La vertiente objetiva de los Derechos fundamentales: su protección a través de acciones positivas de la Administración
| Páginas | 285-318 |
| Fecha | 01 Enero 2022 |
| Fecha de publicación | 01 Enero 2022 |
| Autor | Julia Ortega Bernardo |
| Materia | Derecho Constitucional |
Anuario 2022 Tribunal Constitucional • 285
I. Introducción, objetivos y contexto del análisis.
En las siguientes páginas se tratará de profundizar en la dimensión o
vertiente objetiva de los derechos fundamentales, cuestión clave en la teoría
general relativa a estos Derechos. El objetivo es aproximarse a un instrumento
teórico que permite lograr mejor los nes de igualdad, justicia y bienestar
social propios del Estado social y democrático de derecho congurado en los
textos constitucionales – art. 1.1 Constitución española (en adelante, CE), y
art. 7 Constitución de República Dominicana (en adelante, RDC).
Es evidente que los descubrimientos cientícos, los que traen mejoras
reales y bienestar a nuestras sociedades son, en primer lugar, los que realizan
los cientícos de bata blanca en el laboratorio, cuando descubren nuevos com-
puestos químicos activos con nuevas interacciones que curan enfermedades, al
incrementar la ecacia de ciertos medicamentos. Frente a ello, la ciencia jurí-
dica parece en ocasiones puramente especulativa, pero he aquí que, en materia
de derechos fundamentales, nos encontramos con un descubrimiento con con-
secuencias prácticas indudables: la llamada vertiente objetiva de los derechos
fundamentales1.
Esta vertiente objetiva de los derechos fundamentales se traduce, como
ha sostenido la doctrina jurídica2 y la jurisprudencia constitucional - así desde
1 Esta cuestión esencial y otras relativas a los derechos fundamentales vinculadas a ella –como
la relativa a sus efectos en las relaciones entre particulares (Drittwirkung)-, se convirtieron en
conversaciones académicas centrales en la Alemania de los años 50-60. Lo cuenta GALLEGO
ANABITARTE, A., Derechos fundamentales y garantías institucionales. Análisis doctrinal y
jurisprudencial. Civitas, 1994, p. 24. Sobre la trascendencia de este descubrimiento: STERN,
K. (2010), “Die Schutzpichtenfunktion der Grundrechte: eine juristische Entedeckung”,
Die offentliche verwaltung, núm. 6, pp. 241 y ss. En España, se deriva con mucha claridad de la
monografía de DOMÉNECH PASCUAL, G., Derechos fundamentales y riesgos tecnológicos: el
derecho del ciudadano a ser protegido por los poderes públicos, Madrid, CEPC, 2006.
2 HESSE, H. (1988), Grundzüge des Verfassungrechts der Bundesrepublik Deutschland, 16.ª ed.,
Heidelberg, C. F. Müller, pp. 112-121. BÖCKENFORDE, E.W., (1993). “Sobre la situación
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un principio las sentencias del Tribunal
Constitucional (SSTC 53/1985, FJ 4;
129/1989, FJ 3, y STC 120/1990, FJ 7)-,
en garantizar los derechos fundamentales
no sólo como ámbitos de libertad personal
o colectiva que se protegen frente al Esta-
do, sino como componentes estructurales
básicos del sistema jurídico y expresión de
un determinado sistema de valores que in-
forma el ordenamiento jurídico. De la ver-
tiente jurídica objetiva de estos derechos
nacen unos deberes propios del Estado, de
los distintos poderes públicos, orientados
justamente a hacer ecaz y real el ejercicio
de los propios derechos fundamentales.
Para abordar esta materia habría que
plantearse, a nuestro juicio y aunque sea
sumariamente, varias cuestiones: cuál es
la base o fundamento de esta vertiente ob-
jetiva y, en especial, su distinción con la
vertiente subjetiva de los derechos funda-
mentales (apartado II). A continuación, se
hará referencia a esta dimensión objetiva:
de la dogmática de los derechos fundamentales
tras 40 años de Ley Fundamental”, en id., Escritos
sobre derechos fundamentales, trad. J. Requejo e I.
Villaverde, Baden-Baden, Nomos, 1993, p. 104 y
ss. GALLEGO ANABITARTE, A. (1994), Derechos
fundamentales y garantías institucionales. Análisis
doctrinal y jurisprudencial (derecho a la educación,
autonomía local, opinión pública). Madrid, Civitas,
pp. 247 y ss. RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, J.M.
(2000), La ponderación de bienes y derechos en el
Derecho administrativo. p. 22. PRESNO LINERA,
M. A. (2004) “La estructura de las normas de
derechos fundamentales“ en BASTIDA FREIJEDO
et al., Teoría general de los derechos fundamentales
en la Constitución española de 1978, pp. 53 y ss.
DÍEZ PICAZO, L.M. (2008) Sistema de Derechos
fundamentales, 3.ª ed., Cizur Menor, Civitas-
Thomson Reuters, pp. 63 y ss. Madrid, ORTEGA
BERNARDO, J. (2014) Derechos fundamentales
y Ordenanzas Locales, Marcial Pons, pp. 56 y ss.
MORA SIFUENTES, F. (2017), “La inuencia de
los Derechos fundamentales en el ordenamiento: su
dimensión objetiva”. Boletín Mexicano de Derecho
Comparado, núm. 150, de 2017, pp. 1215-1258
en qué consiste (III.1 y III.3), cuáles son
algunos de sus principales efectos (III.2),
sus consecuencias jurídicas, esto es, qué
deberes impone a los poderes públicos
(III.4) y, en especial, el mandato de actua-
ción que pesa sobre el legislador (III.5) y
sobre las Administraciones públicas (apar-
tado III.6). Dentro de esto último, se alu-
dirá a cómo se verica el cumplimiento de
esta vertiente objetiva de los derechos fun-
damentales, ejemplicándolo en supuestos
concretos (III.6 1 a 3). Todo ello conduce
a hacer referencia a la forma de controlar o
comprobar cómo se respeta esta dimensión
de los derechos fundamental (III.6.4) y a
los riesgos que esta vertiente jurídica lleva
consigo aparejados: entre otros, la posible
asunción de determinadas competencias
y roles por parte de la Administración en
ámbitos de la convivencia social en los que
no es el poder público mejor situado para
actuar (III.6.5).
Para aludir a estas cuestiones se ha de
recurrir a la dogmática de los derechos fun-
damentales, no solo a sus planteamientos
generales, enunciados de forma abstracta,
sino a lo que cabe extraer de supuestos
concretos en los que esa teoría ha cristali-
zado. Por ello, en esta exposición se hará
referencia a ciertos casos bien conocidos,
que se encuentran dentro del panorama
que presenta esta cuestión en el ordena-
miento jurídico español (en especial infra
III.6). En la exposición se realizarán muy
breves remisiones a la doctrina alemana
y a la jurisprudencia europea, y se partirá
de la consolidada jurisprudencia consti-
tucional española en materia de derechos
fundamentales. Dentro de esta doctrina
jurisprudencial aparecen, como en todo
ámbito de la realidad humana, claroscuros.
