El Tribunal Constitucional y la cláusula constitucional del Estado regulador

• Páginas: 75-104
• Fecha: 01 Enero 2012
• Fecha de publicación: 01 Enero 2012
• Autor: Eduardo Jorge Prats
• Materia: Derecho Constitucional

EL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL

Y LA CLÁUSULA

CONSTITUCIONAL

DEL ESTADO

REGULADOR

Eduardo Jorge Prats

Profesor de Derecho Constitucional

Pontificia Universidad Católica

Madre y Maestra

Anuario Tribunal Constitucional 2012 • 77

La Constitución de 2010 no solo dispone que el Estado dominicano

es un Estado social y democrático de derecho (artículo 7), sino que,

además, contiene una cláusula que implícitamente consagra a este

Estado como un “Estado garante” o “Estado regulador”. ¿Cuáles

son las implicaciones de esta cláusula? Este trabajo tiene el objeti-

vo de introducir al lector al estudio de esta cláusula con todas sus

implicaciones desde la óptica, tanto del derecho constitucional y

público en general, como de la ciencia de la regulación económica

y, en particular, del rol del Tribunal Constitucional como intérprete

máximo de dicha cláusula.

1. EVOLUCIÓN DEL ESTADO Y LA REGULACIÓN

COMO FENÓMENO

1.1. Las mutaciones del Estado

El Estado se transforma y reinventa desde su propia emergencia

en el siglo XVI como tipo de organización política. Esto parece-

ría paradójico, máxime si tomamos en cuenta que la propia etimo-

logía de la palabra sugiere la permanencia y la estabilidad como

rasgos característicos de esta entidad. Lo cierto es, sin embargo,

que la profundidad de las transformaciones culturales, económi-

cas, sociales, políticas e internacionales que sufre el Estado, sugie-

ren, aunque no la desaparición del Estado tal como se ha conocido

desde la Edad Moderna, sí una profunda mutación en la estructura

y función estatales.

No es que estas transformaciones sean algo nuevo. Si nos re-

montamos a 1974, cuando Manuel García–Pelayo impartió en la

Universidad Autónoma de México su curso “El Estado social y sus

implicaciones”, veremos que todavía podemos seguir diciendo que

“es obvio que nos encontramos ante un momento histórico carac-

terizado por grandes transformaciones en distintos aspectos y sec-

tores tales como el cultural, el económico, el social, el internacio-

nal, etcétera, transformaciones que son mucho más profundas que

las grandes divisiones políticas del planeta en Estados capitalistas,

neocapitalistas y socialistas o en países desarrollados y en tránsito

al desarrollo, aunque, naturalmente, las mencionadas transforma-

ciones tengan modalidades distintas en cada uno de los países y

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es situar las causas de este fenómeno en el

plano de la economía y el desarrollo tecno-

lógico. Ahora bien, ¿cuáles son los efectos

de la globalización respecto a la conceptua-

ción del Estado? La respuesta es obvia, aun-

que no del todo las consecuencias a largo

plazo: la erosión de la base territorial del

Estado-nación en donde se toman las deci-

siones políticas y jurídicas fundamentales.

En otras palabras, la crisis de la soberanía,

que pasa a ser compartida con las grandes

transnacionales y con las organizaciones

nacionales y supranacionales. Las transna-

cionales, sin interferencia de los gobiernos,

definen y promulgan las normas que rigen

sus relaciones económicas mediante la de-

nominada lex mercatoria, que no es más

que la expresión de la autorregulación de

los mercados. Por su parte, las organizacio-

nes supranacionales (OMC, MERCOSUR,

Unión Europea, Banco Mundial, FMI, BID,

etc.) dictan un conjunto de normas que, en

principio constituyen un soft law, pero que

a la corta –vía el efecto directo de estas–

o a la larga –a través de los programas de

condicionalidad a la FMI condicionan el

derecho de los Estados.

Por su parte, el paradigma del Estado

democrático sufre los embates de la des-

centralización –que quita poder a los repre-

sentantes del pueblo a nivel nacional–, de

la lucha por una democracia participativa

–que privilegia la participación ciudadana

frente a la representación política y de la

emergencia de administraciones indepen-

dientes–, configuradas como entes políti-

camente neutralizados, conformados por

expertos, para la regulación de sectores

económicos antiguamente sujetos a la re-

glamentación del soberano central.

1. Manuel García-Pelayo. Las transformaciones del

Estado contemporáneo. Madrid, Alianza Editorial,

1996, p. 13.

sistemas”.1 El Estado viene entonces trans-

formándose desde hace ya un tiempo, aun-

que la velocidad y la profundidad de los

cambios ha aumentado al extremo de que

muchos piensan que presenciamos el final

de la forma política estatal.

En todo caso, lo que resulta claro es que

el Estado está mutando y, en el plano jurí-

dico, ello acarrea cambios que deben ser

analizados. Aproximarse al Estado desde el

punto de vista jurídico, implica vislumbrar

el significado de la misma desde una ópti-

ca estrictamente jurídica, que siempre ha

estado estrechamente vinculada a la teoría

del Estado. Ello debe hacerse a sabien-

das de que, como bien sugería Max We-

ber, partimos de un modelo ideal al cual

se acercan o alejan los Estados realmente

existentes y que la definitiva configuración

del Estado como forma política, más que

la expresión de una fuerza telúrica, na-

tural e indetenible como pretende cierto

neoliberalismo y su pensamiento único, es

fruto del accionar de las fuerzas sociales,

políticas y económicas que actúan a nivel

global, regional y estatal.

De entrada, puede afirmarse que el Es-

tado sufre transformaciones en las cuatro

dimensiones del Estado constitucional tipo

de la civilización euro-atlántica: como Es-

tado-nación, como Estado democrático,

como Estado de derecho y como Estado

social.

En cuanto al elemento territorial, ya es

un lugar común afirmar que el Estado sufre

los embates de la globalización. También lo

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A nivel del Estado de derecho, el cam-

bio más importante radica en la constitu-

cionalización de los derechos y en su pro-

tección a nivel internacional. Y lo que no

es menos importante: el creciente recono-

cimiento de que los derechos sociales son

también fundamentales.

En cuanto al Estado social, la crisis fis-

cal de los años 70 del siglo pasado ha puesto

en jaque las bases del Estado de bienestar

construido a partir de 1945. Esto, combina-

do con el movimiento de privatización de

los 1980, ha significado un serio retroceso

de los avances alcanzados en materia de se-

guridad social en los últimos 100 años. Sin

embargo, paralelamente emerge un clamor

de los países menos desarrollados en aras de

una mejor distribución de la riqueza global

y surge un nuevo paradigma jurídico que

reivindica la universalidad de los derechos

sociales y su plena justiciabilidad.

1.2. El Estado no desaparece

Una de las paradojas de la economía de

mercado es que para que ésta funcione ade-

cuada y eficientemente se requiere un Esta-

do fuerte, o, para decirlo en otros términos,

“el dilema neoliberal (…) radica en que solo

un Estado fuerte puede organizar con efica-

cia su propia debilidad”.2 Esto fue adverti-

do por el jurista Carl Schmitt en su famoso

discurso ante la reunión de los hombres de

negocios alemanes celebrada el 23 de no-

viembre de 1932 en Dusseldorf, y esta idea,

desarrollada por los economistas Hayek y

Mises, nutrió la justificación ideológica de

los gobiernos de Franco y de Pinochet, los

cuales, sin ser democráticos, fomentaron

las libertades asociadas al capitalismo.

Sin que esta genealogía ofusque nues-

tro entendimiento, ya que nadie justificaría

hoy un liberalismo autoritario, lo cierto es

que, desde Adam Smith, es evidente que,

aunque el Estado quede reducido a las fun-

ciones primarias de defensa del territorio,

de seguridad ciudadana y de justicia, éste

es esencial para el funcionamiento de la

economía libre de mercado. Y es que es

la mano visible del Estado la que asegura

que la mano invisible del mercado funcio-

ne adecuadamente en un entorno en don-

de los individuos pueden ser propietarios e

intercambiar libremente mercancías.

Lógicamente, aun en las economías

más liberalizadas, el Estado no queda redu-

cido a estas funciones primarias. Es cierto

que cesa de actuar como productor y em-

presario, pero su rol queda redimensiona-

do pues, es el vigilante de que la economía

funcione apegada a los principios medu-

lares de competitividad, eficiencia y libre

mercado. La naturaleza de la intervención

estatal en la economía cambia, pero sigue

presente bajo la modalidad de Estado regu-

lador y de Estado social.

1.3. El Estado garante y regulador

Por la preeminencia de los derechos

fundamentales, originada en la constitu-

cionalización e internacionalización de los

derechos, el Estado asume un rol de ga-

rante de estos derechos. Esta garantía no

implica necesariamente que el Estado asu-

me la prestación de una serie de servicios a

2. Boaventura de Sousa Santos. El milenio huérfano:

ensayos para una nueva cultura política. Madrid,

Trotta, 2005, p. 371.

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favor de los ciudadanos, sino que garantiza

la misma, a cargo del sector privado o del

“tercer sector”, en condiciones de no dis-

criminación, efectividad y universalidad.

Y es que el fenómeno regulatorio

emerge en el momento mismo en que el

Estado abandona su rol de empresario,

los servicios públicos son liberalizados y

privatizados, y la intervención económica

estatal es echada de lado o cambia pro-

fundamente de signo. Paradójicamente, la

liberalización económica trae aparejada la

adopción, por parte del Estado, de una re-

gulación intensa de las entidades privadas

que intervienen como agentes económicos

en los sectores económicos liberalizados.

Esta función regulatoria que conlleva la po-

testad de autorizar la actuación económica

de las entidades privadas, la potestad tari-

faria, la potestad normativa, la potestad de

dirimir conflictos entre los entes regulados y

los usuarios de los servicios, la potestad san-

cionatoria y la facultad de adoptar políticas

públicas, requiere instrumentos jurídico–

técnicos de alta precisión que el superado

Estado empresario e interventor carece.

Los economistas neoliberales pensa-

ron que la apertura de los mercados con-

llevaría la desregulación, lo cual la prác-

tica y la teoría revelaron como una falsa

apreciación. La liberalización implica la

asunción por parte del Estado de tareas

regulatorias que deben desempeñarse con

estricto apego a las normas jurídicas y des-

de una óptica de especialización técnica.

El Estado regulador debe ser necesaria-

mente un Estado de derecho, pues solo

un Estado de derecho brinda seguridad

jurídica, respeto a la igualdad y control

de la arbitrariedad, elementos esenciales

para atraer y garantizar la inversión tanto

nacional como extranjera.

