Tema III. Criterios que se utilizan para construir el concepto de derecho penal económico

• Páginas: 31-43
• Autor: Manuel Ulises Bonnelly Vega

TEMA III

Criterios que se utilizan para

construir el concepto de derecho

penal económico

Para la construcción de un concepto apropiado de dere-

cho penal económico habrá de tomarse en cuenta una serie de

criterios que servirán de parámetro para tal elaboración.

i. Criterio dogmático penal. El bien jurídicamente

tutelado

Se trata de determinar lo que la dogmática ha incluido

en el renglón de los llamados delitos económicos, tomando

en cuenta el bien jurídicamente tutelado como epicentro en

torno al cual gira tal concepto. En este grupo se han distin-

guido, a través del tiempo, tres categorías, a saber: 1) criterio

estrictísimo; 2) criterio restrictivo y 3) criterio amplio26.

En la década del cuarenta, el derecho penal atribuía al

derecho penal económico un marco solamente limitado a las

infracciones relativas a disposiciones sobre precios, excluyen-

do de su seno la sanción propia del derecho financiero, fiscal

26 En ese tenor cfr. Pozo Silva, Nelson. Derecho penal económico. Delitos Bancarios.

Librotecnia. Santiago de Chile, 2014, pp. 15 y ss.

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y del trabajo. Este criterio definitorio del derecho penal eco-

nómico fue denominado criterio estrictísimo, por contener un

radio muy estrecho de conductas reprochables27.

Más tarde, se habla de que el derecho penal económico

abarca una categoría mayor de conductas que se caracterizan

por tutelar un bien jurídico genérico. Este bien jurídico con-

siste en el orden económico estatal en su conjunto, e incluye

infracciones que tienden a proteger el flujo normal de la eco-

nomía nacional. Este criterio se ha denominado criterio res-

trictivo28.

En época más reciente se llega a un criterio más abar-

cador, que se puede denominar como criterio amplio, y que

establece que el derecho penal económico está integrado por

el conjunto de normas jurídicas promulgadas para la pro-

tección de la producción, fabricación y reparto de bienes

económicos. Se hace énfasis en la exigencia de un bien ju-

rídico supraindividual (social), aun cuando se añade, con-

currentemente, la protección del particular consumidor o

competidor29.

ii. Criterios relacionados con otras ramas o ciencias

Como ya se ha señalado, la construcción de una noción

de derecho penal económico no ha sido tarea exclusiva del de-

27 Aftalión, Enrique. Derecho penal económico, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires,

Argentina, 1959, p. 26.

28 Tiedemann, Klaus. El concepto de delito económico y de Derecho penal económico, en

«Nuevo Pensamiento Penal» año 4, Buenos Aires, 1975, p. 471.

29 Balcarce, Fabián. Derecho penal económico, t. I, Editorial Mediterránea, Córdoba, Ar-

gentina, 2003, p. 29.

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Parte General

recho penal, que además lo ha sido de otras ramas del derecho

e incluso de otras ciencias. He aquí algunos ejemplos.

A. Criterio criminológico. El sujeto activo de la

infracción.

El delito económico ha sido el centro de análisis de la

criminología desde hace varias décadas. En efecto, entre 1940

y 1950 esta ciencia se aparta de los delitos y de los delincuen-

tes tradicionales, como condición previa para comprender y

enfrentar esta nueva modalidad del crimen.

Por lo anterior, es imprescindible que toda clase de estu-

dio en torno al delito económico acuda al uso de herramientas

para el análisis criminológico. Es decir, que se empleen «los co-

nocimientos alcanzados por la criminología en este ya no tan no-

vedoso campo de estudio, de manera que contribuyan dichos pos-

tulados a la configuración del propio derecho penal en su perenne

función de hacer frente a tales nocivas conductas delictivas»30.

No obstante la afirmación de que el concepto criminoló-

gico tuvo su origen en las investigaciones elaboradas por Su-

therland. Empero, existen estudios que anteceden a la teoría

del «delincuente de cuello blanco».