A continuación, se señalan dos aspectos
problemáticos en relación con el escenario
Anuario 2022 Tribunal Constitucional • 287
en el que se aplica la teoría sobre Derechos
fundamentales en España, desde la implan-
tación del Estado constitucional y demo-
crático de Derecho tras la Constitución de
1978: uno de ellos se reere a una cuestión
más bien coyuntural y el otro, a un elemen-
to permanente y estructural. De este último
se derivan, en todo caso, a nuestro juicio,
ciertas consecuencias positivas.
Empezando por la cuestión coyuntu-
ral, resulta necesario aludir a que, en un
determinado momento temporal, a partir
de marzo del 2020, por circunstancias
sobrevenidas, tuvo lugar un signicativo
debate en el que se abordó y discutió el
fundamento de las restricciones a los dere-
chos fundamentales adoptadas durante el
período de la pandemia. Esta controversia
nalmente se saldó con varias sentencias
del TC3, iniciándose con una muy comen-
tada y controvertida STC 148/20214.
3 A la STC 148/2021, de 14 de julio, en relación
con la declaración del estado de alarma en marzo
de 2020 con el Decreto 463/2020, siguió la STC
168/2021 en relación con el recurso de amparo
presentado contra el Acuerdo de la Mesa del
Congreso de 19 de marzo de 2020. A ellas se sumó
la STC 183/2021 que consideró inconstitucional la
prórroga de los seis meses del estado de alarma que
realizó el Decreto 956/2020, de 3 de noviembre.
y el nombramiento de autoridades competentes
delegadas llevado a cabo por el del Real Decreto
926/2020, de 25 de octubre.
4 La STC 148/2021 declara la inconstitucionalidad
de los preceptos del RD 463/2020 que establecían
el denominado «connamiento domiciliario», por
considerar que no se trató de simples restricciones
o limitaciones en el ejercicio del derecho a la liber-
tad de circulación, sino que, en realidad, consistió
en una suspensión de dicho derecho. Además de
decenas de artículos periodísticos publicados por
juristas, la polémica tuvo un reejo en los blogs ju-
rídicos: GARCÍA MAJADO, P., PRESNO LINERA,
M.A. “La sentencia del Tribunal Constitucional de
España sobre el primer estado de alarma” Disponi-
ble en: https://www.ibericonnect.blog/2021/07/
la-sentencia-del-tribunal-constitucional-de-espa-
na-sobre-el-primer-estado-de-alarma/, TERUEL
Durante ese período se hizo patente para
todos, cuán de inseguras eran en realidad
nuestras existencias y cómo también re-
sultaba incierto el marco jurídico en el que
teóricamente se asienta nuestra conviven-
cia social. Se puso de maniesto, a través
de distintas disputas doctrinales5, que este
marco no se encontraba completamente
puesto a punto, que no era una base tan
sólida como pensábamos, de modo que
pudiera dar cabal respuesta al necesario
ejercicio del poder público en situaciones
anormales de necesidad e incertidumbre.
Estas situaciones excepcionales no habían
sido sucientemente previstas dentro del
sistema, y en ese momento las medidas ju-
rídico-administrativas adoptadas no hicie-
ron más que incrementar la inseguridad y la
LOZANO, G. “Emergency Law in Spain: the Spa-
nish Constitutional Court’s case law” EN I·CON-
nect, http://www.iconnectblog.com/2021/07/
emergency-law-in-spain-the-spanish-constitutio-
nal-courts-case-law/, DE LA SIERRA, S. Controles
y garantías de emergencia.https://almacendedere-
cho.org/op-ed-controles-y-garantias-de-emergen-
cia, DOMENECH PASCUAL, G. “La conversión
del estado de alarma en un estado de excepción” Al-
macén de Derecho S.F. https://almacendederecho.
org/la-conversion-del-estado-de-alarma-en-un-es-
tado-de-excepcion, CARMONA CONTRERAS, a.
“El tribunal Constitucional y sus circunstancias”,
disponible en https://www.iustel.com/diario_del_
derecho/noticia.asp?ref_iustel=1213904, o el de
GARCÍA ROCA, J. “Una controvertida decisión”).
Disponible en: https://www.iustel.com/diario_
del_derecho/noticia.asp?ref_iustel=1213847, o
VIDAL PRADO, C. “Cuestión de forma, no de fon-
do”. Disponible en: https://www.iustel.com/dia-
rio_del_derecho/noticia.asp?ref_iustel=1213450
. Entre los artículos doctrinales: HUESO COTI-
NO, L. C. (2021). La (in) constitucionalidad de las
restricciones y suspensión de la libertad de circu-
lación por el connamiento frente a la COVID. In
Excepcionalidad y derecho: el estado de alarma en
España Fundación Manuel Giménez Abad de Estu-
dios Parlamentarios y del Estado Autonómico: pp.
159-195.
5 Vid. Nota anterior.
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desorientación que de por sí desprendía el
contexto de urgencia sanitaria.
Por otro lado, y desde un punto de vista
estructural, siendo lo normal en este ám-
bito de los Derechos fundamentales que
la jurisprudencia constitucional haya ido
enriqueciéndose, como todas, a partir de
la solución de supuestos conictivos, un
dato singular del Derecho constitucional
español es que algunos conictos se han
originado no sólo a causa de la supuesta le-
sión de derechos fundamentales, sino que
son consecuencia de la compleja y no del
todo resuelta tensión que surge en la dis-
tribución del poder territorial en el Estado.
En el sistema español no sólo es el Estado
quien regula en materia de derechos fun-
damentales, sino que también pueden las
Comunidades Autónomas legislar en este
ámbito6. A ellas les corresponde la legisla-
ción del ejercicio de ciertos derechos fun-
damentales en materias de su competencia,
aunque les está vedado aquello que le co-
rresponde al Estado y que coincide – con-
forme a la CE y su interpretación por el TC
español (STC 319/1993, FJ 5, con cita
de la STC 122/1988, seguida por la STC
173/1998, FJ 10) con desarrollar los ele-
mentos esenciales que integran el conteni-
do del derecho y que garantizan la igualdad
en las posiciones jurídicas fundamentales
de las personas, con base en lo previsto en
el art. 149.1.1.CE y en el propio art. 81
de la CE, aunque éste no sea un precepto
de distribución de competencias (según la
STC 173/1998, FJ 7), sino de regulación
legal para el cumplimiento de la reserva
de ley orgánica, (lo que implica la compe-
tencia legislativa exclusiva de la asamblea
6 Sobre esta cuestión me permito remitirme a
ORTEGA BERNARDO, J. (2014: 274 y ss.) y la
doctrina allí citada.
legislativa estatal, en concreto por mayoría
absoluta). Esto sucede exclusivamente en
el caso de los derechos fundamentales sus-
ceptibles de amparo constitucional, que en
el caso español son los regulados en arts.