El resultado de todos estos cambios es

el nuevo equilibrio alcanzado entre Es-

tado y sociedad: el Estado, por así decir-

lo, pierde la prestación directa de bie-

nes y servicios, pero gana, a cambio, un

enorme poder de regulación y vigilan-

cia de los mercados. El Estado deja de

ser un Estado prestador y se convierte

en un Estado regulador-controlador, un

Estado garante. O visto desde la pers-

pectiva de la sociedad: la sociedad gana

nuevos espacios, se permite (e incluso

estimula) su actuación en ámbitos antes

reservados a la iniciativa pública, pero a

cambio debe soportar una muy intensa

regulación y control por parte de la ad-

ministración, del Estado. El equilibrio

resultante se enmarca todavía dentro

de la órbita del Estado social. No solo

porque el repliegue prestacional de la

administración no haya sido total (…),

sino también, porque el nuevo equili-

brio afecta más a los medios que a los

fines perseguidos por el Estado.3

1.4. La política de la regulación y

el ¿retorno del Estado gestor?

1.4.1. Crisis financiera

y paradigmas regulatorios

Cuando el secretario del Tesoro, Hen-

ry Paulson, propuso hace algunos años,

la mayor reforma financiera en Estados

3. Oriol Mir Puigpelat. Globalización, Estado y Dere-

cho. Madrid, Thomson/Civitas, 2004, p. 112.

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Unidos desde la Gran Depresión, lo que se

denominó el Plan Paulson, más que inten-

tar resolver la crisis de los mercados, ori-

ginada en los productos derivados de las

hipotecas basuras, se intentaba delinear un

modelo óptimo para la supervisión finan-

ciera, en un mundo caracterizado por mer-

cados financieros crecientemente globali-

zados, desmaterializados e informatizados.

La propuesta consistía en distinguir

tres supervisores financieros: el supervisor

de la estabilidad del mercado (que sería la

Reserva Federal), el supervisor prudencial

(que fusionaría tres agencias reguladoras

independientes y estaría a cargo de super-

visar la salud financiera de los bancos) y el

supervisor de la conducta en el mercado

(que succionaría las funciones de una plé-

yade de reguladores actualmente existentes

y velaría por la protección de los usuarios

financieros e inversionistas). A todo esto se

sumaría una comisión federal que fiscali-

zaría el mercado hipotecario, actualmente

supervisado por decenas de reguladores de

los estados de la federación norteamerica-

na, con lo cual se buscaba regular a los ori-

ginadores de préstamos bancarios que no

tienen naturaleza de bancos.

Lo que llamó la atención del Plan

Paulson, más allá de su contenido, es que,

a partir de una crisis coyuntural, se trató

de aprovechar el momento para lanzar una

reforma estructural que cambiase dramáti-

camente las reglas de juego. Aquí podría-

mos decir que opera la máxima de Milton

Friedman –que inspiró La doctrina del

shock, de Naomi Klein:

Solo una crisis –actual o percibida–

produce un cambio real. Cuando esa

crisis ocurre, las acciones que son toma-

das dependen de las ideas subyacentes.

Esa, yo creo, es nuestra función básica:

desarrollar alternativas a las políticas

existentes, mantenerlas vivas y disponi-

bles hasta que lo políticamente impo-

sible deviene políticamente inevitable.4

La prudencia, sin embargo, recomen-

daba no precipitar las cosas, no vaya a ser

que se perdiesen las libertades económicas

en el medio de la crisis financiera como

se afectaron las libertades públicas con la

Patriotic Act adoptada tras el 11/09/01. Y

es que, entre las medidas recomendadas a

corto plazo, se proponía abrir la financia-

ción de la Reserva Federal a entidades no

bancarias ante situaciones de “riesgo sis-

témico” que amenacen la estabilidad del

sistema, lo cual finalmente se hizo con el

rescate de la industria automotriz. Con ello

se legitimó el salvataje del banco de inver-

siones Bear Stearns, en donde la Reserva

Federal comprometió más de 30,000 millo-

nes de dólares, al tiempo que lanzó nuevas

facilidades de crédito y aceptó activos de

riesgo en garantía.

Si se compara este salvataje con la actua-

ción de las autoridades monetarias domini-

canas durante la crisis bancaria de 2003, es

nada lo que hay que criticar a un regula-

dor que al tiempo que asistió en la venta

de bancos en crisis, suministró liquidez a

bancos solventes enfrentando deficiencias

temporales de liquidez a cambio de garan-

tías de primera y solo al final garantizó los

depósitos de todos los ahorrantes. La Ley

4. Citado por Naomi Klein. La doctrina del shock. Ma-

drid, Paidos, 2007.

82 • Anuario Tribunal Constitucional 2012

Monetaria y Financiera es, si se quiere, un

decálogo de principios liberales al lado de

un capitalismo estadounidense en caída li-

bre que solo puede ser salvado, al parecer,

por un nuevo modelo de enfrentar los pro-

blemas de liquidez, que capitaliza las ga-

nancias, pero socializa las pérdidas y que

respalda con los dineros del contribuyente

a Wall Street, pero se niega a ayudar a los

propietarios de viviendas que no pueden

hacer frente a sus hipotecas.

La crisis financiera internacional ha le-

vantado los ánimos de quienes defienden el

rol intervencionista del Estado en la econo-

mía y ha sumido en la depresión a quienes

sostienen que el Estado debe limitarse a ser

simple garante de la seguridad jurídica de

los agentes económicos libres del mercado.

Pero lo cierto es que la crisis implica un

cuestionamiento de ambas visiones, la es-

tatista y la neoliberal.

Lo que fracasó en Estados Unidos y, en

menor grado, en Europa, no fue el modelo

de las economías de mercado sujetas a regu-

lación estatal. Todo lo contrario: fue la au-

sencia de regulación financiera adecuada, la

multiplicidad de reguladores, la superposi-

ción de funciones regulatorias, la tolerancia

de hoyos negros regulatorios, y la conexión

de mercados financieros regulados con no

regulados, lo que explica en gran medida

el colapso de los mercados y el renacimien-

to del Estado interventor como solución a

las fallas del mercado. Que la regulación

financiera no ha fracasado queda claro al

ver como Canadá, país que nunca relajó sus

estándares regulatorios, ha podido salir in-

demne de la crisis.

Lo irónico de la actual situación es

que, mientras para el Tercer Mundo los

organismos financieros internacionales

predicaron la aplicación de normas pru-

denciales a los intermediarios financieros

y la criminalización de las insolvencias

bancarias, en Estados Unidos se permitió

la existencia de un complejo medieval de

entes regulatorios, con normas anacrónicas

e inadecuadas, que propiciaron la creación

de los denominados “activos tóxicos” y fa-

cilitaron la inversión en estos instrumentos

por parte de entidades financieras regula-

das. La solución a este estado de cosas ha

conducido a una nacionalización de las

pérdidas de los bancos.

Así se ha echado por la borda el sentido

de las facilidades de última instancia: su-

ministro de liquidez a entidades solventes

enfrentando una situación temporal de ili-

quidez. Y, lo que es peor, se ha incremen-

tado el riesgo moral a partir de la creencia

de que los depósitos bancarios están en su

totalidad garantizados, no importa cuál sea

la calidad de la gestión bancaria ni la na-

turaleza institucional del inversionista, que

pudo perfectamente prever la toxicidad de

los activos en los cuales invertía el banco,

pues ello era conocido por los expertos

desde el año 2000.

¿Puede ser un modelo para nuestros

países empobrecidos el que emerge de este

caos al cual se pretende poner fin mediante

una (cuasi) nacionalización bancaria? En-

tendemos que no. Y ello por varias razo-

nes: en primer término, la disponibilidad

de recursos es un límite para un despropó-

sito que solo puede conducir a enormes dé-

ficits (cuasi) fiscales. En segundo lugar, esta

nacionalización solo puede verse como un

recurso excepcional, lo que algunos llaman

una “prereprivatización”.

Anuario Tribunal Constitucional 2012 • 83

5. Karl Marx. El manifiesto comunista. http://www.lae-

ditorialvirtual.com.ar/pages/Marx/ManifiestoComu-

nista.htm

El caso dominicano es particular. Has-

ta finales de marzo de 2003, las facilidades

de última instancia fueron concedidas a to-

dos los bancos solventes que atravesaban

una situación temporal de iliquidez. De los

bancos en problemas, uno fue intervenido

y liquidado, otros fueron vendidos con la

asistencia financiera del Banco Central y

otro fue capitalizado por sus propietarios.

Todo ello fue una respuesta excepcional a

una situación extraordinaria y que respon-

de a la tradicional ambigüedad creativa con

que tiene que responder el Banco Central

a situaciones de riesgo sistémico. Lo que

no se compadece con este esquema es la

criminalización de lo que siempre pudo ser

resuelto por la vía administrativa, como se

ha hecho en Estados Unidos y Europa. De

hecho, el saneamiento de nuestra banca ha

sido alcanzado, no en los tribunales pena-

les, sino a través de un esfuerzo intenso y

serio de reglamentación y supervisión ad-

ministrativas.

De este enredo financiero internacional

solo puede emerger, entonces, un único

paradigma válido: que la actividad finan-

ciera es una actividad privada, pero que,

por razones de interés público, está some-

tida a regulación. Ello implica que los ban-

cos, aun los estatales, deben estar someti-

dos a unas reglas de gobierno corporativo

y de prudencia financiera a las cuales no se

ciñeron los grandes conglomerados finan-

cieros transnacionales. El modelo fue, es

y seguirá siendo, el del Estado regulador,

que no es mero espectador como el Estado

neoliberal, pero que tampoco es hiperacti-

vo como el Estado interventor, que anula la

iniciativa privada allí donde ella es econó-

micamente eficiente.

1.4.2. Populismo y regulación

Un fantasma recorre el mundo: el fantas-

ma del retorno del Estado interventor. Nos

asusta azuzado por la crisis financiera glo-

bal y por la eterna presencia en nuestra

América del siempre vivo populismo. Por

un lado, la crisis ha resucitado los viejos

instrumentos del Estado interventor y el

populismo le ha suministrado el discurso

con sus viejos y nuevos clichés. Por otro,

derrumba instituciones financieras y, al

parecer, desmitifica dogmas hasta hace

poco incuestionables. ¿Cómo enlaza la res-

puesta a la crisis con el modelo económico

neoliberal?

