la deliberación del presente caso, tenemos a

bien ejercer la facultad prevista en el artículo 186 de la Cons-

titución y 30 de la Ley núm. 137-11, Orgánica del Tribunal

Constitucional y de los Procedimientos Constitucionales,

para sustentar en este voto disidente las consideraciones que,

a nuestro juicio, debieron servir de fundamento a la decisión

adoptada.

La primera objeción que planteamos a la posición mayori-

taria es que delega apriorísticamente en la jurisdicción conten-

cioso administrativa la tutela de las lesiones alegadas al principio

de legalidad, sin apreciar que existe un ámbito constitucional-

mente protegido del principio de legalidad en el ejercicio de

la facultad reglamentaria que el Tribunal Constitucional está

RAFAEL DÍAZ FILPO

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llamado a tutelar directamente. La segunda objeción es que la

decisión ignora que los defectos de trámite en la producción de

una norma, en este caso de carácter reglamentaria, configuran

una infracción jurídica autónoma que no puede desdeñarse por

el sólo hecho de que la norma no afecte directamente derechos

fundamentales sustantivos.

Consideramos que el Tribunal Constitucional tiene

competencia para ejercer el control directo de constituciona-

lidad de normas reglamentarias de la ley cuando el reglamento

incurra en una “extralimitación de atribuciones” o “exceso de

reglamentación” (defecto de competencia), cuando exista una

contradicción directa entre las disposiciones del reglamento

y alguna cláusula constitucional (defecto sustancial), o cuando

ésta sea adoptada sin agotar válidamente un trámite exigido

expresamente o implícitamente por la Constitución (defecto

procedimental).

Defecto de competencia

La inconstitucionalidad por defecto de competencia se

produce cuando un órgano actúa ultra vires de sus atribuciones

constitucionales e invade con ello atribuciones ajenas. En estos

supuestos, el control de constitucionalidad procura garantizar

los ámbitos de actuación que la Constitución asigna a los po-

deres y órganos del Estado. Cabe aquí señalar que este Tribunal

Constitucional sostuvo en la Sentencia TC/0110/13 que las

“condicionantes” establecidas a través de un reglamento que con-

trovierta el “principio de legalidad previsto por el artículo 40.15 de

la Constitución” son inconstitucionales (pues, agregamos noso-

tros, suponen una violación de la competencia del legislador).

En dicha decisión, se consideró además, que la vulneración al

principio de legalidad se tipifica también en aquellas situaciones

249

Mis 12 años en el Tribunal Constitucional:

Memoria de gestión y votos particulares

que conlleven la “extralimitación de atribuciones” del órgano que

ejerza la potestad reglamentaria.18

Puede advertirse así que, innominadamente, el Tribunal

Constitucional ha entendido que la lesión del principio de

legalidad en el ejercicio de la facultad reglamentaria constituye

una especie de defecto de competencia. No obstante, un control

constitucional efectivo de dicho defecto requiere que este ór-

gano jurisdiccional revise la restricción de competencia que se

ha autoimpuesto (con la constante remisión a la jurisdicción

contencioso administrativa) para eludir ejercer el control directo

de las infracciones constitucionales imputadas a los reglamentos

y otros actos administrativos de alcance general, cuando existe

un régimen legal que desarrolla la cláusula constitucional alega-

damente vulnerada.

Una influyente doctrina comparada ha señalado que el

exceso reglamentario transgresor de la ley que se reglamenta es

siempre inconstitucional. […] La facultad reglamentaria de

que dispone el Poder Ejecutivo respecto de las leyes no presta

fundamento para a) modificar o derogar leyes, ni siquiera so

pretexto de necesidad y urgencia; b) ampliar incriminaciones

legales, o incluir en ellas conductas ajenas a la tipificación legal

[…] c) ampliar tributos establecidos en la ley, o incluir en ella

ampliaciones que resultan extrañas al hecho imponible que la

ley determina claramente.19 La Corte Suprema de la Nación

Argentina ha dicho que “resolver si el Poder Ejecutivo ha so-

brepasado o no los límites del poder de reglamentar las leyes

constituye un problema vinculado directamente con […] la

18 Cfr. Tribunal Constitucional de la República Dominicano. Sentencia TC/0110/13

del 4 de julio de 2013, fundamentos 10.8 y 10.9.

19 BIDART CAMPOS, Germán. Manual de la Constitución Reformada, Ediar, Buenos

Sirtes, 1997, Tº III, pág. 245.

RAFAEL DÍAZ FILPO

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Constitución Nacional y con el principio de la separación de

los poderes del Estado”.20

En igual sentido, la Sala Constitucional de la Corte Supre-

ma de Justicia de Paraguay ha sostenido que procede la acción

directa de inconstitucionalidad para controlar el ejercicio de la

potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo, pues el reglamento

está completamente subordinado a la ley cuyo contenido desarrolla o

pormenoriza. Por tanto, debe respetarlas en su letra y en su espíritu

y no puede contrariarla, alterarla ni exceder el alcance de la misma.