14 a 29 CE, esto es, sección 1ª del capí-
tulo II del título 1 de la CE, que son pre-
cisamente sobre los únicos derechos sobre
los que se proyecta asimismo la reserva de
ley orgánica (STC 76/1983). Esta duali-
dad de fuentes legislativas, estatales y au-
tonómicas, para regular en distintos nive-
les materia de derechos fundamentales ha
sido objeto de discusión en algunos de los
conictos competenciales territoriales que
tienen lugar dentro del sistema. Por ejem-
plo, en el caso del Derecho de asociación el
TC en sendas sentencias, STC 173/1998,
de 23 de julio, y luego la STC 135/2006,
de 27 de abril, declararon respectivamente
inconstitucionales las disposiciones de la
Ley del Parlamento vasco 3/1988, de 12
de febrero, de asociaciones, y de la Ley de
Cataluña 7/1997, en cuanto que imponían
que la organización y el funcionamiento de
las asociaciones tuviera que ser democráti-
co. En tales ocasiones el TC español consi-
deró que esa decisión afectaba a un aspecto
esencial del derecho de asociación y, por
tanto, debía de ser adoptada, en su caso,
por el Estado a través de leyes orgánicas
(art. 81 CE)7.
En denitiva, la complejidad territo-
rial es problemática, pero en materia ius-
fundamental puede tener consecuencias
positivas: Por medio de ella se enriquece
7 Coincidimos con la crítica que realiza PRESNO
LINERA, M.A. (2022), Libre desarrollo de la
personalidad y derechos fundamentales, Marcial
Pons, p. 215, de que ni siquiera el legislador estatal
debería imponer la modalidad de funcionamiento
interno de una asociación, aunque sea para
establecer su funcionamiento democrático.
Anuario 2022 Tribunal Constitucional • 289
la teoría de los derechos fundamentales
con las aportaciones que surgen de pro-
nunciamientos jurisprudenciales donde se
enfrentan las competencias legislativas es-
tatales y autonómicas en este campo.
II. La vertiente subjetiva o dimensión
individual de los derechos
fundamentales
versus
la vertiente
objetiva.
1. La vertiente subjetiva de los
derechos fundamentales se
identica con ámbitos de
libertad individual.
Para profundizar en el fundamento de
la vertiente objetiva de los derechos funda-
mentales hay que recordar que en la con-
cepción tradicional de estos derechos se
encuentra la necesidad de proteger los ám-
bitos de libre autodeterminación frente a
las amenazas procedentes del poder públi-
co8. Nos topamos primero, por tanto, con
la vertiente o dimensión individual de los
derechos fundamentales, pues es ella la que
en el origen condujo a su reconocimiento
jurídico-constitucional.
Con ella, con la dimensión individual
se hace referencia a la libertad subjetiva, al
ámbito de libre autodeterminación que en
cada caso se garantiza por las normas cons-
titucionales (libertad de pensamiento, de
reunión, de expresión, libertad religiosa,
libertad para ejercer actividades económi-
cas organizadas, para crear centros docen-
tes, etc..). Se trata de ámbitos de libertad
cuyo ejercicio se realiza sin necesidad de
que, en principio, disponga nada el Estado,
8 BÖCKENFORDE, E.W., (1993: 99), GALLEGO
ANABITARTE, A. (1994:30 y ss.).
justamente son ámbitos de libre autodeter-
minación, en los que el poder público ha de
abstenerse en intervenir9.
Debido a su reconocimiento jurídi-
co-constitucional los derechos fundamen-
tales disponen de ecacia directa frente
a los poderes públicos. Asimismo, de su
regulación jurídico-constitucional se des-
prende que su contenido es indisponible
por la ley (a la ley le está vedada la libre
disposición de derechos fundamentales).
El art. 53.1 CE alude al “Solo por ley que
en todo caso deberá respetar su contenido
esencial, podrán regularse…”. Incluso en
aquellos casos en los que nos encontramos
con derechos fundamentales “denomina-
dos de conguración legal”, como, en el
caso español, el derecho de propiedad (art.
33 CE), nada desvirtúa que su contenido
sea directamente vinculante y oponible a
los poderes públicos, incluso ante el legis-
lador10.
En el sistema de protección de los de-
rechos fundamentales insertado en el or-
denamiento jurídico español los derechos
que son enunciados en el capítulo II del
Título I, en los enunciados jurídicos cons-
titucionales, se garantizan por normas que
imponen una protección preferente de los
comportamientos descritos de manera muy
genérica y abstracta frente a otros compor-
tamientos y conductas públicas y priva-
das11.
El reconocimiento de tales derechos
se fundamenta en la dignidad humana y
el libre desarrollo de la personalidad, que
9 Ibidem.
10 RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, J.M: (2008)
“Las garantías constitucionales de la propiedad y
de la expropiación forzosa a los treinta años de la
Constitución española, Revista de Administración
pública, pp. 157-194.
11 Cfr. PRESNO LINERA, M.A. (2022: 27-28).
290 • Anuario 2022 Tribunal Constitucional
son principios que, como tales, no se con-
sagran en el sistema constitucional espa-
ñol (art. 10.1 CE), como derechos funda-
mentales, pero que no por ello carecen de
virtualidad normativa12. Ahora bien, que
no se integren en la categoría de derechos
fundamentales signica que no pueden ser
considerados de modo autónomo; aunque
en cualquier caso sí han de ser tomados en
consideración para comprobar si se han
respetado las exigencias que se derivan
de ellos como principios, lo que se veri-
cará en cada ámbito de protección de los
respectivos y concretos derechos suscep-
tibles de amparo constitucional (Cfr. STC
120/1990 FJ 4)13.
En las normas constitucionales, como
se ha expuesto, se contiene el enunciado de
los derechos fundamentales como ámbitos
de libre autodeterminación,14 a lo que hay
12 Ello no los convierte en derechos fundamentales,
siguiendo a JIMENEZ CAMPO, J. (1999), Derechos
fundamentales. Concepto y garantías, Madrid,
Trotta, pp. 179 y ss., y al propio PRESNO LINERA,
M.A. (2022: 25) , aunque se haya producido algún
pronunciamiento jurisprudencial de signo contrario
(así STC 92/2013, 23 de abril, FJ 9º). Por otro,
ha de tenerse en cuenta como PRESNO LINERA,
M. A., (2022: 25-26) advierte, que tampoco son
un “contenedor” de enunciados valorativos (en
palabras de Ricardo Chueca), en el sentido de que
sirven para algo más que para prestar rotundidad a
un resultado decisorio ya alcanzado mediante el uso
de otros preceptos.
13 JIMÉNEZ CAMPO, «Art. 10», en CASAS
BAAMONDE, M.E., RODRIGUÉZ-PIÑERO Y
BRAVO-FERRER, M. (dirs.), Comentarios a la
Constitución española. XXX Aniversario, Madrid,
Fundación Wolters Kluwer, 2008, pp. 179-180.
14 Estos ámbitos de libre autodeterminación son
determinados por las creencias, opiniones y
convenciones de cada uno y se proyectan en sus
variadas manifestaciones (desde el ámbito más
íntimo y doméstico, al económico en el que uno
decide ganarse a la vida, al social, cultural, político
y educativo). Se puede partir, integrando los
últimos avances cientícos en neurociencia de que,
en principio, las personas somos libres, aunque
que añadir la constatación fáctica y jurídica,
consolidada por la doctrina y jurispruden-
cia constitucional de que, en el sistema es-
pañol ninguno de ellos tiene un contenido
absoluto, pero sólo pueden ser limitados
por el legislador, o por la Administración
en aplicación de la ley que los limita o enun-
cia los intereses jurídicos que actúan como
límites a los mismos.