Hacia el año 1872, en el Congreso Internacional sobre

la Prevención y Represión del Crimen, celebrado en Londres,

Edwin C. Hill reconoció el gran papel que jugaba el «crimen

en el campo de los negocios» como consecuencia de la coope-

30 Barroso González, Jorge Luis. Los delitos económicos desde una perspectiva criminológi-

ca. Revista del Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla. México. Núm. 35, enero-ju-

nio de 2015, p. 97.

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ración de agentes inmobiliarios, agentes de ventas, manufac-

tureros y otras personas «honestas»31.

En igual sentido, en el año 1907, el profesor Edward A.

Ross, sociólogo de la universidad de Wisconsin–Madison, pu-

blicó un trabajo titulado e Criminaloid donde se abordó este

problema. Ya para 1935, el profesor Albert Morris publica un

artículo sobre criminología en que señala la gran dificultad que

existe para identificar a estos criminales, pues «nuestras nociones

de ética en general están fuertemente conmovidas por la universa-

lidad de las prácticas deshonestas, si no ilegales, del mundo de los

negocios». Agrega que en el lenguaje cotidiano, la afirmación de

que tal persona es «un buen negociante» es -desde el punto de vista

ético- ambigua, y abarca tanto a un honesto hombre de nego-

cios como a aquel que ha progresado económicamente a costa

de habilidades comerciales de licitud dudosa32.

No obstante lo anterior, es innegable que el estudio más

importante de los realizados por la criminología, en materia

de delincuencia económica, es el efectuado por Edwin H. Su-

therland.

En efecto, en el año1939, en ocasión de la charla dictada

en la Sociedad Americana de Sociología, este sociólogo utilizó

-por primera vez- el concepto de «white collar criminality» que

ha permanecido vigente hasta la actualidad, a tal punto de que

para algunos resulta un término de reciente creación.

31 Normandeu, André. “Les Déviations en affaires et le crime en col blanc”, en Szabo,

Denis (ed.). Déviance et criminalité, Librairie Armand Colin, Collection u2, Paris,

1970, p. 332.

32 Morris, Albert. “Criminology”. Harvard Law Review, Nueva York, vol. 48, núm. 6,

abril de 1935, p. 43.

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No cabe duda de que los aportes hechos por Edwin Su-

therland constituyen el punto de inicio de una línea de estudio

dentro de la criminología, que ha enfocado su atención en la

determinación de todas las características que describen al de-

lincuente de cuello blanco. Esta es una corriente que direcciona

más su atención en el autor del hecho que en el hecho mismo.

Modernamente, se habla de una ampliación y problema-

tización del objeto de la criminología. Tal ampliación, según

se sostiene, viene dada como consecuencia de que el estudio

tradicional de la criminología siempre se enfocó más en la per-

sona del delincuente que sobre el delito. Se añade que el ac-

tual «redescubrimiento de la víctima y los estudios sobre el control

social del crimen representan una positiva extensión del análisis

científico hacia ámbitos otrora desconocidos» 33. La criminología,

entonces, tendrá dos maneras o formas fundamentales para

estudiar el fenómeno del delito.

La primera de ellas es la investigación criminológica

orientada al autor. Esta forma de investigación criminológica

fue la que iniciara Edwin Sutherland, quien entiende el cri-

minal de cuello blanco como aquella persona honorable, con

prestigio social, que comete un delito en el marco de su ejer-

cicio profesional. Se trata, entonces, de una apreciación del

hecho constitutivo del delito que queda relegada a un segun-

do plano, siendo el objeto de investigación las características

personales del autor.

Por otro lado, se encuentra la investigación criminológica

enfocada en el hecho. Bajo esta línea, la delincuencia econó-

33 Barroso González, Jorge Luis. Ídem.

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mica se estudia acudiendo a criterios o características propias

del hecho cometido. Así, ya no es la persona del autor lo que

permite hablar de «crimen de cuello blanco», sino ciertas carac-

terísticas particulares del delito económico34.

B. Criterio procesal

Igual que el derecho penal y la criminología tienen sus

propios criterios para definir el derecho o el delito penal eco-

nómico, también resulta que el derecho procesal elabora su pro-

pio criterio. Por razones obvias, se le denomina criterio proce-

sal.