Si observamos la respuesta, veremos

que nunca ha sido tan obvio lo advertido

en el manifiesto comunista: “El ejecutivo

del Estado moderno no es sino un comité

de administración de los asuntos comunes

del conjunto de la burguesía”.5 Y es que la

intervención estatal ante la crisis ha signi-

ficado el salvamento de los bancos, cuyos

principales beneficiarios han sido los que

prestan y no los que toman prestado. Por

eso, la pregunta ahora es, como bien señala

Naomi Klein, “¿si el Estado puede interve-

nir para salvar corporaciones que tomaron

riesgos imprudentes en los mercados de la

vivienda, por qué no puede intervenir para

impedir que millones de estadounidenses

sufran inminentes ejecuciones hipoteca-

rias?”. Más aun, “si cada vez más corpo-

raciones necesitan fondos públicos para

permanecer a flote, ¿por qué no pueden

los contribuyentes exigir a cambio cosas

84 • Anuario Tribunal Constitucional 2012

como topes a la paga de ejecutivos, y una

garantía contra más pérdidas de puestos de

trabajo?”.6

La cuestión, en consecuencia, no radica

en si debe haber o no intervención estatal.

Como bien afirma Slavoj Zizek,

no existe algo así como un mercado

neutro; en cada situación particular, las

coordenadas de la interacción mercan-

til están siempre reguladas por decisio-

nes políticas. El verdadero dilema no es

aquel de saber si el Estado debe o no

intervenir, sino bajo qué forma debe de

hacerlo.7

Por ello, James K. Galbraith reco-

mienda alivio integral para los deudores

hipotecarios, apoyo presupuestario a los

proyectos de infraestructura, aumento de

los beneficios y de la universalidad de la

seguridad social, programas de activación

de empleos, vacaciones en el pago de im-

puestos en nómina para los asalariados,

reventa de los bancos al sector privado, y

aumento de la deuda pública para el fo-

mento del empleo, la reconstrucción de las

infraestructuras, la seguridad energética y

el medio ambiente. La tesis de este eco-

nomista es que “lo que se requiere es una

cuidadosa y sostenida planeación, políticas

consistentes y el reconocimiento de que

ahora no existen soluciones fáciles, no hay

un camino fácil a la normalidad”.

¿Significa todo esto el abandono de la

economía de mercado? No. Significa ante

todo el reconocimiento de que la economía

es política, que puede ser regulada y que

debe ser una economía social de mercado.

¿Implica lo que vivimos el retorno al vie-

jo Estado interventor? Obviamente que no,

porque ese viejo Estado fomentó el capita-

lismo de Estado y el capitalismo plutocrá-

tico. Si el modelo neoliberal nos condujo a

la desregulación, la crisis no hace más que

validar la necesidad de un Estado regula-

dor, que concilia la necesidad de asegurar

un mercado que funcione sin distorsiones

con los requerimientos de justicia social del

Estado social y democrático de derecho. La

regulación, en consecuencia, es el instru-

mento para llevar el capitalismo a su pro-

pia legalidad y de conciliar los intereses del

mercado con los de la sociedad.

¿Y qué del populismo, con su liderazgo

personalizado, su política como espectáculo,

su supresión de la autonomía social, su legi-

timación plebiscitaria y su mitología política

(nación, pueblo, líder, movimiento, orden)?

La crisis es su mejor oportunidad para re-

nacer por la izquierda o por la derecha. De

ahí que ante éste lo mejor es hacerle caso

a Zizek y

esforzarnos entonces por resistir a la

tentación populista de dar expresión a

nuestra cólera y darnos de golpes. En

lugar de ceder a una expresión impo-

tente como esa, debemos dominar nues-

tra molestia para transformarla en la fir-

me resolución de pensar, reflexionar de

una manera realmente radical, de pre-

guntarnos sobre el tipo de sociedad, que

estamos en camino de dejar (…).8

6. Klein, La doctrina…, p. 224.

7. “La lucha de clases en Wall Street”. http://www.lemon-

de.fr/opinions/article/2008/10/09/lutte-des-classes-

a-wall-street-par-slavoj-zizek_1104997_3232.html 8. Ibidem.

Anuario Tribunal Constitucional 2012 • 85

Resistamos pues el chantaje populista, de-

mocraticemos el Estado y la sociedad, y

conciliemos definitivamente los mercados

libres con la justicia social.

2. EL CONCEPTO

DE REGULACIÓN

2.1. El fenómeno de la regulación

Por regulación se ha entendido tradicio-

nalmente la función normativa del Esta-

do. Regular, por tanto, ha significado du-

rante mucho tiempo legislar, reglamentar,

normar. Hoy, sin embargo, la regulación

abarca una serie de potestades del Estado

que se manifiestan en las relaciones de la

administración y los ciudadanos y que con-

forman un variado abanico de formas de

intervención estatal en la actividad social

y económica. Las técnicas y los instrumen-

tos de esas formas de intervención estatal

han sido englobadas en la disciplina jurí-

dica del derecho público o administrativo

de la economía, en la cual se estudiaba una

parte general, relativa a la intervención pú-

blica en la economía y una parte especial,

la cual abarcaba el ordenamiento público

de los diferentes sectores económicos, tales

como la energía, el transporte, y las finan-

zas. La dogmática de esa disciplina jurídica

ha alcanzado su cénit con la emergencia

del modelo tradicional de intervención pú-

blica en la economía a partir de la segunda

mitad del siglo XX.

Este modelo parte del supuesto de una

separación entre el Estado y la sociedad.

El Estado, atendiendo a las necesidades de

los ciudadanos, es decir, a los intereses ge-

nerales, se encarga de proveer los bienes

y servicios a los ciudadanos, a través de

una compleja organización integrada por

la propia administración, empresas pro-

piedad del Estado, y arrendatarios o con-

cesionarios de servicios que actúan como

colaboradores de la administración, sin

perjuicio de la titularidad estatal sobre los

mismos. Las personas físicas y jurídicas

desarrollan sus actividades económicas en

un mercado no regulado salvo aquellos

imperativos aplicados coactivamente por

el Estado, en virtud de su “poder de poli-

cía” y en atención a la necesidad de evitar

que la actividad económica privada atente

contra el orden público y los intereses ge-

nerales. Las empresas y particulares que

desarrollan actividades económicas com-

piten procurando el máximo beneficio

sin tener que acatar mayores normas de

competencia. Por su parte, los organismos

y empresas estatales de servicios públicos

tienen posiciones privilegiadas en los sec-

tores en donde actúan, en donde, por de-

más, quedan derogadas las escasas reglas

de competencia.

Esa relación entre Estado y economía,

Estado y sociedad, cambia dramáticamente

en los últimos dos decenios del siglo pasa-

do. A partir del modelo neoliberal implan-

tando por Margaret Tatcher en Inglaterra

y por Ronald Reagan en Estados Unidos,

se privatizan las empresas estatales y se

liberaliza la mayor parte de los sectores,

abriéndose estos a la libre competencia.

Los servicios públicos pasan a organizarse

y operar en mercados sometidos a la libre

competencia de modo que la provisión de

bienes y servicios a los ciudadanos ya no

depende de los planes de la administra-

ción, sino del comportamiento adecuado

86 • Anuario Tribunal Constitucional 2012

de las empresas privadas que desarrollan

actividades de utilidad pública. El Estado

ya no ofrece directamente prestaciones es-

tatales, sino que las exige a las empresas

que las suministran y tiene que asegurarse

de que las cumplen.

Por su parte, las empresas ya no solo

soportan limitaciones impuestas por el Es-

tado atendiendo a la evitación de compor-

tamientos dañosos para el interés general,

sino que además deben suministrar presta-

ciones irrenunciables para la distribución

equitativa de los recursos y para el mante-

nimiento de un nivel adecuado de justicia

social. El Estado deja de ser el prestador

y asegurador directo del funcionamiento

y la calidad de los servicios públicos que

suministra y pasa a ser un Estado garan-

te, un Estado que vigila la conducta de los

mercados para que los agentes económicos

respeten la competencia y satisfagan las

misiones de servicio público que le confía

el Estado.

El cambio de rol del Estado, de Esta-

do prestador de servicios a Estado garante

de los mismos, implicó un cambio de signo

en la función de regulación, la cual de ser

entendida como el simple poder de dictar

normas, pasó a ser comprendida como un

conjunto de instrumentos no solo norma-

tivos sino también ejecutivos, destinados

a orientar el funcionamiento de los mer-

cados hacia la competencia y a imponer

obligaciones de servicio público a los ope-

radores, de modo que su natural afán de

beneficio fuese compatible con los impe-

rativos del interés general. Este redimen-

sionamiento de la función regulatoria del

Estado ha alcanzado un nivel tal que mu-

chos no hablan de la emergencia, sino de

un derecho regulatorio que se contrapone

al derecho del estado legal de derecho por

lo menos de un derecho administrativo que

debe ser explicado enteramente alrededor

de la idea de regulación y, en particular, de

la regulación económica.

Es importante resaltar que el conteni-

do de la regulación económica no es fijo

sino cambiante. Es cierto que en Estados

Unidos, país que se toma casi siempre

como referencia por ser el que más ha ex-

perimentado con las fórmulas y técnicas

regulatorias, la regulación ha estado liga-

da estrechamente a la noción de que los

mercados operan en plena competencia y

que, por tanto, el gobierno debe solo inter-

venir allí donde sea necesario para corre-

gir distorsiones o fallos de los mercados, a

fin de que estos satisfagan las necesidades

públicas. Pero esta imagen estereotipada

de la regulación en Estados Unidos no res-

ponde a la realidad de un mercado que,

como el norteamericano, no siempre ha

operado en plena competencia y en don-

de la regulación ha permitido la existen-

cia de cerrados monopolios naturales, que

han cerrado el acceso a los mercados de

operadores nuevos y que han permitido a

determinados grupos económicos prestar

todos los servicios correspondientes a los

mercados principales y a los secundarios

conectados con los primeros. De ahí que,

durante mucho tiempo y contrario a la vi-

sión tradicional de la regulación como co-

rrectora de las fallas de los mercados, la

regulación económica en Estados Unidos

ha respondido más que a la lógica de la

competencia a la preservación del bene-

ficio de las empresas monopolistas. Así,

para solo citar un ejemplo, los precios o

Anuario Tribunal Constitucional 2012 • 87

tarifas de los servicios no se forman en el

mercado, sino que son determinados por

los reguladores de modo que se asegure un

beneficio de retorno a las empresas (rate of

return) completamente seguro. Esto último

fue advertido por los economistas de la Es-

cuela de Chicago, quienes señalaron en la

década de los cincuenta del siglo pasado

que la regulación colocaba a las empresas

fuera del mercado, que los monopolios

naturales no debían obstaculizar el acceso

a las infraestructuras de otras empresas y

que, en todo caso, esta situación entorpe-

cía el desarrollo y la innovación. Es esta

situación la que motiva en Estados Unidos,

durante la década de los ochenta, la desre-

gulación o neo regulación equivalentes a

los procesos de liberalización y apertura a

la competencia que vivieron, para la mis-

ma época, Europa y América Latina.

