Penalizar o despenalizar las sociedades comerciales

 
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"¿Penalizar o despenalizar las sociedades comerciales?"

Juan Moreno Fernández

Abogado, miembro de la Unidad Penal de la firma Fermín & Taveras.

El 30 de agosto de 2007, tan solo dos meses y medio después de tomar posesión, el presidente francés, Nicolás Sarkozy, dirigía una alocución en la Universidad de Verano del Movimiento de Empresas de Francia (MEDEF) en la que declaraba su intención de despenalizar el derecho de la empresa en ese país. Se preguntaba el primer mandatario cómo era posible proveer a los franceses el “sabor” del emprendimiento empresarial “si al riesgo financiero se agregaba sistemáticamente el riesgo penal”. Sus declaraciones, que sin duda no contaron con la astucia de la crisis financiera que comenzaría el año posterior, no pasaron por alto en Francia.

Las respuestas de distintos sectores fueron múltiples,en su mayoría mostrando escepticismo por la desfachatez política del recién recibido presidente. Inmediatamente, la ministra de Justicia de la época fue apoderada para designar una comisión de magistrados, procuradores, abogados, empresarios y catedráticos para la evaluación de la necesidad de despenalización de la esfera empresarial francesa, que resultaría en lo que posteriormente, en enero de 2008, se denominó el Rapport Coulon.

En efecto, el grupo de trabajo presidido por el magistrado Jean-Marie Coulon evaluó y auditó de manera exhaustiva la mayor parte del régimen penal de la empresa francés, incluido el relativo a las sociedades comerciales, y se convirtió en el punto de convergencia de las escuelas de pensamiento opuestas; vino a concluir que la preocupación de Sarkozy no debía encontrar respuesta en una política de despenalización propiamente dicha: “no se trata más de despenalizar, sino que de penalizar mejor. No se trata de eliminar responsabilidades, sino que de anticiparlas”

Ya antes del informe, y del mandato de Sarkozy, el debate sobre la necesidad o no de penalizar ciertas conductas societarias, así como sobre las particularidades de ese régimen penal especial, era una realidad en las cámaras legislativas francesas. A partir de 1983, y en especial, a partir de 2001, se han realizado en Francia varias olas de despenalización y reducción de sanciones en el marco de las sociedades comerciales y EIRL.

En nuestro país, para el 2008, mismo año en que se publicaba el Rapport Coulon, se aprobaba la Ley No. 479-08 que creó el régimen penal societario vigente. Este representa al sol de hoy, sin dudas, un rompimiento con una cultura corporativa añejada en nuestro país, sin muchas respuestas contra el delito de cuello blanco. A pesar de ello, es preciso indicar que ese cuerpo legal incorporó en nuestro sistema tipos penales que ya habían sido eliminados en el país de origen por múltiples razones. De ahí que se hable, con razón, de una sobrepenalización en el ámbito de las sociedades comerciales y EIRL.

En la actualidad, la reforma de la Ley No. 479-08 y su régimen penal es una realidad. La propuesta de modificación que reposa en el Congreso de la República, en lo que concierne a las infracciones penales, es una respuesta a la percepción por parte de muchos de que ese cuerpo normativo se encuentra muy cargado de tipos penales y elevadas sanciones.

Esa percepción, parecida a la de Sarkozy en Francia, no obtuvo la misma respuesta en nuestro país. Ello se debe a que en la República Dominicana el debate relativo al régimen penal societario no se ha extendido más allá de los meros comentarios. Es seco y simplista. Hay más (pre)ocupación en discutir el diseño de la estructura societaria que los tipos penales que reprimen las conductas reprochables. Ya sabiamente exponía Touffait en el 1973 que:

El derecho penal de las sociedades ha sufrido por mucho tiempo, pues, al haber tomado prestado sus métodos del razonamiento del derecho comercial, así como del derecho penal, no ha retenido verdaderamente la atención ni de los comercialistas ni de los criminalistas.

Si bien, en efecto, es indiscutible la necesidad de replantear parte importante del actual régimen penal societario, no menos cierto es que la cuestión radica en poder lograr el replanteo adecuado. Se trata, pues, de aprovechar la oportunidad para concebir modificaciones que respondan a una política penal coherente, realista y equilibrada, que habiliten un régimen eficaz que responda a los verdaderos peligros que subyacen en la vida económica privada de nuestro país.