2. La protección de la
vertiente subjetiva de los
derechos fundamentales: la
interpretación restrictiva
de los límites a los derechos
fundamentales y el test de
proporcionalidad.
Partiendo de la naturaleza no absoluta
de los derechos fundamentales15 las limi-
taciones o restricciones en estos ámbitos
iusfundamentales son admisibles, confor-
me exige la CE (art. 53.1 CE) siguiendo
la dogmática común de los derechos fun-
nuestro libre albedrío sea débil, como también
arma PRESNO LINERA (2022: 14), en el sentido
de que nuestra voluntad esté muy determinada por
factores neurobiológicos, genéticos y del entorno,
así como por nuestras experiencias psicológicas y
sociales positivas y negativas.
15 Se parte como presupuesto del dato jurídico-
normativo de que los derechos fundamentales son
todos limitables [doctrina jurisprudencial reiterada
en SSTC 5/1981, FJ 7; 143/1994, FJ 6, y
36/1982 (en relación con el derecho de reunión);
STC 292/2000, FJ 11 (en relación con el de-
recho a la protección de datos), y STC 154/2002
(con respecto a la libertad religiosa)], y de que rige
el principio de completitud de la Constitución en
virtud del cual la Constitución constituye un sistema
(completo) de valores. Críticas a esta completitud
en BACIGALUPO SAGESSE, M. ,VELASCO
CABALLERO; F. (1995), «Límites inmanentes
de los derechos fun damentales y reserva de ley»,
Revista Española de Derecho Administrativo, núm.
85, p 126, y en la doctrina cientíca alemana por
ellos citada.
Anuario 2022 Tribunal Constitucional • 291
damentales, si están previstas en la ley, si
se respeta el contenido esencial y, por ello
mismo, si son proporcionadas. En otras pa-
labras, desde el punto de vista formal, han
de respetar el principio de legalidad, desde
el punto de vista sustantivo las limitaciones
que se impongan no pueden resultar con-
trarias al principio de proporcionalidad16 y
han de servir para proteger otros derechos
o bienes igualmente garantizados en el tex-
to constitucional17.
Este doble respeto al contenido esen-
cial y al principio de proporcionalidad re-
coge el canon común europeo (art. 52.1
CDFUE), y también español, de examen
de los límites que se imponen a cualquier
derecho fundamental18. En la actualidad
16 Empleado por primera vez en la jurisprudencia
del TC alemán. Vid. BÖCKENFORDE (1993:
50), SARMIENTO, D. (2004), El control de
proporcionalidad de la actividad administrativa,
Tirant lo Blanch. Sobre las diferencias entre
proporcionalidad y ponderación: RODRÍGUEZ DE
SANTIAGO, J.M. (2000:25, 105 y ss.)
17 ORTEGA BERNARDO (2014: 205) destacable en
relación con cualquier limitación o restricción que
se imponga a un derecho fundamental es el de que
debe existir necesariamente una conexión entre el
límite impuesto y la satisfacción de otro derecho
o de otro bien jurídico colectivo reconocido en la
Constitución. Esta exigencia —que procede del
principio de unidad de la Constitución, tal y como lo
declara la STC 292/2000, de 30 de noviembre, FJ
11, que cita en este sentido las SSTC 11/1981, de
8 de abril, FJ 7, y 196/1987, de 11 de diciembre, FJ
6— signica que «los derechos sólo pueden limitarse
en aras de otro interés o libertad fundamental cons-
titucional.
18 RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, J.M, ARROYO
JIMÉNEZ, A. (2021) “A Silent Revolution.
Property and Free Enterprise Before the Spanish
Constitutional Court”, en IZQUIERDO SANS,
MARTINEZ CAPDEVILA, C., NOGUERIA
GUSTAVINO, M. (Eds.) Fundamental rights
challenges: horizontal effectiveness, rule of law and
margin of national appreciation, Springer, Suiza.
pp. 290 y ss., disponible en español: RODRÍGUEZ
DE SANTIAGO, J.M. (2018), “Una revolución
silenciosa (I): la propiedad privada” en https://
la fórmula que se repite en la jurispruden-
cia constitucional española, siguiendo al
TEDH19, es la siguiente: el enjuiciamiento
de las medidas restrictivas de derechos ha
de superar el examen de la previsión legal,
la existencia de un n constitucionalmente
legítimo, y la formulación del juicio de pro-
porcionalidad (idoneidad, necesidad y pro-
porcionalidad en sentido estricto). El prin-
cipio de proporcionalidad se utilizó por
primera en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, en la STC 55/1996, de
28 de marzo, FFJJ 3 y 5, con su bien cono-
cido triple test, de idoneidad, necesidad y
proporcionalidad en sentido estricto, así lo
recuerda la más reciente en el tiempo STC
172/2020, de 19 de noviembre.
Por poner un ejemplo, para compro-
bar si una medida restrictiva del derecho
fundamental a la intimidad personal y/o
corporal, como la prevista en el art. 20.2
b) LOPSC20, supera el juicio de propor-
cionalidad, será preciso que cumpla estas
tres condiciones enunciadas ya desde hace
tiempo por la jurisprudencia constitucional
almacendederecho.org/una-revolucion-silenciosa-
i-la-propiedad-privada.
19 Ibidem.
20 Art. 20, apartados 1 y 2 Ley Orgánica 4/2015,
de 30 de marzo, de protección de la seguridad
ciudadana... Registros corporales externos.1.
Podrá practicarse el registro corporal externo y
supercial de la persona cuando existan indicios
racionales para suponer que puede conducir al
hallazgo de instrumentos, efectos u otros objetos
relevantes para el ejercicio de las funciones de
indagación y prevención que encomiendan las leyes
a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. 2. Salvo
que exista una situación de urgencia por riesgo
grave e inminente para los agentes: a) El registro
se realizará por un agente del mismo sexo que la
persona sobre la que se practique esta diligencia.
B) Y si exigiera dejar a la vista partes del cuerpo
normalmente cubiertas por ropa, se efectuará en
un lugar reservado y fuera de la vista de terceros. Se
dejará constancia escrita de esta diligencia, de sus
causas y de la identidad del agente que la adoptó.
292 • Anuario 2022 Tribunal Constitucional
(triple test): “idoneidad de la medida para
alcanzar el n constitucionalmente legíti-
mo perseguido (juicio de idoneidad), que
la misma resulte necesaria o imprescindi-
ble para ello, esto es, que no existan otras
medidas menos gravosas que, sin imponer
sacricio alguno de derechos fundamenta-
les o con un sacricio menor, sean igual-
mente aptas para dicho n (juicio de nece-
sidad), y, por último, que se deriven de su
aplicación más benecios o ventajas para el
interés general que perjuicios sobre otros
bienes o intereses en conicto o, dicho de
otro modo, que el sacricio impuesto al de-
recho fundamental no resulte desmedido
en relación con la gravedad de los hechos y
las sospechas existentes (juicio de propor-
cionalidad en sentido estricto)” (así, por
ejemplo en la STC 206/2007, FJ 6).