En otras palabras, en Estados Unidos

la regulación, orientada originalmente a la

preservación de los beneficios de las em-

presas monopolistas, cambia de signo para

ser una regulación que busca la garantía de

la libre competencia, en tanto que en Eu-

ropa y América Latina, la regulación surge

de la necesidad de garantizar la liberaliza-

ción y apertura a la competencia de secto-

res previamente (o parcialmente) cerrados

a las empresas, así como la adecuada pres-

tación de los servicios públicos por parte

de las mismas. Las telecomunicaciones en

República Dominicana es una muestra de

un proceso semejante al norteamericano

en el que un sector tradicionalmente en

manos de una empresa monopólica se abre

a la competencia de otros operadores, en

tanto que la electricidad evidencia el cami-

no seguido en Europa y América Latina de

liberalizar y privatizar para luego regular

a las empresas que acceden al sector pre-

viamente cerrado a la participación de las

empresas privadas.

2.2. El concepto jurídico

de regulación

Usualmente los juristas utilizan el térmi-

no “regulación” como sinónimo de regla-

mentación o, en sentido más amplio, para

designar cualquier manifestación de la in-

tervención del Estado que abarque la orde-

nación de un sector mediante la aplicación

de instrumentos jurídicos vinculantes, tales

como reglamentos, órdenes o actos admi-

nistrativos. Existen dos conceptos jurídicos

de regulación, uno restrictivo y uno am-

plio, aunque no puede afirmarse que existe

un acuerdo generalizado entre los juristas

acerca de los contenidos concretos de la

regulación en sus diferentes conceptuacio-

nes, existiendo entrecruzamiento entre las

diferentes doctrinas.

2.2.1. Regulación

en sentido estricto

En sentido estricto, la regulación es enten-

dida como una forma de conformación,

orientación y supervisión estatal de los

mercados que tiene por finalidad garanti-

zar la eficiencia económica en la prestación

privada de servicios. El objeto de esta re-

gulación siempre es el mercado, es decir,

las actividades económicas que se realizan

en el mismo, independientemente del ca-

rácter público o privado de los agentes que

las realizan, todo ello en el entendido de

que las actividades económicas reguladas

88 • Anuario Tribunal Constitucional 2012

pueden ser efectuadas por sujetos públicos

o privados. La regulación viene a ser, sin

embargo, la forma de intervención estatal

que sustituye la actividad estatal de natu-

raleza prestacional, por lo que no abarca

como sujetos regulados a los entes estatales

que llevan a cabo la actividad prestacional.

El fin de esta regulación es básicamente

el aumento de la eficiencia económica del

mercado en la prestación de los servicios

básicos, por lo que, desde el punto de vista

funcional, la regulación en sentido estric-

to implica que la intervención estatal tiene

por objeto determinar si, y bajo qué con-

diciones, las empresas pueden actuar en

el mercado. De este modo, la regulación

influye o bien en los requisitos de entrada

y participación en el mercado o bien en la

conducta de los agentes económicos que

operan en él. Se admite que la regulación

puede tener también fines extraeconómi-

cos como, por ejemplo, garantizar el cum-

plimiento de la función de procura exis-

tencial en los sectores privatizados, todo

ello en el entendido de que la sustitución

del Estado prestacional por el Estado re-

gulador no puede suponer el olvido de las

obligaciones que la cláusula constitucional

del Estado social impone a los poderes pú-

blicos.

2.2.2. Regulación

en sentido amplio

Aquí la regulación viene a ser entendida

como concepto general omnicomprensivo

de los diversos modos de actuación que los

poderes públicos despliegan con el fin de

satisfacer las finalidades públicas que tie-

nen encomendadas a través de todos los

instrumentos jurídicos de influencia esta-

tal en los procesos sociales. Dentro de este

concepto amplio, se distinguen tres tipos

básicos de estrategias de regulación: la re-

gulación, la autorregulación regulada (o

regulación pública de la autorregulación)

y la autorregulación social (o regulación a

secas). Esta última no es considerada pro-

piamente como una técnica de regulación,

porque el Estado, si bien permite su exis-

tencia, no condiciona los contenidos de la

autorregulación como ocurre con la auto-

rregulación regulada. Lo cierto es que las

fronteras entre la autorregulación regula-

da y la social se borran en la medida en

que el Estado exige, más o menos riguro-

samente, códigos de conducta vinculados

a la responsabilidad social empresarial y

al buen gobierno corporativo, con lo que

las fórmulas de autorregulación social se

transforman en nuevas concreciones de la

regulación pública de la autorregulación.

2.3. La actividad administrativa

regulatoria y las técnicas

e instrumentos de la regulación

El estudio jurídico de la regulación se efec-

túa desde la óptica del derecho administra-

tivo pues, al ser la regulación de la eco-

nomía una actividad desplegada por una

serie de órganos, autoridades e instancias

públicas, es esencialmente actividad admi-

nistrativa, es decir, actividad de la adminis-

tración, sujeta a derecho administrativo y,

en sentido general, a derecho público. Esto

es importante resaltarlo pues hay una mar-

cada tendencia en nuestro país, tanto en la

academia como en el sector público y en la

empresa privada, de abordar la regulación

Anuario Tribunal Constitucional 2012 • 89

desde la perspectiva del derecho privado

y del derecho comercial en particular. Por

eso insistimos, una cosa es que con una en-

tidad privada regulada, como lo es un ban-

co, sea una sociedad comercial que realiza

actos de comercio en su vida social cotidia-

na, lo cual cae bajo el ámbito del derecho

comercial y del derecho bancario, y otra es

que este banco, en sus relaciones con las

autoridades reguladoras comprendidas en

la administración monetaria y financiera,

esté y deba estar sujeta a derecho adminis-

trativo, como bien establece la Ley Mone-

taria y Financiera.

Aclarado que la regulación económica

es actividad administrativa, queda por de-

terminar entonces con qué tipo de actividad

administrativa estamos lidiando. El derecho

administrativo clasifica la actividad admi-

nistrativa en actividad de policía, actividad

de fomento y actividad de prestación o de

servicio público. La actividad de policía im-

plica en los comienzos del Estado liberal la

tutela por el Estado del orden público en el

entendido de que queda en manos del mer-

cado y de los particulares la ordenación de

las relaciones económicas y sociales. Esta

actividad de policía, que se despliega fun-

damentalmente a través de la reglamenta-

ción, la autorización previa, las órdenes de

policía, las prohibiciones, la inspección y la

sanción, a medida en que el Estado inter-

viene administrativamente en la economía,

se manifiesta en un control administrativo

sobre la economía a los fines de asegurar el

orden público económico. Por su parte, la

actividad de fomento implica que la admi-

nistración asume un mayor protagonismo

mediante la orientación e incentivo de la

actividad de los particulares con direccio-

nes y objetivos determinados. Este protago-

nismo de la administración se incrementa

cuando el Estado mismo asume la titula-

ridad exclusiva de determinados servicios

y el mismo desarrolla actividades de pres-

tación.

Pues bien, la regulación aparece como

una actividad administrativa que redimen-

siona la antigua policía administrativa y

que emerge como una actividad de orde-

nación y control que se despliega a través

de las siguientes técnicas e instrumentos:

la reestructuración de sectores económicos

(desintegración vertical y separación de ac-

tividades), la imposición de obligaciones de

servicio público (en particular el servicio

universal), la información sobre empresas

y mercados, la regulación de la seguridad y

la calidad, certificaciones, auditorías y otras

técnicas de verificación, acceso al mercado

(mediante autorizaciones y licencias), y ac-

ceso a infraestructuras, redes, instalaciones

y servicios, y tarifas, precios y peajes.

2.4. Las administraciones

reguladoras independientes

Como bien señala Muñoz Machado,

es muy característico de la regulación

actual la atribución de la responsabi-

lidad de ejercitarla fundamentalmente

a un órgano independiente, suficiente-

mente desvinculado de los operadores

y también del legislativo y de la Admi-

nistración.9

9. Santiago Muñoz Machado. Tratado de Derecho Ad-

ministrativo y Derecho Público General. Madrid,

Thomson/Civitas, 2004, tomo I, p. 1174.

90 • Anuario Tribunal Constitucional 2012

Las “administraciones reguladoras in-

dependientes” son en República Domini-

cana un fenómeno relativamente reciente.

Con excepción del Banco Central, creado

en 1947, las primeras instituciones de este

tipo se crearon a partir del establecimiento

del Instituto Dominicano de las Telecomu-

nicaciones, en 1998, y hoy se extienden al

ámbito del mercado de valores, el sistema

de seguros y pensiones, y el sector eléctrico.

Estas entidades, también conocidas como

“autoridades independientes”, “autorida-

des administrativas independientes”, “ad-

ministraciones independientes”, “agencias

independientes”, “comisiones regulado-

ras” o “entes reguladores autónomos”, re-

miten a ciertos organismos públicos, crea-

dos o reformados por el legislador, que

disponen de una considerable autonomía

frente a los poderes ejecutivo y legislativo,

que actúan en ámbitos de especial trascen-

dencia económica, política o social, y que

llevan a cabo, principalmente, funciones

reguladoras y, en otros casos, de prestación

de servicios.

Surgido en Estados Unidos e Inglaterra,

a finales del siglo XIX y comienzos del XX,

el fenómeno de las administraciones inde-

pendientes se extiende en la segunda mitad

del siglo pasado a toda Europa. Desde el

punto de vista de su organización, el prin-

cipal rasgo de las administraciones inde-

pendientes es el grado de autonomía que

disfrutan, por lo que se prefiere llamarlas

“independientes” en lugar de “autónomas”

para aludir a la naturaleza de “autonomía

reforzada” de la que gozan. Puesto que la

función que llevan a cabo es eminente-

mente reguladora y dado que gozan de una

gran autonomía, preferimos denominarlas

como “administraciones reguladoras inde-

pendientes” y definirlas como

aquellos entes que, dotados de potesta-

des de ordenación para la realización de

funciones de regulación sectorial y no

general, ejercen estas en un régimen de

no dependencia respecto del conjunto

administrativo del Estado.10

El fundamento de las administracio-

nes reguladoras independientes reside en

la necesidad de neutralizar políticamente

la toma de decisiones en una serie de ám-

bitos técnicos, económicos y sociales atri-

buyendo la misma a centros de decisión

autónomos e independientes, conformados

por expertos que atribuyen a estos centros

objetividad, imparcialidad y conocimien-

to técnico. Esta neutralidad política en la

toma de decisiones y en su aplicación es

esencial en el ámbito de la regulación eco-

nómica. Ello fue patente en Estados Uni-

dos, donde surgen las primeras adminis-

traciones independientes a finales del siglo

XIX, y en donde gran parte de la adminis-

tración estaba absolutamente politizada y

dedicada a la compra de votos, por lo que

se entendió que la regulación y el control

de la actividad privada en un sector es-

pecial de trascendencia económica, como

el ferrocarril, no podía dejarse en manos

de los organismos públicos existentes, los

cuales estaban sumidos en la corrupción.