El criterio procesal trata de construir el concepto a partir

del nivel de dificultades que pretendidamente enfrenta la per-

secución de los delitos económicos.

Las características y dificultades que se suelen mencionar

desde la órbita procesal son varias.

En un primer nivel encontramos la dificultad para que se

pueda iniciar la investigación y, en consecuencia, la persecu-

ción penal.

Muchos son los aspectos que se presentan como obstácu-

lo al inicio de la investigación y persecución de estos delitos.

A manera de ejemplo, podemos mencionar:

a) Obstáculos relativos a la víctima: en relación a la víc-

tima se pueden enumerar algunos aspectos que se traducen en

34 García-Pablos de Molina, Antonio. Criminología, una introducción a sus fun-

damentos teóricos, 6a. ed., Tirant lo Blanch, Valencia, España. 2007, p. 80.

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obstáculos para la investigación y persecución de los delitos

económicos. Entre estos podemos destacar:

1) Ausencia de denuncia por parte de la víctima. En muchos

casos no existe la denuncia, por parte de la víctima, de la

infracción, y por tanto no llega a ser perseguida35;

2) Dificultad en identificación de las víctimas: las víctimas,

por lo general, son un conglomerado de personas con la

imposibilidad de ser nítidamente identificadas. Todo ello

obliga a que sea el mismo aparato estatal quien tenga que

impulsar, si el ordenamiento jurídico se lo permite, la per-

secución penal, sobre todo si se toma en cuenta que en

muchos países (vgr., República Dominicana, Venezuela,

Costa Rica, Chile y otros) la acción penal por la comisión

de ciertas infracciones penales no puede ser impulsada por

el Estado, sin el concurso de la víctima (Acción Pública a

Instancia Privada y/o Acción Penal Privada); situación en

la que se encuentra, de modo particular, una gran canti-

dad de delitos económicos.

3) Alto grado de desconocimiento de la legislación penal econó-

mica: otro importante aspecto que se agrega a la dificultad

en perseguir estas infracciones es el grado de desconoci-

miento que tiene la víctima sobre que el hecho cometido

constituye un delito. En muchos casos, incluso, la víctima

no se percata de que contra ella se ha cometido un daño;

4) Carencia de instituciones que puedan perseguir acciones

difusas: muchas legislaciones procesales (vgr., República

Dominicana, Costa Rica, Venezuela y otros) permiten

35 Maier, Julio B. Delincuencia Socioeconómica y Reforma Procesal Penal, en «Doctrina

Penal», Ediciones Depalma, Buenos Aires, Argentina. Año 12, 1989, p. 519.

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que ciertas instituciones particulares puedan constituir-

se como víctimas y, en consecuencia, se les permite que

puedan, por sí mismas o en nombre de las reales víctimas,

ejercer la acción penal.

El artículo 85 del Código Procesal Penal dominicano esta-

blece que «… en los hechos punibles que afectan intereses colectivos

o difusos relacionados con la conservación del equilibrio ecológico,

de la fauna y la flora; la protección del medio ambiente y la preser-

vación del patrimonio cultural, histórico, urbanístico, artístico, ar-

quitectónico y arqueológico, pueden constituirse como querellantes

las asociaciones, fundaciones y otros entes, siempre que el objeto de

la agrupación se vincule directamente con esos intereses y se hayan

incorporado con anterioridad al hecho. En los hechos punibles co-

metidos por funcionarios públicos, en el ejercicio de sus funciones

o con ocasión de ellas, y en las violaciones de derechos humanos,

cualquier persona puede constituirse como querellante…».

En relación con esta potestad de los ciudadanos para cons-

tituirse como querellantes en los hechos considerados como

difusos, nuestro Tribunal Constitucional ha establecido, en su

sentencia TC/0362/19, del dieciocho (18) de septiembre del

año dos mil diecinueve (2019), lo siguiente:

«…11.22. En efecto, al disponerse en la modificación de la par-

te capital del referido artículo 85 que la víctima o su repre-

sentante legal puede constituirse como querellante, promover la

acción penal y acusar conjuntamente con el ministerio público

en los términos y las condiciones establecidas en este código…,

esta condición le deberá ser aplicada a todos los supuestos que se

disponen en dicho texto, a lo cual no escapa el párrafo tercero,

que los accionantes atacan en inconstitucionalidad.

