Sentencia TC/0220/16

• Páginas: 457-468
• Autor: Rafael Díaz Filpo

SENTENCIA TC/0220/16

Referencia: Expediente núm. TC-01-2013-0071, relativo

a la acción directa de inconstitucionalidad interpuesta por

Everlast Doors Industries, S. A. contra el artículo 43 de la

Ley núm. 253-12, para el Fortalecimiento de la Capacidad

Recaudatoria del Estado para la Sostenibilidad Fiscal y el

Desarrollo Sostenible, del nueve (9) de noviembre de dos

mil doce (2012); y la Norma General núm. 04-2013,

emitida por la Dirección General de Impuestos Internos el

veintiséis (26) de agosto de dos mil trece (2013).

VOTO SALVADO DE LOS MAGISTRADOS MILTON

RAY GUEVARA Y RAFAEL DÍAZ FILPO

En el ejercicio de nuestras facultades constitucionales y

legales, y específicamente las previstas en los artículos 186 de

la Constitución de la República y 30 de la Ley núm. 137-11,

Orgánica del Tribunal Constitucional y de los Procedimientos

Constitucionales, de fecha trece (13) de junio del año dos mil

once (2011), emitimos el siguiente:

VOTO SALVADO:

Consideraciones previas:

La presente acción directa interpuesta en fecha primero

(1ro.) de noviembre del dos mil trece (2013), por la sociedad

comercial Everlast Doors Industries, S. A., va dirigida contra el

artículo 43 de la Ley No. 253-12 para el Fortalecimiento de la

Capacidad Recaudatoria del Estado para la Sostenibilidad Fiscal

y el Desarrollo Sostenible, de fecha 9 de noviembre del 2012;

y la Norma General No. 04-2013, emitida por la Dirección

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General de Impuestos Internos, de fecha 26 de agosto del 2013,

cuyo contenido se describe a continuación:

A. Artículo 43 de la Ley No. 253-12:

“Para fines de la aplicación del Impuesto sobre Transferencia de

Bienes y Servicios (ITBIS) e Impuestos Selectivos al Consumo en

las operaciones de las empresas acogidas a los regímenes fiscales

y aduaneros especiales se considerará como contribuyente a la

persona física, jurídica o entidad que adquiere el bien objeto

de transferencia o el servicio prestado. PÁRRAFO. Las empresas

acogidas a los referidos regímenes que transfieran bienes o presten

servicios, quedan instituidas como agentes de retención de los

referidos impuestos.”

B. Norma General para Regular la Retención del ITBIS y

del ISC por parte de las Empresas Acogidas a Regímenes Espe-

ciales de Tributación.

Artículo 1. La presente Norma General tiene como finalidad

regular a los contribuyentes acogidos a los regímenes fiscales y

aduaneros especiales, vigentes en la República Dominicana,

como Agentes de Retención del Impuesto sobre Transferencia

de Bienes Industrializados y Servicios (ITBIS) y del Impuesto

Selectivo al Consumo (ISC) cuando transfieran bienes o presten

servicios en el mercado local gravados con los referidos impuestos.

Párrafo. Se considera transferencia de bienes en el mercado local,

la venta, cesión, permuta o entrega en uso de bienes y a la pres-

tación de cualquier servicio a personas físicas o jurídicas que no

estén acogidos al régimen especial de exportación que establece la

Ley No. 8-90 sobre Zonas Francas de Exportación.

Artículo 2. A los fines de la aplicación de la presente Norma

General, se consideran contribuyentes acogidos a regímenes

fiscales y aduaneros especiales, las empresas registradas bajo

leyes de incentivos; entre ellas, sin que esta enumeración sea

limitativa:

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Mis 12 años en el Tribunal Constitucional:

Memoria de gestión y votos particulares

• Zonas Francas Comerciales.

• Zonas Francas de Exportación.

• Zonas Francas Comerciales en los Hoteles Turísticos.

• Empresas ubicas en las zonas especiales de Desarrollo Fronterizo.

• Empresas de Desarrollo Turístico.