Era preciso para lograr la continuidad de

las políticas públicas en ciertos ámbitos

10. Enrique García Llovet. “Autoridades administrativas

independientes y Estado de Derecho”. En Revista

de Administración Pública No. 131 (mayo-agosto

1993), p. 99.

Anuario Tribunal Constitucional 2012 • 91

socioeconómicos sustraer de los vaivenes y

veleidades de la política los mismos, máxi-

me cuando los mecanismos políticos no son

lo más apropiados para las decisiones eco-

nómicas y cuando la regulación económica

por naturaleza implica una intensa limita-

ción de las libertades de los ciudadanos, lo

cual requiere garantías de que las decisio-

nes estarán tomadas e implementadas en el

margen de las interferencias políticas y las

consideradas partidarias.

Hoy se admite la necesidad de “estable-

cer centros de decisión en los que ciertas

funciones, materialmente integradas en el

ejecutivo, quedan sustraídas por el legisla-

dor a la influencia de la mayorías políticas”.

Se afirma que

estos organismos deben ser indepen-

dientes para asegurar su neutralidad, y

deben ser neutrales, porque de quedar

abandonados a las fuerzas políticas ma-

yoritarias en cada momento, podrían

ponerse en peligro algunos valores

superiores, esenciales al mismo orden

constitucional”, siendo “la nota deter-

minante que aglutina a estas entidades

(…) la potenciación del dato de su in-

dependencia o neutralidad frente a la

actividad gubernamental, más propia

de las luchas partidistas por la consecu-

ción del poder político y, como tal, per-

fectamente mutable según los intereses

del partido o coalición en el poder.11

Se trata de configurar órganos que,

como bien expresa la doctrina británica,

estén “fuera del alcance del Gobierno”

(bodies wich are ‘at arm’s length’ from the

Government), con lo que se logra no solo

la neutralidad sino una excesiva concen-

tración de poder en el Ejecutivo, el cual

tiende de forma natural como bien ha sub-

rayado la doctrina francesa.12

Se arguye, además, que la Adminis-

tración no es capaz de regular adecuada-

mente sectores que se caracterizan por

una gran complejidad técnica y que están

sujetos a constantes cambios. De ahí que

se propongan autoridades independientes,

compuestas por técnicos especializados y

cualificados en la materia de que se trate.

La independencia viene dada aquí por “la

neutralidad de los expertos”. Dado que las

administraciones independientes están ale-

jadas de los vaivenes de la política partida-

ria y del centralismo de la burocracia de la

Administración, se supone que funcionan

de un modo más flexible y rápido que la

Administración.

2.5. Discrecionalidad regulatoria

y control judicial de la regulación

El derecho administrativo implica el some-

timiento de la Administración a la legali-

dad mediante el control jurisdiccional de

la actuación administrativa. La actividad

regulatoria de la Administración plantea el

problema de cómo controlar la gran discre-

cionalidad de esta en esta materia, tomando

11. José Manuel Sala Arquer. “El Estado neutral. Contri-

bución al estudio de las administraciones indepen-

dientes”. En Revista Española de Derecho Adminis-

trativo, No. 42, 1984, p. 414.

12. Gazier/Cannac. “Etude sur les autorités administra-

tives independantes”. En Etudes et Documents du

Conseil d’Etat, No. 35, 1983/1984.

92 • Anuario Tribunal Constitucional 2012

en cuenta que las leyes que ordenan secto-

res regulados son generalmente leyes mar-

co que establecen los principios generales

del sector y que confieren una gran potes-

tad normativa a las autoridades reguladoras

para ordenar dicho sector. En este sentido,

la jurisprudencia ha diseñado un conjunto

de técnicas diseñadas a los fines de asegu-

rar la previsibilidad de las decisiones de las

autoridades reguladoras. Se exige así una

actuación razonable del regulador, la au-

toprogramación normativa de sus decisio-

nes y la autovinculación del propio órgano

decisor, a fin de que los sujetos regulados

puedan predecir con certeza y seguridad

los márgenes dentro de los cuales pueden

actuar en los mercados regulados.

Como en el ámbito económico son fre-

cuentes las “leyes-marco” que confieren al

poder reglamentario un gran ámbito de dis-

crecionalidad, el nivel de discrecionalidad

reglamentaria es mucho mayor que cuan-

do estamos en presencia de leyes de detalle

donde los reglamentos son básicamente eje-

cutivos. Esto no quiere decir que haya ar-

bitrariedad, pues esa discrecionalidad está

sometida a control. Así, por ejemplo, un

reglamento puede hacer acopio de elemen-

tos de la ciencia o de la técnica que son

controlables conforme al estado actual del

conocimiento técnico o científico. Cuando

los datos de la ciencia no son del todo cla-

ros (por ejemplo, qué es riesgo sistémico

o que actividad puede ser contaminante o

cuán contaminante) entonces la discrecio-

nalidad se controla conforme la aceptabi-

lidad de los riesgos por la comunidad. De

ahí la importancia de la consulta pública

como elemento previo a la reglamentación.

3. EL ROL REGULADOR DEL

ESTADO EN LA ECONOMÍA

3.1. Fines de la regulación

Que el Estado sea subsidiario cuando se

trata de su actuación empresarial, no signi-

fica que el mismo no desempeñe un papel

activo en el plano económico y social. Y

es que el papel del Estado conforme una

Constitución que proclama a República

Dominicana como un Estado social (artícu-

lo 7) es un rol activo con vistas a asegurar a

la persona la obtención de los medios que

permitan su perfeccionamiento de modo

igualitario, equitativo y progresivo (artícu-

lo 8), por lo que este juega un papel fun-

damental en la prevención y combate de la

discriminación, la marginalidad, la vulne-

rabilidad y la exclusión (artículo 39.3), así

como en la garantía de los derechos socia-

les de las personas, base indispensable para

el orden de libertad individual y de justicia

social que quiere y manda el artículo 8 de

la Constitución. Ese rol activo del Estado

se manifiesta también en la dimensión del

Estado regulador económico, es decir, del

Estado que puede “dictar medidas para re-

gular la economía” (artículo 50.2).

Uno de los fines fundamentales de la

regulación estatal de la economía en una

economía de mercado como la que consa-

gra y protege la Constitución es el de ser un

instrumento al servicio del mercado y no

su sustituto. En este sentido, la regulación

aparece como regulación de la competencia

que busca enfrentar los fallos o distorsio-

nes del mercado propios de un régimen de

competencia imperfecta o monopolística,

donde muchas veces es difícil o imposible

Anuario Tribunal Constitucional 2012 • 93

la libertad de acceso, existen grandes con-

centraciones empresariales y se producen

abuso de posiciones de dominio. Esta regu-

lación de la competencia, ordenada por la

propia Constitución cuando establece que

“el Estado favorece y vela por la compe-

tencia libre y leal y adoptará las medidas

que fueren necesarias para evitar los efec-

tos nocivos y restrictivos del monopolio y

del abuso de posición dominante” (artícu-

lo 50.1), se concreta a través del derecho

anti–monopolio, la disciplina de la com-

petencia desleal, la normativa publicita-

ria, la protección de los consumidores y el

control de las concentraciones, pero tam-

bién se manifiesta a través del estímulo de

la iniciativa económica privada mediante

políticas que promuevan el desarrollo del

país (artículo 219). De modo que la regu-

lación, en el esquema de la Constitución

económica,

resulta siendo un fruto necesario y na-

tural del establecimiento de un modelo

competitivo, pues el mercado, por sí

mismo, no siempre puede cumplir con

los objetivos sociales y económicos so-

cialmente pactados.13

La regulación, sin embargo, no es ni

puede ser solo regulación de la compe-

tencia. La promoción de la competencia

libre y leal no es el único mandato cons-

titucional al cual debe ceñirse el Estado

regulador en el ámbito económico. La

regulación económica debe sujetarse a la

cláusula del Estado social y a un conjunto

de mandatos constitucionales en la esfera

económica que no se limitan a la promo-

ción de la competencia, como es el caso de

las acciones que debe el Estado desplegar,

a fin de procurar

un crecimiento equilibrado y sostenido

de la economía, con estabilidad de pre-

cios, tendente al pleno empleo y al in-

cremento del bienestar social, median-

te utilización racional de los recursos

disponibles, la formación permanente

de los recursos humanos y el desarrollo

científico y tecnológico (artículo 218).

Por eso, puede decirse que

la regulación no es, pues, un fin en sí

mismo, sino una actividad de los po-

deres públicos orientada hacia unos

objetivos. Una actividad que puede

cambiar su estrategia y configuración

en función de factores diversos, des-

de la estructura de los mercados hasta

las orientaciones políticas o doctrinas

económicas que se presenten como

dominantes en cada momento. Y así es

como pueden sucederse diversos mo-

delos de regulación.

De ahí que la regulación económica no

se identifica con el

modelo de regulación orientado a la

competencia y a la recreación del mer-

cado (…) De la misma manera que han

existido otros modelos o paradigmas

regulatorios con anterioridad al que se

ha impuesto en los últimos años, nada

13. Baldo Kresalja y César Ochoa. Derecho Constitucio-

nal económico. Lima, Fondo Editorial de la Pontifi-

cia Universidad Católica del Perú, 2009, p. 370.

94 • Anuario Tribunal Constitucional 2012

impide que en el futuro más inmediato

pueda adoptarse otro modelo.14

3.2. Concepto constitucional

de regulación

La Constitución no define expresamente

qué se entiende por regulación. El término

aparece por vez primera en el articulado

constitucional con la reforma constitucional

de 1947 que dispuso que “la regulación del

sistema monetario y bancario de la Nación

corresponderá a la entidad emisora” de bi-

lletes, es decir, el Banco Central. En todo

caso, para entender qué entiende la Cons-

titución por regulación hay que partir de la

imagen que del instituto de la regulación se

ha formado históricamente, a nivel mun-

dial y en el seno de la comunidad política,

empresarial y jurídica dominicana. Aunque

usualmente se confunde la regulación con

el ejercicio, por parte del Estado, de sus

funciones normativas, lo cierto es que la

regulación no solo es legislación y regla-

mentación, a pesar de la importancia de la

potestad normativa en el conjunto de po-

testades regulatorias del Estado.