La validez del reglamento depende de su conformidad con la ley

reglamentada. Lo que ha ocurrido en el caso sometido a examen,

es el ejercicio indebido de la protestad reglamentaria del Poder

Ejecutivo e indudablemente, ‘el exceso reglamentario transgresor

de la ley que se reglamenta es siempre inconstitucional. Por con-

siguiente, realizadas las comprobaciones de lugar, se concluye

que: “corresponde hacer lugar parcialmente la presente acción,

declarando la inconstitucionalidad de los siguientes artículos del

Decreto…”.21

En la especie, algunas de las objeciones planteadas por

los accionantes carecen actualmente de objeto, pues una parte

sustancial del “exceso reglamentario” que invocaban, en tanto

manifestación de un defecto de competencia, con sustento en

los artículos 40.15, 93.1.a y 243 de la Constitución, ha sido

materialmente subsanado con la modificación del artículo 309

del Código Tributario que operó con la Ley núm. 253-12, de

fecha nueve (9) de noviembre de dos mil doce (2012). De ma-

nera que la pretendida prohibición que impedía a la autoridad

20 Corte Suprema de la Nación Argentina: “Julio Reynaldo Puerta y otros v. Farloc Ar-

gentina, S.A”», 1973; T. 285 pp. 369 y ss.

21 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Paraguay. Acuerdo y Senten-

cia No 418/98 de 7 de diciembre de 1998. “Acción de Inconstitucionalidad contra los

artículos 38, 39, 40, 41 y 142 del Decreto No 14.052 de fecha 3 de julio de 1996”».

251

Mis 12 años en el Tribunal Constitucional:

Memoria de gestión y votos particulares

tributaria designar como agentes de retención a las entidades de

intermediación financiera en los supuestos planteados por los

accionantes ya no existe actualmente en el Código Tributario.

No obstante, y precisamente por lo anterior, con el debido

respeto de la mayoría, cuestionamos que la decisión no declarara

la falta de objeto de aquella alegación, pues, al contrario, se

realiza un análisis con rigor de juez contencioso administrativo

–y no de juez constitucional– de una norma legal que ha sido

modificada un año después de adoptada la Norma General

núm. 13/2011, expedida por la Dirección General de Impues-

to Internos en fecha cinco (5) de septiembre de dos mil once

(2011), para validar la constitucionalidad de ésta última desde

el momento de su expedición, cuando entonces, prima facie,

esta parecía incurrir en un “exceso reglamentario” lesivo de la

competencia del legislador.

Consideramos que no es legítimo establecer la validez de la

expedición de un reglamento acusado de exceso reglamentario,

contrastándolo con las normas que ha debido desarrollar, después

que éstas han sido modificadas sustancialmente, pues lo que ha

ocurrido en la especie no es que el reglamento ha respetado el

principio de legalidad al no desbordar el ámbito normativo de la

ley que desarrolla, sino que, a contrario sensu, la ley ha sido aco-

modada posteriormente para que no contradiga al reglamento

previamente adoptado. En esas circunstancias, correspondía que

este alto Tribunal declarara, sin análisis de la ley cuestionada, la

falta de objeto de aquella parte de la pretensión.

En otro orden, la imputación de exceso reglamentario de

la norma cuestionada -la 13/2011 de la DGII- permanece in-

cólume respecto del párrafo II de su artículo 3, pues en dicho

texto se establece que la información requerida por la autoridad

tributaria podrá ser remitida por las entidades de intermediación

RAFAEL DÍAZ FILPO

252

financiera “directamente a la DGII, o través de la Superintendencia

de Bancos”. Esto choca, prima facie, con lo establecido en el

artículo 56.b de la Ley Monetaria y Financiera, a cuyo tenor:

“Las informaciones que deban suministrar las entidades sujetas a

regulación, tanto a la Administración Tributaria como a los órganos

encargados del cumplimiento de la prevención del lavado de activos

y a los tribunales penales de la República, deberán ser hechas caso

por caso por intermedio de la Superintendencia de Bancos, tanto en

lo que respecta al recibo de la solicitud de información como para

el envío de la misma y siempre y cuando se soliciten mediante el

cumplimiento de los procedimientos legales en la sustanciación de

asuntos que se ventilen en la justicia”. Esta disposición, a nuestro

juicio, se fundamenta en el artículo 377 del Código Penal que

consagra el secreto profesional del banquero cuando establece

“… y todas las personas, que en razón de su profesión u oficio son

depositarias de secretos ajenos y que, fuera de los casos en que la

ley les obliga a constituirse en denunciadores, revelaren esos secretos,

serán castigados con prisión correccional de uno a seis meses, y multa

de diez a cien pesos.”