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11.23. Así mismo, al prescribirse en la última parte del párrafo

capital del artículo 228 que (…) En los casos de acción públi-

ca la medida de coerción solo procede a solicitud del ministerio

público… se propende a limitar la participación activa de los

ciudadanos para que soliciten las medidas necesarias para ase-

gurar la presencia de la persona imputada en el proceso penal.

11.24. Sin lugar a dudas, ambas disposiciones no solo condi-

cionan y limitan el derecho de los ciudadanos para impulsar,

por sí mismos, la acusación y actuación penal contra aquellos

funcionarios que cometan actos de corrupción o utilicen el poder

en interés particular, lo cual, en definitiva, representa una invo-

lución de las reivindicaciones que trajo consigo el cambio del sis-

tema inquisitivo al sistema acusatorio, por cuanto sus contenidos

procuran que las actuaciones penales sean monopolizadas por el

Ministerio Público, lo cual hace que la acción del ciudadano

se convierta en la de mero colaborador de este, descansando en

manos del Ministerio Público todo lo relativo a la formulación

de la acusación e impulso de la acción penal. Bastaría referir-

nos a la disposición contenida en el artículo 296 del Código

Procesal Penal, de la cual se desprende que el querellante o la

víctima, luego de que el Ministerio Público presente acusación

y les notifique, puedan hacerlo por sí mismos, o adherirse a

la ya planteada por el órgano acusador. De manera que, si el

Ministerio Público decide no acusar, no habría manera de que

cualquier persona pueda constituirse como querellante en los

hechos punibles cometidos por funcionarios públicos en el ejer-

cicio de sus funciones o con ocasión de ellas, y en las violaciones

de los derechos humanos.

11.25. De manera, que ante el supuesto de que el Ministerio Pú-

blico decida no acusar en las querellas presentadas por particulares

contra funcionarios públicos por corrupción administrativa y en

las violaciones contra los derechos humanos, con lo cual los ciu-

dadanos que hubieren accionado dependerían en sus reclamos y

actuaciones de lo que decidiera el Ministerio Público, sin posibili-

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dad de accionar o solicitar medidas cautelares por sí mismos, pues

la parte capital del artículo 85 del Código Procesal Penal dispone

que deben hacerlo “conjuntamente” con aquel; y la última parte

del artículo 228 del mismo cuerpo legal prescribe que la medida

de coerción solo procede a solicitud del ministerio público, la mo-

dificación introducida por la Ley núm. 10-15 cercena la acción

popular que se había previsto para este tipo de casos, implicando

ello, como adelantáramos, una involución en lo concerniente a los

avances que se introdujeron por la Ley núm. 76-02 respecto de las

víctimas y querellantes en los delitos de acción pública, incluido el

párrafo III del artículo 85 antes citado….».

De este modo, las legislaciones proporcionan mecanis-

mos tendentes a facilitar la persecución de delitos que, como

los económicos, suelen afectar intereses colectivos difusos. Por

eso podemos afirmar que la carencia de entidades colectivas

que puedan, de algún modo, defender los derechos del con-

glomerado –los llamados derechos difusos-, viene a constituir

un nivel de dificultad en la investigación y persecución de los

delitos económicos.

Algunos autores entienden, además, que para evitar el

fracaso de una reforma penal con relación a la criminalidad

económica es necesaria una reforma procesal paralela, que

tome en cuenta «la necesidad de especialización de los órganos

judiciales y de la acusación pública en los delitos económicos…»36.

En algunos países existen tribunales especializados para

juzgar delitos penales económicos. También en el Ministerio

Público se dispone de áreas especializadas en la materia37.

36 Pérez del Valle, Carlos. En Derecho penal económico, Editorial Hammurabi. Bacigalu-

po, Enrique, director. Buenos Aires, 2000, p. 50.