• Instituciones sin Fines de Lucro.

• Empresas de Cadena Textil.

Párrafo I. En las Zonas Francas Comerciales localizadas en los

aeropuertos, se delimita el territorio para las ventas no conside-

radas en el mercado local, aquéllas que se realicen después de la

zona migratoria.

Párrafo II. Para que los adquirientes de los bienes y servicios

facturados por las Zonas Francas Comerciales, tanto de los

aeropuertos como las localizadas dentro de los hoteles turísticos,

puedan comprar exentos de ITBIS y de ISC, se requerirá a

la hora de realizar las compras, la presentación del pasaporte

extranjero y ticket aéreo que confirme la fecha efectiva de salida

de territorio dominicano.

Artículo 3. La retención aplicable a la que se hace referencia en

esta norma general será el cien por ciento (100%) del ITBIS y

del ISC, correspondiente al bien o servicio facturado.

Artículo 4. La declaración y pago de las retenciones efectuadas

conforme a esta Norma General, se realizarán en los plazos y

formas establecidos en el Código Tributario Dominicano para

esos impuestos.

Artículo 5. Las obligaciones establecidas en la presente Norma

General constituyen deberes formales que deben ser cumplidos

por los contribuyentes y responsables, por lo que el incumpli-

miento de esas obligaciones serán sancionadas de acuerdo

a lo dispuesto en el artículo 257 del Código Tributario de la

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República Dominicana y sus modificaciones, sin perjuicio de

la aplicación de cualquier otra sanción dispuesta en el Código

Tributario, acorde al hecho que la tipifique.

Artículo 6. La presente Norma General entrará en vigencia a

partir del primero (1) de septiembre del año 2013.”

En apoyo a sus pretensiones, la parte accionante sostiene

que las indicadas disposiciones vulneran los artículos 184, 149,

50 y 110, 69.10 y 138 de la Constitución, relativos a los efectos

vinculantes de las sentencias constitucionales, a la función del

Poder Judicial, a la libertad de empresa, seguridad jurídica e

irretroactividad de las leyes, al debido proceso administrativo y a

los principios rectores de la administración pública.”

Fundamento del Voto:

La mayoría de los Honorables Jueces que componen este

Tribunal Constitucional, han concurrido con el voto mayoritario

en la dirección de rechazar la referida acción directa y declarar

conformes a la Constitución las disposiciones impugnadas, por

entender que no vulneran las disposiciones constitucionales

invocadas por la accionante, sociedad comercial Everlast Doors

Industries, S. A.

En lo que respecta al artículo 43 de la Ley No. 253-12, esta-

mos de acuerdo con lo expresado por la mayoría, en el entendido

de rechazar las pretensiones sometidas por la accionante, reite-

rando lo pronunciado en la Sentencia TC/0148/13, del 12 de

septiembre del 2013, dictada con motivo de una acción directa

en inconstitucionalidad interpuesta por la hoy accionante contra

el mismo artículo 43 de la citada Ley No. 253-12.

Por consiguiente, concurrimos con lo decidido por la ma-

yoría en cuanto a la Norma General No. 04-2013, emitida por la

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Mis 12 años en el Tribunal Constitucional:

Memoria de gestión y votos particulares

Dirección General de Impuestos Internos, de fecha 26 de agosto

del 2013, sin embargo, salvamos nuestro voto por entender

que el tribunal deberá plantearse con mayor profundidad en el

futuro, los temas que involucran el cumplimiento de la garantía

constitucional de la audiencia a las personas interesadas en la

adopción de normas reglamentarias.