En el sistema español sobre la perti-
nencia del test de proporcionalidad habrían
concurrido dos opiniones divergentes, las
dos jurídicamente fundamentadas:
Para cierto ámbito de la doctri-
na (PRESNO21) no se consideró como
congruente la exigencia de adecuación,
necesidad y proporcionalidad en la con-
guración limitativa de los derechos
fundamentales con el carácter de norma
abierta que posee nuestro texto constitu-
cional. Se sostuvo entonces22 que en las li-
mitaciones que se establecieran sobre los
derechos fundamentales, el legislador no
habría de ser ni arbitrario ni irrazonable,
no podría resultar vulnerador de los prin-
cipios garantizados en el art. 9.3 CE, pero
no cabría exigir que fuera proporcionado
en sentido clásico del término (en esta
línea parecerían ir inicialmente los razo-
namientos de la STC 55/1996, F.J. 6º).
21 PRESNO LINERA, M.A. (2004:195)
22 Ibidem.
Según esta opinión, de exigirse un test de
proporcionalidad, se estaría desposeyen-
do al legislador de su papel preponderante
en el diseño de la política de los derechos
fundamentales, lo que redundaría en una
merma y no en un refuerzo de su ecacia.
Frente a esta convicción, otros juristas
mantuvieron una visión muy distinta. Así,
por ejemplo, PAZARES y ALFARO23,
señaladamente en relación con el dere-
cho fundamental a la libertad de empre-
sa, garantizada en la CE (art. 38) como
un derecho fundamental no susceptible
de amparo constitucional. También RO-
DRÍGUEZ DE SANTIAGO, se posicionó
en este último sentido en relación con el
derecho de propiedad24. Que el principio
de proporcionalidad especícamente se
articula a partir del test de proporciona-
lidad en los tres escalones ya citados fue
originalmente en su momento elaborado
por el Derecho público alemán y recibido,
a partir de ahí, por la jurisprudencia del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos
y del Tribunal de Justicia de las (entonces)
Comunidades Europeas en los años 7025.
Como se ha expuesto, la primera vez que
el Tribunal Constitucional hizo uso de
ese preciso y perlado examen escalona-
23 PAZ-ARES RODRÍGUEZ, C., ALFARO
ÁGUILA-REAL, J. (2008), «Art. 38», en CASAS
BAAMONDE, M.E. Y M. RODRÍGUEZ-PIÑERO
Y BRAVO-FERRER, M. (dirs.), Comentarios a la
Constitución española. XXX Aniversario, Madrid,
Fundación Wolters Kluwer, pp. 980 y ss.
24 RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, J.M. (2008), y
(2018: 290 y ss.).
25 Se considera que el inicio es la Sentencia del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos (STEDH
en el asunto Handyside v. the UK, sentencia
de 7 de diciembre de 1976, Series A, no. 24).
FASSBENDER, B. (1998) “El principio de
proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos”, Cuadernos de
Derecho Público núm. 5, p. 51.
Anuario 2022 Tribunal Constitucional • 293
do de la proporcionalidad fue en la STC
66/1995, de 8 de mayo (FJ 5), en un su-
puesto relativo al derecho de reunión (art.
21 CE), e incluso hay sentencias que lo
han aplicado al derecho de propiedad. Así,
entre ellas, se cita la STC 48/2005, de 3
de marzo (expropiación legislativa para la
ampliación de la sede del Parlamento de
Canarias)26, en la que el Tribunal aplicó el
(nuevo) triple test también al art. 33 CE,
aunque no a un supuesto de imposición
por el legislador de límites o cargas en
atención a la función social de su propie-
dad (art. 33.2 CE), sino en un caso de ex-
propiación legislativa (art. 33.3 CE), que
se declaró inconstitucional precisamente
a través de la aplicación del examen esca-
lonado del principio de proporcionalidad.
Es normal que haya un alto grado
de deferencia al legislador económico –
como señala ARROYO JIMÉNEZ27 - y
ello es “especialmente necesario porque
la ley es un tipo normativo dotado de un
alto grado de legitimidad democrática,
cuyo objeto queda aquí integrado por as-
26 Un comentario a la misma en ORTEGA
BERNARDO, J. (2007) “Límites constitucionales
en la adopción por ley de medidas concretas de
carácter administrativo: comentario a la STC
48/2005, sobre la Ley de expropiación para la
ampliación de la sede del Parlamento de Canarias”,
Revista de administración pública, núm. 172,
pp. 293-305.
27 RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, J.M, ARROYO
JIMÉNEZ, A. (2021) A Silent Revolution.
“Property and Free Enterprise Before the Spanish
Constitutional Court”, en IZQUIERDO SANS,
MARTINEZ CAPDEVILA, C., NOGUERIA
GUSTAVINO, M. (Eds.) Fundamental rights
challenges: horizontal effectiveness, rule of law
and margin of national appreciation,Springer,
Suiza.pp. 297 y ss., disponible en español en
ARROYO JIMÉNEZ, A. (2018), “Una revolución
silenciosa (II): la libertad de empresa” en https://
almacendederecho.org/una-revolucion-silenciosa-
ii-la-libertad-empresa.
pectos de la vida social cuya ordenación
suele presentar una intensa dimensión po-
lítica”. Precisamente por ese motivo “su
marco constitucional fue diseñado de ma-
nera particularmente abierta”28, y advier-
te también el propio RODRÍGUEZ DE
SANTIAGO en relación con el derecho de
propiedad: “la jurisprudencia constitucio-
nal en el ámbito del derecho de propiedad
aplica en sus últimas sentencias un canon
de mera razonabilidad y no un canon
de proporcionalidad, como requeriría la
Carta de los Derechos Fundamentales de
la Unión Europea, que expresa ya con la
naturalidad de lo evidente que este doble
respeto al contenido esencial y al principio
de proporcionalidad recoge el canon co-
mún europeo de examen de los límites que
se impongan a cualquier derecho funda-
mental (art. 52.1 CDFUE)”.
Esta discusión, como puede obser-
varse, no está todavía del todo cerrada,
al menos en el ámbito de los derechos de
contenido patrimonial, que en el sistema
español serían “los hermanos menores de
los derechos fundamentales”, dada su ubi-
cación en la sección 1ª del capítulo II del
Título II, y su exclusión de las garantías de
amparo constitucional y regulación por ley
orgánica).
Junto a ella, habría que hacer referen-
cia a otro debate teórico. Nos referimos al
que plantea la disyuntiva entre un “concep-
to relativo” de contenido esencial de todo
derecho fundamental -conforme al cual se-
ría contenido esencial, en denitiva, lo que
queda después de aceptar aquellos límites
que superan el triple test de proporciona-
lidad - frente al concepto “absoluto” del
contenido esencial, que identica un cír-
culo mínimo de facultades que no puede
28 Ibidem.
294 • Anuario 2022 Tribunal Constitucional
ser nunca traspasado y sirve a un control
independiente y distinto del que se lleva a
cabo conforme al principio de proporcio-
nalidad29.