37 Cfr. Nieto Martín, Adán. En De la Mata Barranco, Norberto et al. Derecho penal

económico y de la empresa. Editorial Dykinson. Madrid. 2018, pp. 55-60.

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Lo anterior es perfectamente viable en la República

Dominicana, en vista del artículo 168 de la Constitución

política, que establece: «La ley dispondrá de la creación de

jurisdicciones especializadas cuando así lo requieran razones de

interés público o de eficiencia del servicio para el tratamiento de

otras materias».

b) Obstáculos relativos al Estado y sus instituciones:

la persecución de delitos económicos puede encontrar ciertas

dificultades, atribuidas o relacionadas con el Estado, sus insti-

tuciones o las personas llamadas a representarlas.

Así, se puede resaltar la ineficacia propia del aparato esta-

tal, que se refleja de varias maneras:

c) Necesidad de conocimiento de ciertas materias o

técnicas: la persecución de los delitos económicos requiere de

un conocimiento técnico propio de las ciencias económicas

-matemáticas, contabilidad, etc.- que ayudan a comprender los

complejos mecanismos utilizados para la comisión del ilícito,

herramientas que sin duda simplifican y esclarecen la prueba

necesaria para sostener la acusación.

1) Carencia de recursos: muchas agencias llamadas a la

persecución de estos delitos carecen de los equipos e instru-

mentos necesarios para la eficiente persecución de delitos que,

generalmente, se cometen con el auxilio de avanzados y mo-

dernos instrumentos.

2) Escasa conciencia de la comunidad jurídica: la mayor

parte de los miembros de la comunidad jurídica dominicana

-en especial jueces y fiscales- se inclinan por pensar que los deli-

tos económicos no causan un daño de magnitud considerable,

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y se inclinan por considerarlos como tipos penales de escasa

relevancia.

d) Obstáculos relativos a la obtención de la prueba: la

manera como se cometen muchos de estos delitos es a través

de complejas operaciones que facilitan el ocultamiento de la

infracción detrás de acciones con absoluta apariencia legítima.

Poder probarlas resulta altamente difícil, pues en la mayoría

de estos casos no se dispone de elementos probatorios, tal

como ocurre en el procesamiento de otras infracciones.

Pero no solo por el nivel de complejidad de la infracción

es que resulta difícil probarla. Muchas veces, la dificultad se

deriva de la naturaleza de la fuente de la información, tal

cual ocurre en el problema del secreto bancario, que permite

a los perpetradores de ilícitos económicos ocultar fácilmen-

te sus actividades; por eso, muchas legislaciones modernas

(vgr., lavado de activos) contemplan el levantamiento del

secreto bancario.

e) Obstáculos relativos al número de personas impu-

tables: los complejos mecanismos necesarios para la comisión

de muchos delitos económicos requieren, a su vez, en gran

cantidad de casos, el concurso de muchas personas. Incluso,

para lograr descubrir la conducta culpable es imperativo, al-

gunas veces, reunir una serie de conductas particulares que,

de modo aislado, no necesariamente constituyen infracciones

pero que en su conjunto terminan por conformar la conducta

reprochable.

Además, el procesamiento en sí de un grupo de personas

implica mayor tiempo para llevar a cabo las medidas proce-

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sales (interrogatorios, peritajes, etc.), lo que puede llegar a

traducirse en el agotamiento de plazos cuyo transcurrir im-

plica, en ocasiones, hasta la imposibilidad de continuar con

las persecuciones o el proceso (vgr., la prescripción).

Todas estas dificultades llevan a pensar en la necesidad

de que, concomitantemente con las modificaciones que se

hagan en el ámbito del derecho penal, y si no se dispone de

las reglas procesales adecuadas, se realice una modificación

al sistema procesal penal, para que este pueda adaptarlo a las

necesidades y particularidades que implica la persecución de

estos delitos38.

38 Schünemann, Bernd. ¿Ofrece la reforma del Derecho penal económico alemán un mo-

delo o un escarmiento? en Cuadernos del Consejo General del Poder Judicial, No. 8,

Madrid 1991, p. 46.