Cabe señalar que la garantía del secreto bancario constituye

una concreción del derecho a la intimidad, el cual está protegido

tanto por la Constitución como por los tratados internacionales.

En efecto, la información bancaria o financiera de una persona,

sea ésta física o moral, constituye información de su vida privada

y, como tal, el acceso a esa información no es -ni debe serabierto

e ilimitado. De modo que, el artículo 56.b) de la Ley Monetaria

y Financiera, al establecer procedimientos particulares para

acceder a estas informaciones y establecer las excepciones en las

que éstas pueden ser reveladas, lo que hace es proteger y a la vez

modular el secreto bancario como derivación del derecho a la

intimidad.

253

Mis 12 años en el Tribunal Constitucional:

Memoria de gestión y votos particulares

Sobre el particular, el Tribunal Constitucional de Perú ha

señalado que la garantía del secreto bancario busca asegurar la

reserva o confidencialidad – términos ambos que aquí se utilizan

como sinónimos– de una esfera de la vida privada de los individuos

o de las personas jurídicas de derecho privado. En concreto, la ne-

cesaria confidencialidad de las operaciones bancarias de cualquiera

de los sujetos descritos que pudieran realizar con cualquier ente,

público o privado, perteneciente al sistema bancario o financiero.22

Asimismo, éste ha expresado, haciendo un símil con la infor-

mación que sí es de libre acceso, que [a] diferencia de lo que

sucede con la información pública, en la que la regla es su publi-

cidad y transparencia, y la excepción es el secreto, tratándose del

conocimiento de información vinculada a la vida privada de una

persona [la información sobre operaciones bancarias o financieras],

la regla es siempre el secreto o su confidencialidad, en tanto que su

publicidad, sujeta a un control intenso bajo el test de razonabilidad

y proporcionalidad, la excepción.23

La mayoría entendió que “en el caso ocurrente lo que se

plantea es una alegada contradicción de la norma con Ley Mo-

netaria y Financiera y no una contradicción directa de la norma

con la Constitución” y, en consecuencia, “el conocimiento de

la supuesta ilegalidad no es competencia de este Tribunal”. Los

infrascritos, sin embargo, disienten de ese enfoque, en el enten-

dido de que lo más relevante aquí no es la evidente ilegalidad

de la norma emitida por la autoridad tributaria, sino el que, por

vía de ésta, se modifique parcialmente el procedimiento que ha

establecido una ley –que, por demás, es una “ley súper orgáni-

ca”– en virtud del cual las autoridades tributarias (al igual que

las judiciales) han de tramitar sus solicitudes de información a

22 Sentencia del Tribunal Constitucional del Perú. 01219-2003-PHD/TC.

23 Sentencia del Tribunal Constitucional del Perú. 01219-2003-PHD/TC.

RAFAEL DÍAZ FILPO

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las entidades de intermediación financiera mediante unos pro-

cedimientos particulares. Esto no es, pues, una simple medida

administrativa que contradice el régimen legal de la moneda y la

banca, sino una infracción del principio de separación de poderes

y la distribución de competencias que dispone la Constitución.

Esa ley orgánica modula los límites a un derecho fundamen-

tal y humano, como lo es el derecho a la intimidad, mediante la

garantía del secreto bancario, en tanto que permite el acceso a la

información -o el suministro de la misma- pero sólo mediante

el cumplimiento de ciertos procedimientos. A propósito de esto,

conviene recordar que nuestra Constitución establece de mane-

ra expresa en su artículo 74.2 que “[s]ólo por ley, en los casos

permitidos por esta Constitución, podrá regularse el ejercicio de

los derechos y garantías fundamentales, respetando su contenido

esencial y el principio de razonabilidad”24. Y en este sentido con-

viene, asimismo, subrayar que cuando la Carta Magna indica

que “sólo por ley”, se refiere a la ley en sentido estricto, es decir,

al acto legislativo que solo puede ser producido por el Congreso

Nacional.

De modo que, la afectación, modulación o regulación de

la garantía del secreto bancario, en tanto concreción del dere-

cho a la intimidad, ha de realizarse solamente en virtud de una

ley, como ocurre con la Ley Monetaria y Financiera. De igual

manera, para que esta última pueda ser modificada e incluso

derogada, abriendo el acceso a la información financiera de las

personas, debe existir una norma posterior, de igual o mayor

jerarquía a esta ley, que así lo establezca. En ningún caso, sin

embargo, puede ocurrir que, como en la especie, por medio de

una resolución de la Dirección General de Impuestos Internos,

24 Resaltado nuestro.

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Mis 12 años en el Tribunal Constitucional:

Memoria de gestión y votos particulares

órgano de la administración pública, se afecte el contenido de

un derecho fundamental ni el ámbito competencial de una ley

orgánica.

