Sociedades de hecho,creadas de hecho, en participacion

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Sociedades de hecho,creadas de hecho, en participación

Bernardo Almonte

Muchos juristas y colegas nos confundimos en el uso de los términos con que designamos los tipos societarios contenidos de este título ante la realidad de la carencia, en principio, de personalidad jurídica de las mismas. Resulta común designar erróneamente Sociedad de hecho (en lo adelante SH) a una Sociedad en Participación (en lo que sigue SP) o no hacer la clara diferencia entre una Sociedad Creada de Hecho (en lo subsecuente SCH) y una Sociedad de Hecho.

Estos tres tipos de sociedades son distintos y entre ellos existen similitudes como diferencias que los individualizan, las cuales se enfocarán desde el hecho jurídico origen de algunas; como de la voluntad de las partes quienes expresamente han querido adoptar un tipo societario sin formalidad alguna.

Sociedades resultantes de un hecho independiente a la voluntad de las partes.

Las SH y las SCH han sido individualizadas a partir de unas situaciones jurídicas que dan lugar a las mismas (A); pero la construcción jurisprudencial y doctrinal se destina a proteger ciertos derechos por efecto del reconocimiento de estos tipos societarios (B).

Situaciones dando lugar a las sh y a las sch. Entre los hechos que traen como consecuencia el reconocimiento de las SH por parte de la jurisprudencia y la doctrina están las nulidades, y existen otros hechos jurídicos que traen como consecuencia el reconocimiento, bajo ciertas condiciones, de las SCH.

SH como resultado de Nulidades. Las SH son el efecto de la nulidad de una sociedad por vicios de constitución, previamente formada y registrada o matriculada, con personalidad jurídica. La jurisprudencia y la doctrina reconocieron que en caso de nulidad, esta actúa sin retroactividad y la sociedad se considera como SH

en el pasado, con vistas a su liquidación1.

Esta posición doctrinal y jurisprudencial fue consagrada por el legislador francés en los artículos 368 y 369 de la Ley de Sociedades Francesas del 24 de julio de 1966, actualmente encontrándose esta parte de la ley inserta en el artículo 1844-15, párrafo 1 del Nuevo Código Civil francés2.

La jurisprudencia dominicana se hizo eco de la corriente francesa señalando que “… la nulidad pedida por uno de los socios, respecto a una sociedad que ha funcionado en hecho durante un tiempo más o menos largo, no tiene efecto retroactivo y opera para el pasado como disolución pura y simple.”3 Igualmente la doctrina dominicana asumió totalmente la irretroactividad de la nulidad 4.

Conviene aclarar que el título de esta parte se refiere, de manera general, a las nulidades de las sociedades con personalidad jurídica, a propósito de lo cual se recuerda que en Francia, a partir de la sentencia del 26 de febrero de 1891,5 la Corte de Casación francesa reconoció la personalidad jurídica de las sociedades civiles, quedando establecida implícitamente luego, mediante la ley 78-9 del 4 de enero de 1978 en el título IX del libro III del Nuevo Código Civil, sometiéndolas, como las sociedades comerciales, a un proceso de matriculación, aproximando los tipos societarios (comerciales y civiles), en esta y otras circunstancias6. En el ordenamiento jurídico dominicano la personalidad moral de las sociedades civiles no ha sido reconocida aún.

El principio de irretroactividad de la nulidad se fundamenta en la equidad. La jurisprudencia y la doctrina consideraron que debía hacerse abstracción de la máxima de derecho común “quod nullum estnullum producit effectum”, pues de seguir esta regla se inferiría que la sociedad nunca produjo efectos en el pasado ni los producirá para el porvenir.

No se aportaba solución alguna en cuanto a los actos realizados por las sociedades dotadas de personalidad que funcionaron hasta el momento de la nulidad, conduciendo esto a soluciones “inicuas” incluso entre los propios socios o accionistas7. “Por derogación de derecho común, la nulidad no tiene efecto retroactivo.

Ella opera solamente como una disolución8.”