Es fundamental tomar de referencia la experiencia francesa para el análisis de nuestra realidad penal societaria. Ello por dos razones: 1) la totalidad de las infracciones contenidas en nuestra Ley No. 479-08 son un traslado directo de la ley francesa (específicamente de la Ley del 24 de julio de 1966); y, 2) como consecuencia, se hace vital evaluar la evolución que desde el 1966 ha tenido el derecho penal societario en su país de origen, lo que nos permitirá advertir a tiempo los errores, la evolución de los conceptos, las adaptaciones a los nuevos contextos económicos, criminológicos y sociales; más aun en un mundo cada vez más integrado.

Nuestro régimen penal societario responde a la política represiva de las sociedades comerciales iniciada formalmente en Francia para 1867, y que sobrevivió a la reforma del 24 de julio de 1966. Para el 1996, el informe del senador Marini marcó el inicio de una nueva etapa de crítica académica y política de mayor fortaleza contra la inflación penal societaria. Ese régimen en replanteo, y ello es claramente observable en el contenido del título III de nuestra propia ley, presenta, como parte de su especialidad, cuestionables penalizaciones. Nos referimos a los tipos que incriminan con penas de prisión la negligencia e inobservancia de los actores aun sin la necesidad de constatar la intencionalidad delictiva.

El derecho penal societario francés y dominicano, en su condición de derecho penal especial, interpreta el elemento moral de algunas infracciones atendiendo a una presunción de que el agente infractor, en su condición particular dentro de la compañía, debe conocer su obligación técnica y las normas que la regulan; y no porque exista la prueba de que su omisión (o comisión) fuera el producto de su mala fe. En otras palabras, para la represión de la mayoría de los delitos societarios, la comprobación del elemento material hace deducir el elemento moral.

Ciertamente, esa presunción en casos que por lo general tan solo reprimen omisiones no intencionales encuentra justificación desde la óptica penalista en el llamado efecto preventivo del delito, pero peca de inadaptada a la realidad económica y de mercado en tanto crea en cierta medida un clima de inseguridad jurídica. En ese sentido, la tendencia sobre el particular consiste en admitir que para que la “intervención de la ley penal sea legítima en el Derecho de la empresa, hace falta recentrar la represión sobre el núcleo duro de la criminalidad empresarial, es decir, sobre los casos de verdadero fraude”.

Precisamente, el movimiento de reformulación de la política penal económica francesa identifica esa tendencia y propone, así, concebir un hilo conductor que trace una política coherente y realista sobre la cual encaminar el nuevo régimen penal. Lo anterior, bien alejado de la idea de despenalización pura y simple, se resume en encaminar los esfuerzos hacia la persecución específicamente del fraude corporativo:

Por otro lado, el núcleo duro del derecho penal de la empresa, aquel que sanciona el fraude, debe ser afirmado, véase reforzado, como lo muestran los ejemplos extranjeros. Asistimos en efecto a través del mundo, en particular en un contexto de mundialización, a una necesidad de sanción de los comportamientos fraudulentos para proteger las inversiones, o sea, el crecimiento y el empleo. El derecho comunitario y ciertas convenciones internacionales se inscriben así en ese movimiento favorable a la sanción penal.

Si bien es cierto que las estadísticas judiciales no deben ser una fuente directa de la reevaluación del entramado penal societario, pues por razones obvias no contemplan lo que expone la teoría de la función preventiva de la pena, no menos cierto es que sirven de indicador referencial sobre la eficacidad de la norma. Así, no se debe pasar por alto que al 2004, en Francia (con aproximadamente 1.2 millones de SRL y 200 mil SA, y un extenso y abarcador entramado de infracciones societarias), de aproximadamente 550 condenas anuales por infracciones societarias, casi la totalidad correspondiese a conductas dolosas por parte del agente infractor.

Es tomando lo anterior como premisa que si nos vamos a embarcar en el esfuerzo de reformar el título III de la ley en cuestión, debemos tener presentes los antecedentes exhibidos para evitar instaurar una política criminal fofa, como bien lo están aprendiendo los franceses. Se impone así, a título de muestra, hacer una breve evaluación de algunos aspectos de la ley, de comentarios y de las propuestas concretas de modificación que reposan en el Congreso, en lo que concierne al régimen penal societario.

En la edición de mayo de 2010 comenté por este mismo medio la primera versión del proyecto que hoy reposa en el Congreso: el denominado proyecto FINJUS. Algunas cosas variaron desde aquella versión, sin embargo, importantes desaciertos aún persisten, y otros fueron recién creados. Puedo advertir, de entrada, que es posible lograr mucho más con poco esfuerzo extra; y es que el motor de esta reforma, en lo que concierne a las infracciones societarias, responde en mayor medida a las modificaciones de las estructuras societarias, mediante la adaptación de los tipos, al capricho reductor de las sanciones...

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