El voto mayoritario no observa que la Constitución de la

República no sólo ha vedado las intervenciones del legislador

en el régimen monetario y financiero, componente esencial de

la Constitución Económica del Estado social y democrático

de derecho, al establecer en el artículo 232 constitucional una

mayoría súper orgánica para su modificación, sino que dicha

protección también ha de oponerse con igual celo -y acaso con

mayor rigor- a las autoridades administrativas. Por esto, con-

sideramos que el Tribunal Constitucional no puede restringir

su competencia evitando que cualquier persona con un interés

legítimo y jurídicamente protegido requiera el control directo

de inconstitucionalidad para defender el régimen monetario y

financiero de las alteraciones inconstitucionales que pretendan

realizar reglamentariamente las autoridades administrativas.

Defecto sustancial

El Tribunal Constitucional ha establecido en la Sentencia

TC/0041/13 que los actos administrativos de carácter normativo

y alcance general son susceptibles de ser impugnados mediante

la acción directa, pues al tratarse de un control abstracto o de

contenido de la norma, el tribunal constitucional verifica si la

autoridad pública responsable de producir la norma observó los

valores, principios y reglas de la Constitución de la República y

del bloque de constitucionalidad (supremacía constitucional).25

25 Tribunal Constitucional de la República Dominicana. Sentencia TC/0041/13 de 15

de marzo de 2013. 10 Tribunal Constitucional de la República Dominicana. Senten-

cia TC/0065/13 de 17 de abril de 2013.

RAFAEL DÍAZ FILPO

256

El Tribunal precisó en la Sentencia TC/0065/13 “que dicha

acción directa está orientada al ejercicio de un control en abs-

tracto de los actos dictados por el poder público en cuanto a su

contenido objetivo”.10

En estos supuestos el Tribunal Constitucional está

obligado a verificar la existencia de una contradicción real y

concreta entre lo establecido en la norma reglamentaria y las

disposiciones de la Constitución, con independencia de que

el reglamento también incurra en una vulneración a la ley.

No obstante, nada impide al órgano jurisdiccional ponderar

el contenido de las regulaciones legales que desarrollen ade-

cuadamente la Constitución, para precisar las obligaciones

y los límites constitucionalmente relevantes de la potestad

reglamentaria del órgano actuante, pues que el Tribunal

Constitucional sea el “supremo intérprete de la Constitución”

no significa, en modo alguno, que éste no pueda incorporar

en la fundamentación de sus decisiones las disposiciones le-

gales pertinentes que desarrollen válidamente los contenidos

de la Constitución.

En la especie, los accionantes alegan la violación de los

artículos constitucionales 110, que consagra la seguridad jurí-

dica, y 40.15, desde la perspectiva del principio de razonabi-

lidad. Ambas imputaciones, sin embargo, están enlazadas con

la pretendida inconstitucionalidad de la Norma General núm.

13/2011, por alegadamente violar el principio de legalidad al

desbordar los límites de la disposición legal habilitante, esto

es, el artículo 309 del Código Tributario. No obstante, como

se analizó en el medio anterior, la supuesta vulneración del

principio de legalidad en materia reglamentaria constituye un

defecto de competencia que carece de objeto en la actualidad en

lo que respecta al artículo 309 del Código Tributario, porque

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Mis 12 años en el Tribunal Constitucional:

Memoria de gestión y votos particulares

ha sido sustancialmente modificado por la Ley No. 253-12 de

fecha 9 de noviembre de 2012. Por tanto, también carecen de

objeto los alegados vicios sustantivos del principio de razona-

bilidad y la seguridad jurídica.

Defecto de procedimiento

Los defectos de procedimiento ocurren cuando en la adop-

ción de una norma reglamentaria se omite el cumplimiento de

un trámite procedimental exigido por la Constitución. Cabe des-

tacar que el conjunto de las disposiciones que regulan el procedi-

miento administrativo para emitir un acto, es bastante limitado

y su determinación concreta no es posible ser aprehendida en

abstracto, por lo que corresponderá al Tribunal Constitucional

ir deslindado los trámites procedimentales constitucionalmente

relevantes de aquellos que no lo son. Bien es sabido que el de-

sarrollo de las formas procedimentales que han de ser utilizadas

para la adopción de los actos administrativos y resoluciones de

la Administración Pública ha sido confiado a la ley por el artí-

culo 138 numeral 2 de la Constitución. En este sentido, dicha

cláusula constitucional establece expresamente una garantía -la

audiencia a los interesados- que sólo puede ser suprimida por

disposición expresa de la ley. La garantía de audiencia forma par-

te del debido proceso administrativo reconocido en el artículo

69.10 de la Constitución.

