LA SOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS Las inversiones conflictivas en EDE Este

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LA SOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS, Las inversiones conflictivas en EDE Este

Jacqueline Velásquez

La autora estudia el razonamiento que hicieron los árbitros sobre los alegatos planteados por nuestro país en una demanda de la Société Générale que en el año 2007 llevó al Gobierno dominicano ante un tribunal arbitral en la ciudad de Nueva York. En esta primera entrega, examina la primera de cuatro excepciones presentada por el Gobierno dominicano: la inexistencia de una inversión (incompetencia ratione materiae). Las demás objeciones: --los hechos alegados por la demandante no constituyen una expropiación (incompetencia ratione materiae); el Tratado no puede aplicarse retroactivamente (incompetencia ratione temporis); y sobre la nacionalidad del inversionista-- serán tratadas en una próxima edición.

Recientemente, a través de la prensa local, la ciudadanía se enteró de la adquisición del cincuenta por ciento (50%) de las acciones de EDE Este por parte del Estado dominicano. La noticia ha causado revuelo e intranquilidad en varios sectores de la población.

Debido a la importancia e impacto que puede tener esa adquisición, es oportuno traer a colación una sentencia arbitral la cual constituye una especie de presagio de lo acontecido.

Algunos de los factores que –posiblemente- conllevaron a la captación de esas acciones, constan en el laudo arbitral que a continuación se examina.

En ocasión de la notificación de una demanda arbitral de fecha 15 de marzo de 2007, nuestro país fue demandado por la Société Générale, compañía constituida de acuerdo con las leyes francesas, actuando respecto a las empresas: a) DR Energy Holdings Limited (DREH), sociedad constituida de conformidad con las leyes de las Islas Caimán; y b) Empresa Distribuidora de Electricidad del Este, S. A. (EDE Este), una empresa en común (“joint venture”) constituida en la República Dominicana en el año 1999, con participación accionaria estatal por un lado y del otro, por una inversionista extranjera denominada AES Distribución Dominicana Limited (AES).

Esta última Sociedad, o sea AES, vendió su inversión a la demandante. De ahí que la demandante alega ser propietaria de manera indirecta de DREH. Esta última, a su vez, es propietaria del cincuenta por ciento (50%) de EDE Este.

El Tribunal Arbitral se constituyó el 26 de junio de 2007. El mismo quedó integrado por los árbitros Francisco Orrego Vicuña, actuando como presidente y los señores Bernardo Cremades y R. Doak Bishop. Fue decidido que el procedimiento arbitral estaría regulado por las reglas de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) del año 1976. La Corte Internacional de Arbitraje de Londres, fue designada para administrar el proceso arbitral. Al caso le fue asignado el No. 7927. Se escogió la ciudad de Nueva York, EE. UU., como sede del Tribunal Arbitral y además se determinó que el proceso se llevaría a cabo en el idioma inglés.

El conflicto sería resuelto de acuerdo con:

1) Los términos del Acuerdo entre el Gobierno de la República de Francia y el Gobierno de la República Dominicana para la Promoción y la Protección Recíproca de Inversiones, suscrito en París el 14 de enero de 1999 y aprobado por la Resolución No. 177-02, promulgada el 30 de octubre de 2002 y publicada en la Gaceta Oficial No. 10179 de fecha 15 de noviembre de 2002 (en lo adelante se denominará el Tratado o Acuerdo);

2) Los términos acordados en cualquier otro convenio suscrito específicamente con relación a la inversión realizada; y

3) Las normas y principios del derecho internacional.

De la lectura del laudo se infiere que la demanda se fundamenta en la violación al mencionado Acuerdo, el cual entró en vigor el 23 de enero de 2003.

De manera preliminar, el 19 de septiembre de 2008, el Tribunal arbitral dictó un laudo en el cual se declaró competente para conocer sobre el fondo de dicha demanda. Ese laudo fue dictado debido a que la República Dominicana invocó la incompetencia de ese Tribunal Arbitral, según los argumentos siguientes:

1) No hubo una inversión. Se realizaron operaciones que no están previstas en el Acuerdo entre el Gobierno de la República de Francia y el Gobierno de la República Dominicana, para la Promoción y la Protección Recíproca de Inversiones.

2) Los hechos no constituyen una expropiación y por tanto no violan al citado Tratado.

3) Los hechos ocurrieron antes de la entrada en vigor del aludido Tratado y es a partir del 23 de enero de 2003, cuando la demandante está protegida por el Tratado. El Tratado no puede aplicarse retroactivamente.

4) Los hechos ocurrieron antes de que la Société Générale adquiriera la inversión de AES, por lo que ningún inversionista francés fue afectado.

Sobre la base de los alegatos presentados por la demandada, el Tribunal Arbitral consideró que debía decidir previamente respecto a las cuatro objeciones. A saber:

PRIMERA OBJECIÓN: Sobre la existencia de una inversión (competencia ratione materiae).

SEGUNDA OBJECIÓN: Sobre los hechos alegados por la demandante los cuales no constituyen una expropiación (competencia ratione materiae).

TERCERA OBJECIÓN: Sobre la aplicación retroactiva del Tratado (competencia ratione temporis).

CUARTA OBJECIÓN: Sobre la nacionalidad del inversionista (competencia –nacionalidad ratione temporis y la nacionalidad ratione personae).

Las objeciones invocadas por la demandada condujeron a un análisis minucioso sobre cada planteamiento. El mismo resulta de sumo interés, al tiempo que se constituye en una voz de alerta para todos quienes tienen la responsabilidad de negociar, contratar y concluir operaciones relacionadas con inversiones provenientes del exterior.

Las complejidades que pueden surgir, así como las múltiples e impredecibles facetas factibles de presentarse llevan a las partes que se embarcan en ese tipo de operaciones a emprender un camino que en cualquier momento puede tornarse pedregoso y costoso.

De ahí que, si bien la lectura de este laudo resulta enriquecedora, el razonamiento que hicieron los árbitros sobre los alegatos planteados por nuestro país nos conduce a una reflexión profunda sobre la necesidad de agudizar nuestros sentidos al momento de acoger inversiones foráneas y de adoptar cuantas medidas sean posibles para evitar desagradables sorpresas tanto en el plano económico como jurídico. En la medida en que nos preparemos para evitar o enfrentar situaciones como las aludidas en ese laudo, estaremos en mejores condiciones de mitigar cualquier circunstancia adversa que nos amenace.

En lo que respecta a la primera objeción, a continuación se indican los alegatos tanto de la parte...