Así lo sostuvimos, en el voto correspondiente a la Sentencia

TC/0201/13, del 13 de noviembre del 2013, dictada por este

Tribunal Constitucional, con motivo de una acción directa en

inconstitucionalidad contra una Norma General emitida por la

Dirección General de Impuestos Internos, en la que igualmente

se invocaba el incumplimiento de la garantía constitucional de la

audiencia a las personas interesadas. En ese tenor, reiteramos lo

expresado en esa oportunidad, destacando lo siguiente:

a. El Tribunal Constitucional ha establecido en la Sentencia

TC/0041/13155, que los actos administrativos de carácter normativo

y alcance general son susceptibles de ser impugnados mediante la

acción directa, pues al tratarse de un control abstracto o de conte-

nido de la norma, el tribunal constitucional verifica si la autoridad

pública responsable de producir la norma observó los valores,

principios y reglas de la Constitución de la República y del bloque

de constitucionalidad (supremacía constitucional). El Tribunal

precisó en la Sentencia TC/0065/132: “que dicha acción directa está

orientada al ejercicio de un control en abstracto de los actos dictados

por el poder público en cuanto a su contenido objetivo”.

b. Ciertamente, en estos supuestos el Tribunal Constitucio-

nal está obligado a verificar la existencia de una contradicción

real y concreta entre lo establecido en la norma reglamentaria y

las disposiciones de la Constitución, con independencia de que

155 Dictada en fecha 15 de marzo de 2013. 2 Dictada en fecha 17 de abril de 2013.

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el reglamento también incurra en una vulneración a la ley. No

obstante, nada impide al órgano jurisdiccional ponderar el con-

tenido de las regulaciones legales que desarrollen adecuadamente

la Constitución, para precisar las obligaciones y los límites cons-

titucionalmente relevantes de la potestad.

c. Conforme lo establecido en el artículo 69.10 de la

Constitución, el debido proceso debe ser garantizado en todas

las actuaciones que realice la administración, sin distinguir o

exceptuar aquellas que no se traten de procedimientos sancio-

natorios ni resulten afectados derechos fundamentales. Este se

entiende como el procedimiento que debe seguir la administra-

ción pública para la emisión de todos y cada uno de sus actos,

lo cual estará determinado bien por la Constitución o por las

disposiciones legales que regulen la materia. Por consiguiente, el

artículo 138.2, dispone una reserva de ley para regular: “El pro-

cedimiento a través del cual deben producirse las resoluciones y

actos administrativos, garantizando la audiencia de las personas

interesadas, con las excepciones que establezca la ley”.

d. De manera que para la emisión de sus actos y resolu-

ciones, la Constitución obliga a la Administración a seguir un

procedimiento establecido por la ley, en el cual siempre se debe

garantizar la audiencia de las personas interesadas, salvo que

la ley establezca lo contrario. Esta reserva legal no impide que

el Tribunal Constitucional tutele por vía del control directo el

cumplimiento de la garantía constitucional de la audiencia a las

personas interesadas en la adopción de normas reglamentarias.

Lo que el constituyente ha delegado en la ley es el estableci-

miento de los procedimientos concretos a través de los cuales

se cumplirá con la garantía de audiencia y las excepciones de

la misma. En tal virtud, salvo las excepciones que establezca

válidamente la ley, el incumplimiento del trámite de audiencia

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Mis 12 años en el Tribunal Constitucional:

Memoria de gestión y votos particulares

en la adopción de los reglamentos es un vicio constitucional que

habilita el control constitucional directo; toda vez que el debido

proceso administrativo constituye una garantía constitucional

que debe la administración a los administrados y que debe ser

protegida por este Tribunal.

e. Sobre este aspecto se ha pronunciado la Corte Consti-

tucional de Colombia, explicando que: “El proceso adminis-

trativo, denominado antes procedimiento administrativo, para

diferenciarlo del proceso judicial (…); comprende el conjunto

de requisitos o formalidades anteriores, concomitantes o pos-

teriores, que establece el legislador para el cumplimiento de la

actuación administrativa, y los procedimientos, o pasos que

debe cumplir la administración para instrumentar los modos de

sus actuaciones en general156”. De igual forma, lo ha definido

como “el conjunto complejo de condiciones que le impone la

ley a la administración, materializado en el cumplimiento de

una secuencia de actos por parte de la autoridad administrativa

que guardan relación directa o indirecta entre sí, y cuyo fin está

previamente determinado de manera constitucional y legal.4”