El criterio mayoritario entiende que en sede administrativa

la aplicación del debido proceso únicamente “deberá ser exigida

en los procedimientos sancionatorios y en aquellos que puedan

tener como resultado la pérdida de derechos de la persona”. Con

el debido respeto, disentimos de este enfoque restrictivo, pues

entendemos que el acto administrativo “no puede ser producido

de cualquier manera, a voluntad del titular del órgano a quien

RAFAEL DÍAZ FILPO

258

compete tal producción, sino que ha de seguir para llegar al

mismo un procedimiento determinado”.26 Es así que el debido

proceso debe ser garantizado en todas las actuaciones que realice

la administración, con independencia de que no se trate de

procedimientos sancionatorios ni resulten afectados derechos

fundamentales.

En este sentido, la jurisprudencia de la Corte Constitu-

cional de Colombia ha explicado que El proceso administrativo,

denominado antes procedimiento administrativo, para diferenciarlo

del proceso judicial (…); comprende el conjunto de requisitos o

formalidades anteriores, concomitantes o posteriores, que establece

el legislador para el cumplimiento de la actuación administrativa, y

los procedimientos, o pasos que debe cumplir la administración

para instrumentar los modos de sus actuaciones en general.27

Asimismo, ha definido de manera puntual el debido proceso ad-

ministrativo como: (i) el conjunto complejo de condiciones que le

impone la ley a la administración, materializado en el cumplimiento

de una secuencia de actos por parte de la autoridad administrativa

(ii) que guardan relación directa o indirecta entre sí, y (iii) cuyo fin

está previamente determinado de manera constitucional y legal.28

En igual sentido, la doctrina ha explicado que [l]a noción de

procedimiento administrativo hace referencia a la ordenación de una

serie de actuaciones, a la concatenación de diferentes trámites, cuyos

efectos jurídicos están vinculados entre sí para la producción de una

decisión administrativa. 29 También ha definido el procedimiento

26 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón. Curso de

Derecho Administrativo. Tomo I. Ed. XIV. Editorial Civitas, Madrid 2008, p. 568

27 Corte Constitucional de Colombia T-552/1992. Resaltado nuestro.

28 Corte Constitucional de Colombia T-909/2009.

29 Gallego Anabitarte, Alfredo y Menéndez Rexach, Ángel. Acto y Procedimiento Ad-

ministrativo. Marcial Pons. Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A. Madrid, 2001. Pág.

135

259

Mis 12 años en el Tribunal Constitucional:

Memoria de gestión y votos particulares

administrativo como la serie de actuaciones que ha de llevar a cabo

la Administración Pública, en el conjunto de formalidades y trámi-

tes que ésta tiene que observar, para emitir sus decretos, disposiciones

o resoluciones30; o bien como la “serie de actos dictados para el

dictado de un acto administrativo 31.

De lo anterior podemos concluir en que el debido proceso

administrativo se refiere al procedimiento que debe seguir la

administración pública para la emisión de todos y cada uno de

sus actos, independientemente de que sean o no resultado de

un proceso sancionatorio o de que tengan como fin la afecta-

ción de un derecho fundamental. Así pues, el procedimiento a

seguir para la emisión de cada acto estará determinado bien por

la Constitución o por las disposiciones legales que regulen la

materia.

Es de suma importancia notar que en la Republica Domi-

nicana no se encontraba constitucionalizado el debido proceso

administrativo. Sin embargo, con la promulgación de la Consti-

tución el 26 de enero del año 2010, dicha garantía obtiene rango

constitucional y entonces se establece: (i) en el artículo 69.10,

que “Las normas del debido proceso se aplicarán a toda clase

de actuaciones judiciales y administrativas”; y (ii), de manera

mucho más específica en el artículo 138.2), la reserva de ley para

regular: “El procedimiento a través del cual deben producirse

las resoluciones y actos administrativos, garantizando la

audiencia de las personas interesadas, con las excepciones

30 Hutchinson, Tomas. Régimen de Procedimientos Administrativos, Séptima Edi-

ción, Editorial Astrea, página 32. Citado por Rodríguez Huertas, Olivo A. Derecho

Administrativo Dominicano y Principios Generales. Ponencia preparada para la re-

unión del Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo en Valladolid-España.

Septiembre 2008. Pág. 115

31 Gordillo, Agustín. Tratado de derecho administrativo y obras selectas. Tomo V. Pri-

meras Obras. 1° edición, Buenos Aire, FDA, 2012. Pág. 4

RAFAEL DÍAZ FILPO

260

que establezca la ley”32. En otras palabras, para la emisión de sus

actos y resoluciones, la Constitución obliga a la Administración

a (i) que siga un procedimiento, (ii) que dicho procedimiento

sea establecido por la ley, y (iii) que siempre se garantice la au-

diencia de las personas interesadas, salvo que la ley establezca lo

contrario. Por esto, no debe cuestionarse que el debido proceso,

también en materia administrativa, constituye una garantía

constitucional que debe la administración a los administrados,

la que, en consecuencia, debe ser protegida por este Tribunal.