En todo caso cabría decir que, cual-
quiera que sea la técnica de control al
legislador, en atención a esta vertiente
subjetiva de cada derecho fundamen-
tal se impone a los poderes públicos la
obligación negativa de abstenerse a in-
tervenir en este ámbito iusfundamental.
Se les obliga a no interferir injustifica-
damente y a no hacerlo en exceso. Cual-
quier lesión o vulneración procedente
de los poderes públicos de ese espacio
de libre autodeterminación ha de ser
protegida por jueces y tribunales, por
medio de la vía ordinaria y extraordina-
ria de amparo legal, o, llegando si fuera
necesario, al proceso de amparo consti-
tucional (art. 53.2 CE), ante el Tribunal
Constitucional.
29 Se reere a ello MEDINA GUERRERO, M. (2008),
«Art. 53.1», en CASAS BAAMONDE, M.E. Y M.
RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, M.
(dirs.), Comentarios a la Constitución española.
XXX Aniversario, Madrid, Fundación Wolters
Kluwer, p. 1168. Ya se aludía a ello en DE OTTO
Y PARDO, I. (1988), Derechos fundamentales y
Constitución, Madrid, Civitas. pp. 129-136. La
misma explicación en Derecho alemán en JARASS
H.D., B. PIEROTH, B. (2006), Grundgesetz für
die Bundesrepublik Deutschland. Kommentar,
8.ª ed., München, C. H. Beck p. 422. PAZ-ARES
RODRÍGUEZ, C., ALFARO ÁGUILA-REAL, J.
(2008), «Art. 38», en CASAS BAAMONDE, M.E.
Y M. RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER,
M. (dirs.), Comentarios a la Constitución española.
XXX Aniversario, Madrid, Fundación Wolters
Kluwer, pp. 980 y ss. consideran, al contrario
que MEDINA GUERRERO, que en la doctrina y
jurisprudencia prevalece la concepción relativa que
lleva a armar que el contenido esencial es lo que
queda tras la ponderación. Siguen en este punto la
teoría de ALEXY.
III. LA VERTIENTE OBJETIVA
DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES.
1. La vertiente objetiva de los
derechos fundamentales como
sistema (objetivo) de valores del
ordenamiento.
Además de esta vertiente subjetiva, ha-
bría que reconocer una vertiente jurídico
objetiva de los derechos fundamentales.
Desde esta perspectiva se entiende que lo
que está en juego es tutelar o asegurar el
ejercicio efectivo de estos derechos, su e-
cacia.
Con esta teoría se supera la inicial con-
cepción de los Derechos fundamentales
como un mecanismo de reacción ante los
poderes públicos, ámbitos de libertad que
en caso de que sean conculcados han de ser
garantizados de modo reactivo. Además de
derechos subjetivos frente al poder públi-
co, los derechos fundamentales constitu-
yen un sistema de valores y principios jurí-
dicos que informa todo el ordenamiento30.
Esta dimensión les presta un contenido ob-
jetivo que se despliega respecto de los po-
deres públicos para reforzar la ecacia obli-
gatoria de aquel otro contenido subjetivo.
Se impone especícamente respecto
de todos los poderes públicos (legislativo,
ejecutivo y judicial) el mandato de optimi-
zar la ecacia de dichas libertades en todo
lo que jurídicamente les sea posible (STC
18/1984, F.J. 6º; STC 53/1985, F.J.
4º)31, lo que se maniesta en los diversos
contenidos de la dimensión objetiva de los
derechos fundamentales, y en algunos de-
rechos, cuyo contenido es eminentemente
30 Vid. Notas 2 y 3.
31 PRESNO LINERA, M.A. (2004: 163),
Anuario 2022 Tribunal Constitucional • 295
prestacional, en parte de su dimensión sub-
jetiva como derechos de prestación.
Esta vertiente objetiva es propia y ca-
racterística de un Estado social y democrá-
tico de Derecho (art. 1.1 CE) en el que se
implanta la lucha por la superación de las
desigualdades, y la mejora del bienestar,
por la remoción de los obstáculos que impi-
den la libertad e igualdad de los individuos
y los grupos en que se integran (art. 9.2
CE), lo cual es presupuesto de la cohesión
social y de buena convivencia.
2. Corolarios de esta vertiente
objetiva: el efecto irradiación y el
efecto límite de sus límites
Dos corolarios de esta vertiente objeti-
va son: el efecto irradiación y el efecto lími-
te de sus límites32.
En relación con el primero con él se
resalta la necesaria proyección que han de
tener los derechos fundamentales en todos
los sectores del ordenamiento, de forma
que su presencia debe hacerse notar a la
hora de legislar, y por supuesto, de inter-
pretar y aplicar las normas que integran
cada una de sus ramas (administrativa, pe-
nal, civil, laboral, mercantil…)33.
En relación con el segundo, el llamado
“efecto recíproco” consistiría en que los lí-
mites a los derechos fundamentales tengan
que ser interpretado con criterios restricti-
vos y en el sentido más favorable a la esen-
cia y ecacia de tales derechos (Wechse-
lwirkungstheorie) del BVerfG, TC federal
alemán en el famoso caso Lüth – BVErfG
7, 198, de 15 de enero de 1958, que sos-
32 RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, J.M. (2000: 26-
29), PRESNO LINERA, M.A. (2022, 28-30)
33 PRESNO LINERA, M. A. (2022: 29).
tiene que los límites a los derechos funda-
mentales deben ser, a su vez, restringidos
por los propios derechos, a n de tomar en
consideración la preservación del valor del
derecho fundamental en cuestión. Los lí-
mites son limitados por los Derechos34.
A esta teoría se reere el TC es-
pañol (SSTC 254/1988, FJ 3 y STC
159/1986): “SE produce así, en deniti-
va, un régimen de concurrencia normativa,
no de exclusión, de tal modo que tanto las
normas que regulan el derecho fundamen-
tal como las que establecen límites a su
ejercicio vienen a ser igualmente vinculan-
tes y actúan recíprocamente. Como resul-
tado de esta interacción, la fuerza expansi-
va de todo derecho fundamental restringe,
por su parte el alcance de las normas limita-
dores que actúan sobre el mismo; de ahí la
exigencia de que los límites de los derechos
fundamentales hayan de ser interpretados
con criterios restrictivos y en el sentido
más favorables a la ecacia y a la esencia de
tales derechos”.
3. Presupuestos de la vertiente
objetiva de los derechos
fundamentales.
Los presupuestos de estas teorías se
basan en sostener que las normas que re-
conocen derechos fundamentales son prin-
cipios (mandatos de optimización), en los
términos enunciados por Robert Alexy en
su Teoría de los derechos fundamentales35,
lo que comporta, por ello mismo, dos con-
secuencias que se hallan interconectadas.