f. Lo indicado no significa que cualquier falta en el marco

de un procedimiento administrativo implicaría la inconstitucio-

nalidad o la nulidad del acto que resulte; por lo que este Tri-

bunal debe delimitar cuáles de esas faltas vulneran las garantías

constitucionales que son debidas a los administrados, para así

indicar –en ausencia de una disposición legal expresa al respec-

to- los lineamientos que debe seguir la administración pública

en la emisión de sus actos. A tales fines, es recomendable tener

en cuenta que “el incumplimiento grave del debido procedi-

miento previo a todo acto administrativo (…) debe ocasionar la

156 Corte Constitucional de Colombia T-552/1992. Corte Constitucional de Colom-

bia T-909/2009.

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nulidad absoluta de acto pertinente”157 ; y que “la inobservancia

de requisitos de forma impuestos por principios vinculados al

orden público administrativo (garantía de los administrados) es

también considerada causa de nulidad del acto emitido con tal

defecto (…)”158.

g. Conforme lo invocado por la accionante, la adopción

de una norma reglamentaria sin garantizar “la audiencia de

las personas interesadas”, conforme el artículo 138 numeral 2

de la Constitución, salvo las excepciones que establezca la ley,

configura un defecto de trámite en el procedimiento que habilita

el control directo de constitucionalidad. El que la Constitución

remita a la ley el desarrollo del procedimiento legislativo, no obs-

ta para que el Tribunal Constitucional pueda tutelar por vía del

control directo el cumplimiento de la garantía constitucional de

la audiencia a las personas interesadas en la adopción de normas

reglamentarias. Lo que el constituyente ha delegado en la ley es

el establecimiento de los procedimientos concretos a través de los

cuales se cumplirá con la garantía de audiencia y las excepciones

de la misma. De ahí que, salvo las excepciones que establezca

válidamente la ley, el incumplimiento del trámite de audiencia en

la adopción de los reglamentos es un vicio constitucional que ha-

bilita el control constitucional directo. Esto no significa que sean

constitucionalmente relevantes todos los requisitos que prevea la

ley para asegurar la garantía de audiencia. Por ello, corresponde

al Tribunal Constitucional definir el contenido esencial o consti-

tucionalmente relevante del derecho de audiencia.

h. El trámite de audiencia en la adopción de este tipo de ac-

tos responde al respeto del principio de participación, concepto

157 Comadira, Julio Rodolfo, y Escola, Héctor Jorge. Derecho Administrativo Argenti-

no. Editorial Porrúa. México, D.F. 2006. Pág. 308.

158 Ibídem. Pág. 309.

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Mis 12 años en el Tribunal Constitucional:

Memoria de gestión y votos particulares

inherente al Estado democrático. Dicho principio es la base de

las garantías constitucionales dentro de las actuaciones adminis-

trativas, de acuerdo a lo que se deduce del precitado artículo

138.2 “en el sentido de que sería imposible tramitar válidamente

una actuación administrativa sin la presencia directa de los inte-

resados en las resultas de la misma”159.

i. La participación de los interesados, no solo les garantizar

el conocimiento de la norma sino que le permite a la adminis-

tración obtener retroalimentación e información que resultará

finalmente en la emisión de actos administrativos eficientes.

De ahí que, no se puede ver este principio de participación y la

obligación de respeto del debido proceso administrativo con la

materialización de las audiencias como una carga impuesta a la

administración, sino como parte del ejercicio natural de un Es-

tado social de derecho. En ese tenor la Corte Constitucional de

Colombia ha explicado que “en procura de la materialización del

derecho a participar en las decisiones que afectan o puedan llegar

a afectar los legítimos intereses y derechos de los habitantes del

país, le corresponde a las entidades estatales suministrarle a las

personas oportunamente toda la información que no goce de re-

serva constitucional o legal; advirtiendo sí, que esta información

oficial debe ser completa, consistente, coherente, verificable,

comparable, contextualizada, diáfana y siempre oportuna. Des-

de luego que el derecho a la información así servido se convierte

en poderoso instrumento de reflexión-acción tanto individual

como colectiva, en el entendido de que las autoridades estatales,

a más de esa información, deben asumir la promoción, creación

y fomento de las condiciones idóneas a la discusión pública de

los temas pertinentes; recordando a la vez que la participación

159 Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. Procedimientos Administrativos y Tecnología.

Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2011, p. 119

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ciudadana en esos ámbitos de discusión constructiva supone el

recíproco respeto de los criterios expuestos por los interlocutores

institucionales y privados, pero no pasivamente, sino reedifi-

cando mutuamente sobre la comprensión de lo ya examinado

y depurado de manera concertada, a tiempo que la diferencia y

pluralidad de opiniones actualizan su poder constructivo en el

suceso democrático”160.

j. En consonancia con lo precedentemente expresado, la

Ley No. 107-13161, sobre los derechos y deberes de las personas

en sus relaciones con la Administración Pública y de procedi-

miento administrativo que rigen a la actividad administrativa,

contempla en sus artículos 30 y 31, las normas comunes de

procedimiento administrativo para la elaboración de normas

administrativas y planes. Sobre la audiencia a los ciudadanos,

el artículo 31.1 de la citada ley dispone especialmente lo si-

guiente: “Audiencia de los ciudadanos directamente afectados

en sus derechos e intereses. La audiencia de los ciudadanos,

directamente o a través de las asociaciones que les representen,

se ha de producir en todo caso antes de la aprobación definitiva

del texto reglamentario, plan o programa cuando puedan verse

afectados en sus derechos e intereses legítimos. Habrá de otor-

garse un plazo razonable y suficiente, en razón de la materia y

de las circunstancias concurrentes, para que esa audiencia resulte

real y efectiva. La Administración habrá de contar igualmente

con un plazo razonable y suficiente para procesar y analizar las

alegaciones realizadas.”

k. El ciclo temporal de la garantía de audiencia de los inte-

resados, se podrá extender también a los momentos iniciales o de

elaboración de las prioridades y esquemas del borrador, así como

160 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-891 de 2002.

161 Promulgada el 6 de agosto de 2013.

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Mis 12 años en el Tribunal Constitucional:

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a la fase de seguimiento y supervisión, una vez aprobado el texto

reglamentario, plan o programa, en virtud de lo previsto en el

artículo 31.6 de la citada Ley No. 107-13.

l. En ese sentido, cabe señalar el artículo 23 de la Ley

No. 200-04162, General de Libre Acceso a la Información

Pública, precisa que: “Las entidades o personas que cumplen

funciones públicas o que administran recursos del Estado

tienen la obligación de publicar a través de medios oficiales

o privados de amplia difusión, incluyendo medios o meca-

nismos electrónicos y con suficiente antelación a la fecha de

su expedición, los proyectos de regulaciones que pretendan

adoptar mediante reglamento o actos de carácter general, re-

lacionadas con requisitos o formalidades que rigen las relacio-

nes entre los particulares y la administración o que se exigen

a las personas para el ejercicio de sus derechos y actividades”.

El procedimiento para la publicación de dichos proyectos,

ha sido diseñado conforme lo dispuesto en los artículos 45

al 59 del Reglamento de la Ley General de Libre Acceso a

la Información Pública, aprobado mediante el Decreto No.

130-05, del 25 de febrero de 2005.

En conclusión, la garantía de audiencia establecida en el

artículo 138 numeral 2 de la Constitución, cuando se trata de

reglamentos y otros actos administrativos de alcance general,

comporta como contenido esencial la exigencia de la audiencia,

conocimiento y discusión con suficiente anticipación de los pro-

yectos que serían adoptados. De ahí que el trámite o la emisión

de una norma administrativa sin la debida publicación de los

proyectos con suficiente antelación y su consecuente discusión

con los interesados, constituye una excepción a lo dispuesto en

162 Promulgada el 28 de julio de 2004.

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dicha disposición constitucional, que podría habilitar el control

directo de constitucionalidad.

Firmado: Milton Ray Guevara, Juez Presidente; y Rafael

Díaz Filpo, Juez.