Sobre el particular, la Corte Constitucional de Colombia,

en la decisión previamente citada, ha indicado que “la garantía

del debido proceso va más allá del ámbito judicial y comprende asi-

mismo ‘el modo de producción de los actos administrativos”. Sobre

el tema amplía e indica que “la locución ‘procedimiento’ abarca

más que la esfera estrictamente judicial y se liga con un conjunto de

medidas, actuaciones y decisiones que deben ser adoptadas de mane-

ra eficaz, ágil y respetuosa de los derechos de las ciudadanas y de los

ciudadanos. Lo anterior, como derivación de la puesta en vigencia

del Estado social de derecho en cuyo centro se encuentra el respeto

por los valores, principios y derechos constitucionales y la garantía de

que las entidades estatales estarán al servicio de los ciudadanos y de

las ciudadanas más no en sentido contrario.” 33

Así las cosas, la interpretación dada ahora por la mayoría del

Pleno al debido proceso administrativo restringe el alcance del

artículo 69.10, según el cual, “las normas del debido proceso se

aplicarán a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas”;

ya que es esencial para la producción de los actos administrativos

que la administración pública siga los procedimientos que se

le imponen por la Constitución o la ley. Cabe precisar que los

32 Resaltado nuestro.

33 Corte Constitucional de Colombia. T-909/2009

261

Mis 12 años en el Tribunal Constitucional:

Memoria de gestión y votos particulares

procedimientos para la adopción de los actos de las autoridades

públicas constituyen garantías, como hemos explicado previa-

mente, pero no se trata de rituales que sean fines en sí mismos,

sino que, justamente, tienen un fin particular en la medida en

que sirven como garantías contra la eventual arbitrariedad de la

administración pública en sus actuaciones.

En este sentido, ha reiterado la Corte Constitucional de

Colombia que [e]l objeto de esta garantía superior es (i) procurar

el ordenado funcionamiento de la administración, (ii) la validez

de sus actuaciones, y (iii) salvaguardar el derecho a la seguridad

jurídica y a la defensa de los administrados”; indicando además

que “[a] este tenor, la garantía del debido proceso en actuaciones

administrativas incluye también la efectividad de los principios que

informan el ejercicio de la función pública como los son los de

‘igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad

y publicidad’. La Corte Constitucional ha insistido, entonces, en

que la garantía del debido proceso va más allá del ámbito judicial

y comprende asimismo ‘el modo de producción de los actos adminis-

trativos’34. Su meta principal consiste en procurar la satisfacción del

interés general ‘mediante la adopción de decisiones por parte de

quienes ejercen funciones administrativas35.

Lo anterior, por supuesto, no quiere decir que cualquier

falta en el marco de un procedimiento administrativo acarrearía

la inconstitucionalidad o la nulidad del acto que resulte; y como

indicamos previamente, corresponde a este Tribunal delimitar

cuáles de esas faltas violan las garantías constitucionales que

son debidas a los administrados, para así indicar -a falta de

disposición legal expresa al respecto- los lineamientos que debe

seguir la administración pública en la emisión de sus actos. Para

34 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-048 de 2008. Resaltado nuestro.

35 Corte Constitucional de Colombia. T-909/2009.

RAFAEL DÍAZ FILPO

262

establecer estos límites, es recomendable tener en cuenta que

“[e]l incumplimiento grave del debido procedimiento previo a

todo acto administrativo (…) debe ocasionar la nulidad absoluta

de acto pertinente”36; y que “[l]a inobservancia de requisitos de

forma impuestos por principios vinculados al orden público

administrativo (garantía de los administrados) es también

considerada causa de nulidad del acto emitido con tal defecto

(…)”37. Así pues, resulta imprescindible determinar si el caso en

concreto se constituye en grave o afecta garantías debidas a los

administrados.

Reiteramos que este requerimiento de que la Administra-

ción ciña su actuación a un procedimiento previamente creado

no debe ser interpretado como una exigencia puramente for-

malista; sino que se debe entender como una garantía de que la

actividad administrativa es transparente, objetiva, participativa

y sobre todo que se realiza para garantizar el pleno respeto a los

derechos de las personas que se relacionan con la administración

en cuestión. Así las cosas, sólo deben considerarse importantes

cuando afecten ese fin del procedimiento, en cuyo caso se debe

pronunciar la nulidad del acto. 38

Evaluando el caso en concreto, la adopción de una nor-

ma reglamentaria sin garantizar “la audiencia de las personas

interesadas”, conforme el artículo 138 numeral 2 de la Consti-

tución, salvo las excepciones que establezca la ley, configura un

defecto de trámite en el procedimiento que habilita el control

36 Comadira, Julio Rodolfo, y Escola, Héctor Jorge. Derecho Administrativo Argentino.

Editorial Porrúa. México, D.F. Pág. 308

37 Comadira, Julio Rodolfo, y Escola, Héctor Jorge. Derecho Administrativo Argenti-

no. Editorial Porrúa. México, D.F. 2006. Pág. 309

38 Gallego Anabitarte, Alfredo y Menéndez Rexach, Ángel. Acto y Procedimiento Ad-

ministrativo. Marcial Pons. Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A. Madrid, 2001 Pag.