34 BÖCKENFORDE, (1993: 102), RODRÍGUEZ
DE SANTIAGO (2000:25), PRESNO LINERA
(2004:42 Y 2022:29),
35 ALEXY, R. (2008), Teoría de los Derechos
fundamentales, 2ª Ed., CEPC. pp. 63-80.
296 • Anuario 2022 Tribunal Constitucional
Primero, que hay que promover su
realización en la mayor medida posible, en
la medida que sea fáctica y jurídicamente
posible, y, en segundo lugar, que los dere-
chos fundamentales pueden colisionar en-
tre sí. Según esta concepción, las normas
constitucionales referidas establecerían un
extenso ámbito de protección del derecho
fundamental correspondiente (tesis am-
plia del ámbito de protección de los dere-
chos fundamentales), distinto a su ámbito
de protección denitivo. Para congurar
este último, el primero debe limitarse con
arreglo a la toma en consideración de las
circunstancias concretas del caso, como la
colisión con otros derechos, atendiendo al
principio de proporcionalidad36.
En segundo lugar, la vertiente objeti-
va de los derechos fundamentales implica
obligaciones positivas para los poderes pú-
blicos: en virtud de esta vertiente se impo-
ne a los poderes públicos no la obligación
negativa de no injerencia o de abstenerse
de lesionarlos o de intervenir injusticada-
mente en su ámbito, sino la obligación po-
sitiva de protegerlos frente a los riesgos que
se ciernen sobre ellos; esto es, la obligación
de realizar comportamientos positivos, es-
pecialmente para remover o barrer los obs-
táculos que se interpongan en el ejercicio
de tales derechos. En palabras del TC espa-
ñol desde sus inicios (STC 53/1985, FJ 4:
“ de la obligación del sometimiento de todos
los poderes a la Constitución no solamente
se deduce la obligación negativa del Estado
de no lesionar la esfera individual o insti-
tucional protegida por los derechos funda-
mentales, sino también la obligación posi-
36 Frente a esa teoría se presentaría, como se ha
expuesto supra en el texto, la llamada teoría
absoluta, conforme a la cual se les asigna a los
derechos desde este punto de vista un ámbito de
protección limitado, pero denitivo.
tiva de contribuir a la efectividad de tales
derechos, y de los valores que representan,
aun cuando no exista una pretensión sub-
jetiva por parte del ciudadano. Ello obliga
especialmente al legislador, quien recibe de
los derechos fundamentales “los impulsos y
líneas directivas”, esta obligación adquiere
especial relevancia allí donde un derecho
o valor fundamental quedaría vacío de no
establecerse los supuestos para su defensa”.
En otras palabras, se pide a los poderes
públicos, al legislador y a la Administra-
ción, que regulen e implanten la organi-
zación y procedimiento necesarios para la
efectividad del ejercicio de cada derecho
fundamental. Así, a diferencia de la vertien-
te jurídico-subjetiva, en la que la función de
protección es precisamente jurisdiccional,
pues la cumplen jueces y tribunales de for-
ma ordinaria y a través del recurso especial
preferente y sumario (art. 114 y ss. de la
Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora
de la jurisdicción contencioso-administra-
tiva), en el caso de la vertiente objetiva de
los derechos fundamentales los poderes
que han de velar por su protección son se-
ñaladamente legislador y Administraciones
públicas.
4. Los medios a disposición de
los poderes públicos para dar
cumplimiento del deber positivo
de protección a los derechos
fundamentales.
En un principio, parecería que la deter-
minación de los medios a utilizar para con-
seguir este relevante n (la optimización
de los derechos y, por tanto, de la libertad
y la igualdad) quedaría, sin embargo, a la
discrecionalidad de los poderes vinculados
a su consecución, en función de las posibi-
Anuario 2022 Tribunal Constitucional • 297
lidades económicas y sociales, así como de
la concreta orientación política que en cada
momento tengan los poderes públicos37.
En esta línea se ha dicho que la CE de 1978
no impone un determinado grado o modelo
de cumplimiento de ese deber positivo de
protección, en el marco del modelo dogmá-
tico constitucionalmente adecuado38.
Sin embargo, se pueden matizar tales
armaciones, ya que la estructura del pro-
pio sistema jurídico, que se desvela a lo lar-
go de los años en su aplicación práctica y la
teorización que se desarrolla para dar cuen-
ta y explicar cómo opera la misma, hacen
salir a la luz los cauces concretos a través
de los que se articula ese mandato de opti-
mización. También se ponen de maniesto
los límites a esa discrecionalidad de los po-
deres públicos a la elección de los medios
y de la intensidad para su materialización.
Aún así, a la pregunta de cómo se desplie-
gan estos comportamientos positivos por
parte de los poderes públicos, la primera
respuesta que, lógicamente habría que dar,
es que los comportamientos positivos van a
variar dependiendo del poder público que
haya de intervenir, y, por tanto, es distinta
intensidad y vinculación ya se trate del le-
gislador o la Administración39.
37 PRESNO LINERA, M.A.(2004: 160 y ss.)
38 En palabras de PRESNO LINERA, M.A. (2004:
166): el legislador está obligado a disciplinar dichas
relaciones de la forma más favorable para facilitar la
observancia de aquéllos, y como mínimo de forma
que no se desconozca el contenido esencial de
éstos (STC 53/1985, F.J. 4º). Ello es de especial
importancia para dotar de ecacia (horizontal) a
los derechos fundamentales en las relaciones entre
particulares.
39 Sobre la distinta vinculación a la ley de los jueces
y tribunales y el contraste de la diferente posición
jurídica de estos poderes del Estado. VELASCO
CABALLERO, F. (2014), Derecho público más
Derecho privado, Marcial Pons, pp. 109-127.
5. El cumplimiento del mandato
de protección iusfundamental
por el legislador: la ley como
delimitadora del contenido de
los derechos y protectora de los
mismos.
Uno de los primeros poderes del Es-
tado llamados a desplegar esa protección
es el poder legislativo. El mandato de op-
timización de los derechos fundamentales
conduce a que el legislador esté obliga-
do a aprobar las normas que permitan el
ejercicio del derecho y a predeterminar su
contenido, desarrollando la descripción de
los comportamientos contenida de manera
más o menos genérica en los enunciados
jurídico-constitucionales. Con ello cumple
con el mandato implícito en la vertiente ob-
jetiva y refuerza la garantía de la vertiente
jurídico-subjetiva de estos derechos.
Es el legislador el que desarrolla me-
diante leyes orgánicas u ordinarias, (esto
último según corresponda conforme a lo
previsto en el art. 81 CE), el contenido
de estos derechos, sujetos a reserva de ley
(art. 53.1 CE). La ley delimita así el ámbito
de protección de estos derechos y refuerza
misma protección, pero de ello no se deriva
la exclusión de una actuación eminente-
mente activa de otros poderes el estado.