Regular no es, pues, producir normas

(lo es también, desde luego, pero no

desde la perspectiva que ahora nos in-

teresa), sino una actividad continua de

seguimiento de una actividad. Tal con-

trol exige la utilización de poderes de

diverso signo: algunos tienen carácter

normativo y se traducen en reglamen-

taciones; otros, sin embargo, consisten

en la supervisión del ejercicio de la ac-

tividad; otros la ordenación del funcio-

namiento del mercado; en fin, puede

concurrir un poder de resolución de

controversias y también el poder san-

cionador.15

Es ese concepto amplio de regulación y

no restringido a las normas el que precisa-

mente el legislador acogió en el artículo 1.b

de la Ley Monetaria y Financiera, cuando

dispuso que la regulación del sistema mo-

netario y financiero “comprende la fijación

de políticas, reglamentación, ejecución,

supervisión y aplicación de sanciones, en

los términos establecidos en esta ley y en

los reglamentos dictados para su desarro-

llo”. Y ese ha sido también el sentido del

término desde que el mismo apareció por

vez primera en los textos constitucionales,

hasta que se consagra expresamente con la

reforma constitucional de 2010 la facultad

del Estado regular todos los sectores de la

economía y no solo el monetario y finan-

ciero. Ello así, porque, como bien explica

la Corte Constitucional colombiana, la re-

gulación debe entenderse en sentido am-

plio, dado que

la amplitud del ámbito sobre el que se

extiende la intervención del Estado en la

economía y la variedad de fines que per-

sigue, hace necesario que éste disponga

14. José Esteve Pardo. “El encuadre de la regulación de

la economía en la sistemática del Derecho público”.

En Santiago Muñoz Machado y José Esteve Pardo

(directores). Derecho de la regulación económica. I.

Fundamentos e instituciones de la regulación. Ma-

drid, Lustel, 2009, p. 401.

15. Santiago Muñoz Machado. “Fundamentos e ins-

trumentos jurídicos de la regulación económica”.

En Santiago Muñoz Machado y José Esteve Pardo

(directores). Derecho de la regulación económica. I.

Fundamentos e instituciones de la regulación. Ma-

drid, Lustel, 2009, p. 111.

Anuario Tribunal Constitucional 2012 • 95

de múltiples instrumentos, aplicables de

diferentes maneras en los diversos secto-

res de la actividad económica.16

3.3. Organismos reguladores

La Constitución establece que la regula-

ción económica puede llevarse a cabo por

“organismos creados para tales fines” por

el legislador (artículo 147.3). Estos organis-

mos reguladores deben gozar de indepen-

dencia o autonomía reforzada pues no pue-

de ser de otro modo, si tenemos en cuenta

el hecho de que

es muy característico de la regulación

actual la atribución de la responsabili-

dad de ejercitarla fundamentalmente a

un órgano independiente, suficiente-

mente desvinculado de los operadores y

también del legislativo y de la Adminis-

tración”.17

Estas agencias, autoridades, comisiones

o administraciones reguladoras indepen-

dientes o de autonomía reforzada, tienen

a su cargo la regulación de sectores en los

que concurren actividades de utilidad pú-

blica (mercados financieros, telecomunica-

ciones, energía, etc.) o que afectan dere-

chos fundamentales básicos (por ejemplo,

el derecho a la intimidad, sujeto a afecta-

ción por la existencia de bancos informati-

zados de datos personales). La opción por

la regulación a través de estos entes regula-

dores, en lugar de regular vía el legislador

o la propia administración, se explica en

la necesidad de fuerte especialización que

requieren sectores económicos altamente

dependientes de la innovación tecnológica,

el imperativo de concentrar las potestades

regulatorias del Estado en un solo órgano

que reglamente, administre y juzgue las

controversias entre los agentes económicos

regulados y, lo que no es menos importan-

te, el deber de asegurar la neutralidad de la

regulación en sectores económicos en don-

de la politización o partidarización propia

de las coyunturales mayorías legislativas o

gubernamentales podría afectar sensible-

mente la estabilidad o la eficiencia de los

sistemas regulados. Se diferencian así estos

organismos reguladores de los previstos en

el artículo 141, los cuales son “organismos

autónomos o descentralizados en el Esta-

do, provistos de personalidad jurídica, con

autonomía administrativa, financiera y téc-

nica” y “adscritos al sector de la Adminis-

tración compatible con su actividad, bajo la

vigilancia de la ministra o ministro titular

del sector”, pues los organismos regulado-

res del artículo 147.3 deben gozar, por la

definición misma de regulación económica

y de ente regulador, de independencia o

autonomía reforzada. A estos organismos

reguladores es preferible denominarlos or-

ganismos reguladores independientes, pues

la autonomía se predica en nuestro ordena-

miento, tanto de los organismos autónomos

o descentralizados, fuertemente vinculados

a la Administración central, como de los

entes municipales.

En este contexto de confusión, el tér-

mino independencia tiene el añadido

de que, al menos, indica un grado tal

de autonomía muy superior al de los

16. (Sentencia C-150, de 2005).

17. Muñoz Machado, Tratado…, p. 1173.

96 • Anuario Tribunal Constitucional 2012

demás entes de la denominada Admi-

nistración instrumental.18

La necesidad de una regulación econó-

mica desvinculada de una administración

pública centralizada, conforme al modelo

francés napoleónico imperante en Europa

y América Latina en donde las decisiones

administrativas están demasiado ligadas a

las decisiones políticas del gobierno, debe

ser enfatizada, para entenderla en su justa

medida y escapar de la usual satanización

de todo intento de configuración de auto-

nomías a la que nos tienen acostumbrados

muchos de nuestros políticos.

La falta de profesionalidad e impar-

cialidad de nuestros órganos e institu-

ciones administrativas comienza a un

nivel muy bajo en la escala administra-

tiva. Y si esto es malo en todos los sec-

tores, mucho peor resulta en aquellos

de carácter económico que afectan de-

cisivamente la propiedad de los ciuda-

danos o la buena marcha de las empre-

sas. Tales decisiones tienen un carácter

cuasi judicial y deben estar, por ello,

revestidas de todas aquellas garantías

de objetividad, regularidad e indepen-

dencia que caracterizan las decisiones

judiciales.19

Por ello, se encomiendan estas decisio-

nes a organismos reguladores, de carác-

ter técnico y no político, compuestos por

personas independientes y expertas, de

estatuto protegido y a salvo de remocio-

nes sin justa causa, por lo menos durante

un período fijo, más o menos largo, y que

preferiblemente no debe coincidir con los

ciclos electorales y con renovación perió-

dica y gradual de sus integrantes, de modo

que participen todas las mayorías políti-

cas en su conformación. Estos organismos

aseguran así poder ser verdaderos órganos

imparciales que puedan, sin ser captura-

dos por las empresas ni controlados por el

Estado, arbitrar debidamente los conflictos

entre los diferentes intereses en juego, los

cuales ponen de frente no solo empresas

privadas, frente a otras empresas privadas

sino también empresas estatales frente a

las primeras.

Esta necesidad de entes reguladores

independientes se hace más acuciante en

los casos de privatización o liberalización

de actividades antiguamente prestadas en

régimen de monopolio público o en el

marco de una fuerte intervención pública.

Aquí,

la regla general que se ha implantado

es que la función de regulación, ejerci-

da en los servicios públicos tradiciona-

les por la propia Administración titular

del servicio, se separe de la función de

gestión del servicio, empresa o activi-

dad. El fundamento de esta regla es, en

casi todos los casos, el mismo: si el re-

gulador y el gestor del servicio no están

separados, los organismos públicos o

empresas responsables de la gestión se

sitúan en una posición de dominio que

resulta incompatible con la competen-

cia. Las empresas privadas que quieran

18. Andrés Betancor. Regulación: mito y derecho. Nava-

rra, Civitas / Thomson Reuters, 2010, p. 344.

19. Mariano Carbajales. El Estado regulador. Buenos

Aires, Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, 2006,

p. 200.

Anuario Tribunal Constitucional 2012 • 97

actuar en el mismo sector quedarían

en una situación de desigualdad.20

No por azar la Constitución consagra

la posibilidad de crear estos organismos

reguladores en el momento mismo en que

establece todo un estatuto de los servicios

públicos (artículo 147), los cuales podrán

ser prestados directamente por el Estado

o por delegación a los particulares, bajo

cualquier forma legal o contractual (conce-

sión, autorización, asociación, etc.). Lo que

resulta obvio, a la luz de lo antes dicho, es

que, aunque la creación de entes regulado-

res de los servicios públicos es una opción

para el legislador, ello se hace imperativo

cuando en la prestación de estos servicios

concurren empresas privadas y empresas

estatales, en tanto que el mantenimiento

agrupado de las funciones de regulación y

gestión constituiría una situación de pri-

vilegio de los operadores públicos frente

a los privados, que no se compadece con

el deber de dar igual tratamiento a la acti-

vidad empresarial y pública (artículo 221).

Lógicamente de nada serviría separar la

gestión y la regulación, si el organismo

estatal al que se le asigna las funciones

regulatorias del servicio no goza de rela-

tiva autonomía reforzada o independencia

pues, de ese modo, el Estado propietario

o empresario podría seguir imponiendo,

ahora con la careta de Estado regulador y

de modo, si se quiere indirecto, a través de

su control omnímodo del ente regulador,

restricciones al acceso de los competidores

privados a los mercados.

Como se puede observar, tres principios

se deducen del artículo 147.3 y del resto de

la Constitución económica respecto a los

organismos reguladores. En primer térmi-

no, más allá de que los entes reguladores

en el derecho de la regulación económica

siempre han sido conceptuados como entes

más o menos independientes, estos orga-

nismos reguladores deben y solo pueden

ser independientes pues, si no fuese así, no

tendría sentido crearlos, cuando, por de-

más, es perfectamente posible y constitu-

cionalmente válido, que el legislador deje

la regulación en sus propias manos o en las

de la Administración. En segundo lugar, el

legislador puede optar entre crearlos y no

crearlos, porque se trata claramente de una

opción constitucional (“la ley podrá esta-

blecer”). Por último, la creación de estos

organismos reguladores, si bien es opcio-

nal cuando el servicio público es presta-

do única y exclusivamente por el Estado o

cuando se trata de la regulación “de otras

actividades económicas”, se vuelve absolu-

tamente imperativa cuando el Estado par-

ticipa junto con las empresas privadas en

la prestación de un servicio público, pues

solo la separación del gestor del regulador

impide la creación de un privilegio a favor

del gestor, el cual es inconstitucional a la

luz del principio de igualdad de tratamien-

to de las empresas públicas y las empresas

privadas.