135-136

263

Mis 12 años en el Tribunal Constitucional:

Memoria de gestión y votos particulares

directo de constitucionalidad. El que la Constitución remita

a la ley el desarrollo del procedimiento legislativo, no obsta

para que el Tribunal Constitucional tutele por vía del control

directo el cumplimiento de la garantía constitucional de la

audiencia a las personas interesadas en la adopción de normas

reglamentarias. Lo que el constituyente ha delegado en la ley

es el establecimiento de los procedimientos concretos a través

de los cuales se cumplirá con la garantía de audiencia y las

excepciones de la misma. De ahí que, salvo las excepciones que

establezca válidamente la ley, el incumplimiento del trámite

de audiencia en la adopción de los reglamentos es un vicio

constitucional que habilita el control constitucional directo.

Esto no significa que sean constitucionalmente relevantes

todos los requisitos que prevea la ley para asegurar la garantía

de audiencia. Por ello, corresponde al Tribunal Constitucional

definir el contenido esencial o constitucionalmente relevante

del derecho de audiencia.

El trámite de audiencia en la adopción de este tipo de actos

administrativos responde al respeto del principio de participa-

ción, concepto inherente al Estado democrático. En este senti-

do, como plantea la doctrina, el principio de participación es la

base de las garantías constitucionales dentro de las actuaciones

administrativas, de acuerdo a lo que se deduce del precitado

artículo 138.2 –que requiere la audiencia de los interesados– “en

el sentido de que sería imposible tramitar válidamente una ac-

tuación administrativa sin la presencia directa de los interesados

en las resultas de la misma”.39 De lo que se trata es de asumir

este principio “como un claro presupuesto de validez de las

39 Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. Procedimientos Administrativos y Tecnología.

Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2011, p. 119.

RAFAEL DÍAZ FILPO

264

decisiones de la administración pública” 40 , en el entendido de

que las garantías a los ciudadanos dentro de las actuaciones admi-

nistrativas no surg[en] con posterioridad a la vigencia de los actos

administrativos, sino con anterioridad, en el mismo momento en

que la administración se relaciona con el sujeto de derecho; esto por

la elemental razón de que las personas para el Estado y el derecho

no surgen como consecuencia de una decisión, todo lo contrario, ya

existen desde antes, al igual que sus derechos fundamentales.41

La participación de la ciudadanía, y en particular de aquellos

que se encuentren en el sector que directamente debe cumplir con

la norma a ser emitida, reviste vital importancia. La participación

de estas personas, aparte de garantizarles el conocimiento de la

norma, le permite a la administración obtener retroalimentación

e información que resultará finalmente en la emisión de actos

administrativos eficientes. En este sentido, no se puede ver este

principio de participación y la obligación de respeto del debido

proceso administrativo con la materialización de las audiencias

como una carga impuesta a la administración, sino como parte

del ejercicio natural de un Estado social de derecho. El Estado,

por medio de la Administración Pública tiene la obligación de

“asumir la promoción, creación y fomento de las condiciones

idóneas a la discusión pública”, en el entendido de que no se trata

solamente de una actuación pasiva de los interesados, sino que

deben considerarse, examinarse y evaluarse las propuestas reali-

zadas, especialmente las diferentes, de forma que efectivamente

exista un proceso en el que “la diferencia y pluralidad de opiniones

actuali[cen] su poder constructivo en el suceso democrático”42.

40 Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. Tratado de derecho administrativo, tomo II;

Universidad Externado de Colombia, Bogota, 2008, p. 85.

41 Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. Tratado de derecho administrativo, tomo II, p.

86.

42 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-891 de 2002.

265

Mis 12 años en el Tribunal Constitucional:

Memoria de gestión y votos particulares

Así, la jurisprudencia ha explicado que en procura de la ma-

terialización del derecho a participar en las decisiones que afectan o

puedan llegar a afectar los legítimos intereses y derechos de los habi-

tantes del país, le corresponde a las entidades estatales suministrarle

a las personas oportunamente toda la información que no goce de

reserva constitucional o legal; advirtiendo sí, que esta información

oficial debe ser completa, consistente, coherente, verificable, compa-

rable, contextualizada, diáfana y siempre oportuna. Desde luego

que el derecho a la información así servido se convierte en poderoso

instrumento de reflexión-acción tanto individual como colectiva,

en el entendido de que las autoridades estatales, a más de esa in-

formación, deben asumir la promoción, creación y fomento de las

condiciones idóneas a la discusión pública de los temas pertinentes;

recordando a la vez que la participación ciudadana en esos ámbitos

de discusión constructiva supone el recíproco respeto de los criterios

expuestos por los interlocutores institucionales y privados, pero no

pasivamente, sino reedificando mutuamente sobre la comprensión

de lo ya examinado y depurado de manera concertada, a tiempo

que la diferencia y pluralidad de opiniones actualizan su poder

constructivo en el suceso democrático43.