“En efecto, mientras que las nulidades de derecho común retroactúan, de tal manera que el acto nulo es supuesto de no haber jamás existido, las reglas aplicables a las sociedades, consagrando la teoría de las sociedades devenidas de hecho, hacen producir en la anulación los mismos efectos que una disolución. Resulta particularmente que los contratos concluidos por la sociedad antes de su anulación son válidos.”9 “La sentencia que pronuncia la nulidad pone fin a la personalidad moral de la sociedad y a las relaciones derivándose del contrato. Para el porvenir, la sociedad cesa de existir, bajo reserva del mantenimiento de su personalidad moral para las necesidades de su liquidación. Pero la sentencia no produce solamente las consecuencias para el porvenir. Ella debe también y sobre todo decidir cómo serán liquidadas las relacio jurídicas nacidas de la existencia de esta sociedad irregular.”10 Pero, “la sociedad no es nula más que para el porvenir y ella debe ser liquidada conforme a las reglas de la liquidación de las sociedades comerciales como si ella estaba disuelta después de haber existido.”11 Ahora bien, ese principio de irretroactividad de efectos de la nulidad no es absoluto, depende del tipo de nulidad: “en el caso de anulación por vicio del consentimiento o incapacidad, la nulidad actúa retroactivamente en favor del socio interesado quien obtendrá entonces devolución integral de sus aportes.”12

La SH es diferente a la SCH. Unos autores han denominado las SH como “Sociedades devenidas de hecho” o “Sociedades putativas”13, para distinguirlas de las SCH: “la sociedad de hecho es al inicio una sociedad matriculada (o sea, con personalidad jurídica: art. L. 210-6 C. Com.

francés), pero que ha sido anulada; es una sociedad degenerada que se necesita liquidar…En la sociedad creada de hecho, no se respeta las formas; no hay generalmente escrito y todavía menos matriculación…”14. Lo determinante en la materialización jurídica de las SCH es el comportamiento de las partes como socios.

¿Qué decir de las sociedades en formación o en vía de constitución? ¿Estamos en presencia de una SH, de una SP o de una SCH? “La sociedad en tanto que contrato, es concluida al día de la firma de los estatutos; y hasta la matriculación, las relaciones entre los socios serán regidas por el contrato de sociedad y por los principios

generales aplicables a los contratos y obligaciones (artículo 1842 párr.2 C. civ.).

Pero la sociedad no adquirirá personalidad jurídica más que a contar de su matriculación en el registro del comercio y de las sociedades. Ella queda entonces hasta ahí una persona moral en formación.”15

Puede ocurrir que los futuros socios realicen o inicien las actividades sociales y concluyan actos jurídicos frente a los terceros que accedan a ello.

El artículo 210-6, párrafo 2, del Código de Comercio en Francia, resuelve este asunto respecto a las relaciones con los terceros cuando se determina que se trata de una sociedad en formación estableciendo el principio siguiente: “Las personas que han actuado en el nombre de una sociedad en formación antes que ella haya adquirido el goce de la personalidad moral son obligadas solidariamente e indefinidamente de los actos así cumplidos a menos que la sociedad, después de haber sido regularmente constituida y matriculada no retome los compromisos suscritos. Estos compromisos entonces son reputados haber sido suscritos desde el origen por la sociedad.”

Si los terceros, o aún los mismos socios por conveniencia, pretenden prevalecerse de uno de estos regímenes societarios, las sociedades en formación no pueden ser catalogadas como SH visto que estas últimas tienen personalidad jurídica aún para los actos de su liquidación y se regulan por el estatuto mediante el cual fueron creadas, tanto entre los socios como de estos frente a los terceros.

Sobre las SP, “el criterio de distinción de la sociedad en formación y de la sociedad en participación es fácil de enunciar:

La sociedad en formación marcha hacia la matriculación mientras que la sociedad en participación la rechaza voluntariamente.”

16 En cuanto a las SCH, el artículo 210-6, párrafo 2, no sabría ser aplicado cuando los actos de su liquidación y se regulan por el estatuto mediante el cual fueron creadas, tanto entre los socios como de estos frente a los terceros.

Sobre las SP, “el criterio de distinción de la sociedad en formación y de la sociedad en participación es fácil de enunciar:

La sociedad en formación marcha hacia la matriculación mientras que la sociedad en participación la rechaza voluntariamente.”

16 En cuanto a las SCH, el artículo 210-6, párrafo 2, no sabría ser aplicado cuando constitutivas de una sociedad.”19 Las partes pueden o no haber tenido conciencia de tratarse y comportarse entre sí como socios20. La jurisprudencia ha reconocido este tipo de sociedades a fin de beneficiar las partes, e incluso a terceros, sobre todo al momento de la liquidación o la ruptura de la relación jurídica existente. Desprovista de toda formalidad y principalmente de publicidad, la SCH carece de personalidad jurídica21 y es reconocida por la jurisprudencia como reflejo de una situación de hecho anterior. La falta de personalidad jurídica las diferencia de las SH que la mantienen para las necesidades de su liquidación.

En Francia, la Ley 78-9, del...