No es ocioso recordar que, aunque el

artículo 147.3 de la Constitución permitiría

la creación de un organismo regulador en

los casos en que el Estado ejerce un mono-

polio o controla la prestación de un servi-

cio público, lo cierto es que

20. Muñoz Machado, “Fundamento…”, en Derecho de

la regulación…, p. 133.

98 • Anuario Tribunal Constitucional 2012

la opción por la titularidad pública so-

bre servicios y actividades se sitúa ex-

tramuros del espacio de la regulación.

Hay dos razones claras que explican

esta exclusión. La primera es que se-

mejante opción queda fuera del alcan-

ce de los reguladores al recaer sobre

ella una reserva de ley por determina-

ción expresa de la Constitución. La se-

gunda porque la titularidad pública nos

sitúa en otro segmento de la actividad

administrativa que, aunque se ha redu-

cido muy considerablemente, todavía

se mantiene y es el de la actividad de

prestación –directa o indirecta–, con

las fórmulas que se adscriben a otra

modalidad, de servicios y actividades

de titularidad pública.21

Y es que, a fin de cuentas, “cuando las ac-

tividades económicas están monopolizadas

por los poderes públicos, no se produce

ninguna tensión entre los intereses públicos

y los intereses privados”, aparte de que “el

mercado tampoco funciona, por definición,

en los sectores ocupados por los monopo-

lios”,22 lo que haría innecesaria, no solo la

creación de un organismo regulador, sino

la regulación misma, por lo menos en lo que

respecta a la regulación económica, princi-

palmente cuando esta se manifiesta como re-

gulación de la competencia.

Finalmente, es preciso enfatizar que la

independencia o autonomía reforzada de

estos organismos reguladores no es absolu-

ta. La doctrina es más que clara al respecto.

Es una independencia relativa,

como lo debe ser teniendo en cuenta

que los organismos de los que habla-

mos son entidades que forman parte

de un sistema jurídico-político llama-

do Estado de derecho. No son, como

es obvio, un Estado dentro del Estado;

son entidades estatales y, como tales,

sujetos a las reglas y a las limitaciones

derivadas de esa pertenencia. En con-

secuencia, el Gobierno, el Poder Legis-

lativo y el Poder Judicial tienen pode-

res que les permiten, en mayor o menor

grado, interferir o controlar el ejercicio

de las funciones por parte de los orga-

nismos.23

No hay, pues, independencia en

sentido propio, ni tampoco ruptura

propiamente dicha de los lazos con el

Gobierno y el Parlamento, contraria

a los principios constitucionales, sino

más bien, un simple reforzamiento de

la autonomía de gestión para el mejor

servicio de los valores que la Consti-

tución proclama […], valores que se

entiende serán mejor satisfechos, si la

gestión de ciertas funciones se pone a

cubierto de la lucha política partidista.24

3.4. El estatus constitucional de

la autorregulación

La autorregulación es manifestación del

principio constitucional de participación

de los ciudadanos en la vida económica. La

Constitución establece que “la regulación

23. Betancor, Regulación..., p. 344.

24. Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fer-

nández. Curso de Derecho Administrativo. Lima/Bo-

gotá, Palestra/Temis, 2006, tomo I, p. 465.

21. Esteve Pardo, “El encuadre...”, en Derecho de la re-

gulación..., p. 403.

22. Muñoz Machado, Tratado..., p. 1174.

Anuario Tribunal Constitucional 2012 • 99

de los servicios públicos es facultad exclu-

siva del Estado” (artículo 147.3). De esta

disposición, resulta claro que la autorre-

gulación queda solo prohibida constitucio-

nalmente en el ámbito de los servicios pú-

blicos y es perfectamente válida en el resto

de la actividades económicas pues, como

bien señala la propia Constitución, lo que

no está prohibido está permitido (artículo

40.15). De todos modos, aun en el ámbito

de los servicios públicos, son constitucio-

nalmente admisible determinados niveles

de autorregulación, siempre y cuando se

trate de una “autorregulación regulada”,

es decir, que exista una “regulación públi-

ca de la autorregulación”25 que permita al

Estado establecer los fines, el contenido y

los medios de dicha autorregulación. Entre

esos instrumentos de autorregulación regu-

lada encontramos los códigos de conducta

empresarial, la implantación de esquemas

de estandarización y verificación, la adop-

ción de acuerdos con la industria para la

protección del medio ambiente. La regu-

lación pública de la autorregulación puede

adoptar diversas modalidades: el Estado

puede asignar a un organismo privado la fa-

cultad de regulación de normas fijadas por

el propio Estado, el Estado puede aprobar

la regulación impuesta por un organismo

privado o, finalmente, el Estado fomenta

la autorregulación, exige unos contenidos

mínimos y sanciona el incumplimiento de

este deber de autorregulación a cargo de

los privados.

3.5. La regulación de los servicios

públicos

El artículo 147 de la Constitución establece

que “los servicios públicos están destinados

a satisfacer las necesidades de interés co-

lectivo” y que “serán declarados por ley”.

Estos servicios, que pueden ser suministra-

dos directamente por el Estado o por parti-

culares en quien haya delegado el Estado,

“mediante concesión, autorización, asocia-

ción en participación, transferencia de la

propiedad accionaria u otra modalidad con-

tractual”, de conformidad con la Constitu-

ción y la ley, serán regulados exclusivamen-

te por el Estado o por organismos creados

para tales fines. Como se puede observar,

la Constitución parte del supuesto de que

lo fundamental, en materia de servicios pú-

blicos, no es tanto la titularidad estatal del

servicio como la obligación constitucional

del Estado de garantizar la prestación del

mismo. Y es que, como bien ha establecido

el Tribunal Constitucional peruano,

hoy en día, lo fundamental en materia

de servicios públicos, no es necesaria-

mente, la titularidad estatal, sino la

obligación de garantizar la prestación

del servicio, por tratarse de actividades

económicas de especial relevancia para

la satisfacción de necesidades públicas,

y en ese sentido, deviene en indistin-

to si la gestión la tiene un privado o la

ejerce el Estado.26

Lo crucial es que los servicios públicos,

no importa la modalidad de suministro o

25. Ma. Mercé Darnaculleta i Gardella. Autorregulación

y derecho público: la autorregulación regulada. Ma-

drid, Marcial Pons, 2005. 26. Expediente No. 034-2004-PI/TC.

100 • Anuario Tribunal Constitucional 2012

gestión, “deben responder a los principios

de universalidad, accesibilidad, eficiencia,

transparencia, responsabilidad, continui-

dad, calidad, razonabilidad y equidad tari-

faria” (artículo 147). Veamos estos princi-

pios en detalle…

3.5.1. Universalidad

La universalidad implica que el servicio

público debe ser un servicio de calidad, ac-

cesible a todos los usuarios, con indepen-

dencia de su localización geográfica y a un

precio asequible. La universalidad presu-

pone la igualdad ante el servicio público.

Esta igualdad significa generalidad del ser-

vicio: el servicio público puede ser exigido

y usado por todos los habitantes, sin exclu-

sión ni discriminación alguna. La igualdad

significa, además, uniformidad: el usuario

tiene el derecho de exigir y recibir el servi-

cio en uniformidad de condiciones, sin pri-

vilegios, pero también sin discriminaciones.

La uniformidad no se opone a la existen-

cia de categorías de usuarios (por ejemplo,

servicio familiar, profesional, comercial,

industrial, etc.), siempre y cuando en cada

categoría se mantenga el trato igualitario

para los usuarios y no se establezcan pri-

vilegios en beneficio de algunos usuarios y

en detrimento de los demás.

3.5.2. Accesibilidad

Por su propia naturaleza y por la necesidad

colectiva que se cubre a través de la presta-

ción, es necesario que todos los integrantes

de la colectividad puedan acceder al servi-

cio público. La accesibilidad es derivación

del principio de igualdad que implica que

los usuarios tienen derecho a acceder a los

servicios públicos en condiciones de igual-

dad y no discriminación (artículo 39). Para

asegurar el acceso y el uso de los servicios

públicos, es clave que, en aquellos servicios

que no son gratuitos por imperativo cons-

titucional, como es el caso de la educación

pública gratuita en el nivel inicial, básico y

medio (artículo 63.3), las tarifas no cons-

tituyan un impedimento para el acceso al

servicio. De ahí que la accesibilidad está

estrechamente vinculada con la asequibili-

dad, es decir, con la equidad tarifaria.

3.5.3. Eficiencia

La eficiencia significa que el servicio pú-

blico debe cubrir la necesidad que justifica

su existencia garantizando su acceso equi-

tativo a toda la población, oportunamente

y con costos razonables de prestación. Esa

eficiencia es exigible a todos los prestado-

res del servicio público (Estado, concesio-

nario, licenciatario).

3.5.4. Transparencia

La transparencia implica el derecho funda-

mental de los usuarios a

obtener información adecuada y veraz,

entre la cual se encuentran la correcta

medición del uso y la adecuada factura-

ción por el servicio, detallando los con-

ceptos, las fechas de vencimiento y los

recargos por mora que puedan corres-

ponder.27

27. Roberto Dromi. Derecho Administrativo. Buenos Ai-

res, Ciudad Argentina, 2000, p. 648.

Anuario Tribunal Constitucional 2012 • 101

3.5.5. Responsabilidad

La responsabilidad implica para el Estado

la obligación de regular el servicio público,

es decir, reglamentarlo, supervisarlo, fisca-

lizarlo, sancionar los ilícitos cometidos por

los prestadores del servicio y los usuarios y

resolver las controversias entre los agentes

participantes en el sector regulado. Por el

lado del prestador, la responsabilidad im-

plica el deber de asegurar un servicio de ca-

lidad, caracterizado por las notas distintivas

constitucionales (universalidad, accesibili-

dad, eficiencia, transparencia, continuidad,

calidad, razonabilidad y equidad tarifaria).