En la especie, el artículo 23 de la Ley núm. 200-04, Ge-

neral de Libre Acceso a la Información Pública, precisa que:

las entidades o personas que cumplen funciones públicas o que

administran recursos del Estado tienen la obligación de publicar a

través de medios oficiales o privados de amplia difusión, incluyendo

medios o mecanismos electrónicos y con suficiente antelación a la

fecha de su expedición, los proyectos de regulaciones que pretendan

adoptar mediante reglamento o actos de carácter general, relacio-

nadas con requisitos o formalidades que rigen las relaciones entre

43 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-891 de 2002.

RAFAEL DÍAZ FILPO

266

los particulares y la administración o que se exigen a las personas

para el ejercicio de sus derechos y actividades. En sentido similar, se

pronuncian los artículos 31.3 y 31.4 de la recién aprobada Ley

núm. 107-13, sobre Derechos de las Personas en su Relación

con la Administración Pública44, si bien esta adquirió vigencia

el seis (6) de agosto de dos mil trece (2013), con posterioridad

a la interposición de la acción que es objeto de esta decisión.

Consideramos, entonces, que la garantía de audiencia estable-

cida en el artículo 138 numeral 2 de la Constitución, cuando

se trata de reglamentos y otros actos administrativos de alcance

general, comporta como contenido esencial la exigencia de la

audiencia, conocimiento y discusión con suficiente anticipación

de los proyectos que serían adoptados. Así pues, el trámite o la

emisión de una actuación administrativa sin la presencia de los

interesados, constituye una excepción a lo dispuesto en dicha

disposición constitucional. De ahí que la no publicación de los

proyectos con suficiente antelación y su consecuente discusión,

habilita el control directo de constitucionalidad.

Propuesta de solución

En virtud de las consideraciones anteriores, los suscritos

consideran que el Tribunal debió:

44 Dice el 31.3: “Audiencia de los ciudadanos directamente afectados en sus dere-

chos e intereses. La audiencia de los ciudadanos, directamente o a través de las asocia-

ciones que les representen, se ha de producir en todo caso antes de la aprobación definitiva

del texto reglamentario, plan o programa cuando puedan verse afectados en sus derechos

e intereses legítimos. Habrá de otorgarse un plazo razonable y suficiente, en razón de la

materia y de las circunstancias concurrentes, para que esa audiencia resulte real y efecti-

va. La Administración habrá de contar igualmente con un plazo razonable y suficiente

para procesar y analizar las alegaciones realizadas.”» Y el 31.4: “Participación del

público. La participación del público en general, con independencia de que se vea o no

afectado directamente por el proyecto de texto reglamentario, plan o programa, deberá

garantizarse antes de la aprobación definitiva salvo texto legal en contrario”»

267

Mis 12 años en el Tribunal Constitucional:

Memoria de gestión y votos particulares

1. Estimar parcialmente la acción en cuanto al fondo, para

establecer un precedente vinculante respecto de los límites a

que debe estar sometida la facultad reglamentaria de la admi-

nistración pública, precisando que esta no puede a) modificar

o derogar leyes, ni siquiera so pretexto de necesidad y urgencia,

b) ampliar incriminaciones legales, o incluir en ellas conductas

ajenas a la tipificación legal, y c) ampliar tributos establecidos

en la ley, o incluir en ella ampliaciones que resultan extrañas al

hecho imponible que la ley determina claramente.

2. Reconocer que la ley monetaria es una ley súper orgánica,

ya que se exige una mayoría ultra agravada para su modificación

-incluso superior a la requerida para aprobar la reforma de la

Constitución-, a menos que la propuesta de modificación haya

sido iniciativa del Poder Ejecutivo, a propuesta de la Junta Mo-

netaria o con voto favorable de ésta. En este sentido, reconocer,

además, que la modificación a su contenido, como es lo que

ocurre en la especie respecto de su artículo 56.b), ha debido

realizarse mediante una ley nueva, de igual o superior jerarquía

que la referida Ley Monetaria y Financiera.

3. Anular la Norma General núm. 13/2011, y devolverla a

la Dirección General de Impuesto Internos, por incumplir, sus

autoridades anteriores, la garantía que exige el artículo 138 de

la Constitución -esto es, dar “audiencia a las personas interesa-

das”- en el procedimiento a través del cual deben producirse las

resoluciones y otros actos administrativos. El cumplimento de

esta obligación ha de realizarse, en la actualidad, conforme el

artículo 23 de la Ley de Libre Acceso a la Información Pública.

Firmado: Milton Ray Guevara, Juez Presidente; Justo Pedro

Castellanos Khoury, Juez; Rafael Díaz Filpo, Juez.