La responsabilidad implica la obligatorie-

dad del servicio. De ahí que, como bien ha

señalado la jurisprudencia argentina, “la

empresa prestadora no se puede desobligar

sobre la base de la genérica invocación de

razones fundadas en el estado y condicio-

nes de la red telefónica transferida”,28 y que

“la obligación de la empresa concesionaria

de seguir prestando al usuario el servicio es

una carga que está ínsita en la prestación

de un servicio público”.29

3.5.6. Continuidad

La continuidad del servicio público signifi-

ca que este debe prestarse mientras la ne-

cesidad que satisface esté presente, o sea,

que el servicio debe ser regular, perma-

nente e ininterrumpido. Esta continuidad

es absoluta en el caso de la electricidad,

la telefonía, la provisión de agua potable,

cuyo servicio debe estar disponible 24 ho-

ras para los usuarios. La continuidad es

relativa cuando el servicio no debe pres-

tarse ininterrumpidamente, sino solo en

determinados momentos, como es el caso

de la instrucción primaria y el servicio de

bomberos. La continuidad del servicio pú-

blico incide en el derecho a huelga de los

empleados del servicio y el derecho al paro

de las empresas privadas de los empleado-

res pues, si bien ambos derechos son re-

conocidos por la Constitución, en aras de

preservar los derechos de los usuarios, la

ley “dispondrá las medidas para garantizar

el mantenimiento de los servicios públicos

o los de utilidad pública” (artículo 62.6).

3.5.7. Calidad

La Constitución establece que “el Estado ga-

rantiza el acceso a servicios públicos de ca-

lidad” (artículo 147.1), lo que significa que

la Administración debe asegurar la mejora

continua del servicio público en relación a

la seguridad, volumen y características de

las prestaciones, regularidad del servicio,

puntualidad o tiempos de espera, exactitud,

cobertura, transparencia de la facturación e

información al usuario. Dado que la calidad

es relativa, la exigencia constitucional de

calidad implica el deber del Estado de re-

gular, planificar, ejecutar, evaluar y contro-

lar el servicio, de manera que se aseguren y

mejoren los estándares de prestación de los

diferentes servicios, y el deber de los opera-

dores y contratistas de servicios públicos de

cumplir con esos estándares mínimos y pro-

mover las mejoras impuestas por los avances

tecnológicos y el mercado.

28. CNFedCivCom, Sala 1ª, 11/7/95, “Goyena, Raúl H.

c/ Telecom Argentina Stet France”, JA, 1996-I-604.

29. CSJN, 5/11/96, “Establecimientos Metalúrgicos S.

Becciú e Hijos SA c/ Ente Nacional Regulador de

Gas, JA, 1997-II-130.

102 • Anuario Tribunal Constitucional 2012

3.5.8. Razonabilidad

La razonabilidad implica la mutabilidad

del servicio público, es decir, que los po-

deres públicos pueden modificar las con-

diciones de prestación de los servicios

públicos, aun sean suministrados por em-

presas privadas, en la medida en que sea

conveniente para satisfacer el interés gene-

ral y siempre y cuando la modificación sea

razonable y, en caso de alterar el equili-

brio financiero del contrato de concesión

o de cualquier modalidad contractual bajo

la cual se opere el servicio público, cuyas

condiciones de prestación han sido modi-

ficadas. La razonabilidad significa, además,

que, sin perjuicio del principio de accesibi-

lidad, pueden establecerse condiciones de

acceso al servicio diferentes, siempre que

sean razonables.

Estas diferencias pueden obedecer a fi-

nalidades sociales o de discriminación

positiva (por ejemplo, la reducción de

los precios del transporte para personas

de la tercera edad o para los jóvenes, o la

limitación de algunas prestaciones asis-

tenciales a personas en situación parti-

cularmente menesterosa), pero también

a estrategias comerciales en el caso de

los servicios liberalizados (piénsese en

las ofertas económicas de las compa-

ñías telefónicas a empresas o grupos de

personas determinados), siempre que se

ofrezca condiciones transparentes y no

discriminatorias”.30

30. Miguel Sánchez Morón. Derecho Administrativo.

Parte general. Madrid, Tecnos, 2006, p. 751.

3.5.9. Equidad tarifaria

La equidad tarifaria está estrechamen-

te vinculada a la accesibilidad al servicio

público: para que el servicio sea accesible,

debe ser asequible y, para que sea asequi-

ble, la tarifa debe ser equitativa. Cuando el

valor de la tarifa impide el acceso al servi-

cio, el Estado debe subsidiar a quienes no

pueden abonarlas.

4. EL TRIBUNAL CONSTITUCIO-

NAL

Y LA CLÁUSULA DEL ESTADO

REGULADOR

Los actos regulatorios son actos de la Ad-

ministración, es decir, actos administrativos

susceptibles de ser controlados por el Tri-

bunal Constitucional por la vía del control

concentrado. En la sentencia TC/73/2012,

el Tribunal Constitucional (TC) afirma, sin

embargo, que no es competente para co-

nocer las acciones en inconstitucionalidad

contra los actos dictados por la Administra-

ción y que al accionante contra este tipo de

actos le corresponde atacarlos ante la juris-

dicción contencioso-administrativa. Según

el TC, “la impugnación de los actos admi-

nistrativos por razón de su inconstituciona-

lidad es una competencia de los tribunales

de la jurisdicción contencioso administra-

tiva y no puede corresponder a la jurisdic-

ción constitucional”.

El TC, definido por la propia Constitu-

ción como el órgano encargado de “garan-

tizar la supremacía de la Constitución” (ar-

tículo 184), ha renunciado así a su misión

constitucional, pese a que la Constitución de

2010 consagró la tesis de que el objeto del

control concentrado de constitucionalidad

Anuario Tribunal Constitucional 2012 • 103

no solo comprende la ley adjetiva y de al-

cance general, sino también los decretos,

reglamentos y resoluciones. En efecto, la

Constitución establece expresamente que

el TC será competente para conocer las

acciones en inconstitucionalidad contra

“resoluciones” (artículo 185.1), es decir,

contra una “decisión o fallo de un órga-

no administrativo o judicial”, y la Ley núm

137-11, Orgánica del Tribunal Constitucio-

nal y los Procedimientos Constitucionales

(LOTCPC) dispone que las acciones en in-

constitucionalidad proceden no solo contra

normas, como es el caso de las leyes, sino

contra actos (artículo 39).

Conforme al TC,

es el fuero administrativo el competen-

te para dirimir cuestiones que han te-

nido su origen en actos administrativos

ejercidos por mandato de la ley, y es al

Tribunal Contencioso-Administrativo al

que corresponde examinar la cuestión.

Según los jueces constitucionales, “aun

cuando los medios invocados por la ac-

cionante son de índole constitucional”, si

el “acto administrativo ha sido dictado en

ejercicio directo de poderes y competencias

establecidas en disposiciones normativas

infraconstitucionales, es decir, normas de

derecho inferiores a la Constitución”, no

procede la acción en inconstitucionalidad.

En otras palabras, la Administración, en

ejercicio de competencias conferidas por

las leyes, puede dictar resoluciones o actos

violatorios de la Constitución y esos actos

no pueden ser atacados ante el TC, sino

que deben ser cuestionados ante la juris-

dicción contencioso administrativa.

El TC considera que el artículo 139

confiere a la jurisdicción contencioso-ad-

ministrativa el control de la legalidad de

los actos administrativos, que ese control

es de conformidad con el derecho, es decir,

control de juridicidad que abarca el con-

trol constitucional. Eso nadie lo niega, pues

la justicia constitucional no es más que “la

potestad del Tribunal Constitucional y del

Poder Judicial de pronunciarse en materia

constitucional en los asuntos de su compe-

tencia” (artículo 5 de la LOTCPC). Pero el

Tribunal Superior Administrativo conoce

los recursos contencioso-administrativos

(artículo 165.2 de la Constitución) y no las

acciones en inconstitucionalidad contra

resoluciones administrativas, cuyo conoci-

miento es una competencia irrenunciable

del TC conforme el artículo 185.1 de la

Constitución.

El control concentrado de constitucio-

nalidad de los actos administrativos, si bien

resulta excepcional a la luz de la historia

del control de constitucionalidad, hoy ya

no es una novedad y existe en Austria, Chi-

le, Bolivia y Perú. La ampliación del ob-

jeto del control concentrado para incluir,

aparte de las normas, a los actos adminis-

trativos, como lo ha hecho el constituyente

en 2010, responde a una concepción del

TC que va más allá del simple legislador

negativo extirpador de normas y que lo

encuadra como supremo intérprete de la

Constitución mediante sentencias interpre-

tativas reconocidas en la misma LOTCPC

(artículo 47).

Es más, la propia posibilidad de accio-

nar en inconstitucionalidad contra actos

administrativos ante el TC es lo que ex-

plica por qué la Constitución exige interés

104 • Anuario Tribunal Constitucional 2012

legítimo a los accionantes: para evitar que

quien no es parte en un acto administra-

tivo o que no es afectado por el mismo lo

cuestione ante el TC. Al renunciar el TC

al control de los actos administrativos, ya

no hace falta el concepto de interés legí-

timo pues nunca podrá accionarse contra

un acto administrativo y, por lo tanto, no

hay que exigir legitimación al accionante.

A menos que, y ese es el tablazo que le fal-

ta al TC dar para que se entierre definiti-

vamente como jurisdicción constitucional,

pretendan también los jueces constitucio-

nales que, para impugnar una ley o un re-

glamento, se le esté aplicando a uno la ley,

con lo que se cerraría aun más la puerta

del TC al ciudadano. En ese momento, el

TC ya no tendrá trabajo, pues tampoco ad-

mite las acciones contra sentencias y ha so-

metido la revisión de las mismas a mil y un

criterios de admisibilidad que hacen más

fácil que un camello entre por el ojo de una

aguja antes que un ciudadano acceda al TC.

La renuncia por el TC al control con-

centrado de los actos administrativos impli-

ca que su rol en el control de constitucio-

nalidad de los actos regulatorios del Estado

se restringirá al control concentrado de los

reglamentos y al control concreto por la vía

del recurso de revisión de las sentencias

que versen sobre el ejercicio de potestades

regulatorias por parte del Estado. Se priva

así a los ciudadanos y empresas de la po-

sibilidad de contar con la orientación del

defensor jurisdiccional de la Constitución

respecto a cómo interpretar las potestades

regulatorias del Estado y su concreto ejer-

cicio con respecto a los entes y personas

sujetos a regulación estatal. Ello conlleva a

que el TC renuncie al importante rol que

debe desempeñar en el diseño e implemen-

tación de las políticas públicas que exige

un Estado garante o regulador, como el

que consagra la Constitución y que debe

ser defendida por esta alta corte.