Como ya se ha expuesto, la protección
de los derechos fundamentales frente a
los poderes públicos, frente a las lesiones
y amenazas de ellos, es esencialmente una
protección jurisdiccional (que se articula
a través del amparo ordinario y el amparo
constitucional), pero la protección frente
a terceros, normalmente particulares, pue-
de no resultar tan inmediata, y el deber de
protección jurídico-pública que se deriva
de los derechos fundamentales, conduce a
que el legislador actúe y disuada del ejer-
298 • Anuario 2022 Tribunal Constitucional
cicio de conductas que atenten contra los
derechos fundamentales. Y la actuación
del legislador puede ser removiendo obs-
táculos e impidiendo riesgos de lesión, o
bien promoviendo su ejercicio a través de
instrumentos de dirección estatal, a través
establecer normas que instauran órganos,
procedimientos y nanciación que garan-
tizan el real y pleno disfrute del derecho.
No en todos los casos se necesita de una
especíca habilitación constitucional para
poder intervenir en el ámbito de un dere-
cho fundamental. En rigor, como explica
BASTIDA, las únicas intervenciones que
requieren de una expresa y especíca ha-
bilitación constitucional son aquellas cuyo
propósito es el de concretar los límites
internos de un derecho o crear sus límites
externos.
Desde un punto de vista positivo para
promocionar el ejercicio de los derechos
fundamentales el legislador tiene que arti-
cular a través como ya se ha referido de la
organización, el procedimiento y la nan-
ciación. Esto, por ejemplo, sucede en el
ámbito de derechos prestacionales como
en el caso del derecho a la educación, que
en España la es obligatoria y gratuita has-
ta los 16 años en la escuela pública40 como
concreción legislativa del art. 27.4 CE, o
para el derecho a la tutela judicial efectiva
(derecho a un procedimiento judicial justo
(art. 24 CE), que exige que el poder judi-
cial y la Administración de justicia cuenten
con recursos sucientes para garantizar el
ejercicio del derecho de acceso a la justicia
(que en el sistema español sólo es gratuita
cuando no se alcanza determinado nivel
40 Conforme a lo que previó la Ley Orgánica 1/1990,
de 3 de octubre, de Ordenación General del Sistema
Educativo.
de renta41). Pero también en el ámbito de
otros derechos que no tienen un contenido
netamente prestacional como es el derecho
a la investigación cientíca42.
Pero, sobre todo, lo que urge ante todo
en cualquier sistema jurídico es que el le-
gislador remueva obstáculos al ejercicio
ordinario de los derechos fundamentales,
es decir, impida que terceros puedan le-
sionar los derechos fundamentales. Uno
de los mecanismos habituales que se arti-
culan en un Estado de Derecho y en el que
se materializa una protección que entronca
con la vertiente objetiva de los derechos
fundamentales es el de la implantación de
normas que establecen prohibiciones y las
correspondientes sanciones para castigar
conductas que lesionan los derechos fun-
damentales, los cuales, se erigen entonces
en bienes jurídicos que hay que proteger.
5.1. Referencias al legislador penal.
En el primer escalón de esta protección
se encontraría la rama del Derecho penal.
Esta rama del ordenamiento es un ejem-
plo paradigmático de la acción legislativa
en aras de la protección de los derechos
fundamentales. Tradicionalmente el Dere-
cho penal ha sido el arma de defensa de los
derechos fundamentales frente a los más
graves peligros y riesgos de la vida comuni-
taria. A través de este instrumento legislati-
vo, se produce un proceso de normativiza-
41 Real Decreto 141/2021, de 9 de marzo, por el
que se aprueba el Reglamento de asistencia jurídica
gratuita en desarrollo de la Ley 1/1996, de 10 de
enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, congura la
prestación de la asistencia jurídica gratuita
42 Sobre este derecho: RODRÍGUEZ DE SANTIAGO,
J.M. (2012), “Libertad de investigación cientíca y
sexenios”. Revista catalana de Dret public, núm.
44, pp. 225 y ss.
Anuario 2022 Tribunal Constitucional • 299
ción de ciertas conductas como prohibidas,
y se dispensa una protección objetiva de
los derechos fundamentales, los cuales,
en función de necesidades especícas y de
determinados principios característicos se
convierten, como se ha expuesto, en bienes
jurídicos protegidos43.
Aunque no cabe desdeñar el roll del
Derecho penal dentro de este enfoque de
protección a la vertiente jurídico-objetiva
de los derechos fundamentales, en la medi-
da que se trata de un sistema de protección
muy intenso y grave que produce injeren-
cias graves en la libertad de las personas
no se puede que olvidar que actúa por ello
regido por el principio de ultima ratio o mí-
nima intervención, (aunque los penalistas
desde hace décadas vienen advirtiendo de
la antinomia existente entre el principio de
intervención mínima y las crecientes nece-
sidades de tutela en una sociedad cada vez
más compleja44).
A mayor abundamiento, es claro que
el Derecho penal sirve para tutelar bienes
jurídicos que pueden tener una conexión
constitucional pero que no siempre cabe su
identicación con los derechos fundamen-
tales. Por otro lado, aunque se trate de una
rama del ordenamiento que claramente sir-
ve como mecanismo derivado del reconoci-
miento de esta vertiente jurídico-objetiva
de los derechos fundamentales, sabemos,
y los propios penalistas son conscientes
de ello45, que el Derecho penal como ins-
trumento de defensa y de dirección social
no es totalmente operativo ni eciente.
Presenta muchos obstáculos prácticos. Es
43 MUÑOZ CONDE, F. “Protección de los derechos
fundamentales en el Código Penal: Estudios sobre
el Código Penal español de 1995 (Parte General),
Derecho y Cambio social, núm. 22.
44 Ibidem
45 Ibidem.
un sistema necesariamente vinculado a los
férreos principios del poder punitivo del
Estado que implican una serie de garantías,
las cuales sirven a su vez para salvaguardar
el respeto de una serie de derechos funda-
mentales (de legalidad sancionadora, de
audiencia, defensa, de presunción de ino-
cencia, etc.…) y que imponen una tramita-
ción reexiva y hasta cierto punto lenta de
sus procedimientos.
5.2. El legislador del Derecho
administrativo sancionador.
En esa medida es el Derecho que re-
gula a la Administración un Derecho más
eciente y operativo para resolver los pro-
blemas sociales acuciantes, y, sobre todo,
aquellos que tienen que ver con la disua-
sión de las lesiones al ejercicio de los dere-
chos fundamentales.
Será el legislador en el campo del De-
recho administrativo quien haya de regular
esa actuación a través de la introducción
de los correspondientes regímenes san-
cionadores y la atribución de las corres-
pondientes potestades sancionadoras a las
Administraciones competentes, que a su
vez vienen igualmente limitadas, aunque
en menor grado que en el sistema penal,
por unos principios y garantías constitu-
cionales que se derivan asimismo de la pro-
tección de ciertos derechos fundamentales
que también rigen en el ámbito punitivo de
la Administración46.
46 STC 172/2020, FJ 5 b): Conforme a una reiterada
doctrina del TC español -desde las ya tempranas
SSTC 18/1981, de 8 de junio, FJ 2; 77/1983,
de 3 de octubre, FJ 3, y 42/1987, de 7 de abril,
FJ 2-, la administración pública en el ejercicio de
su potestad sancionadora está sujeta tanto a los
principios sustantivos derivados del art. 25.1 CE
-”considerando que los principios inspiradores del
300 • Anuario 2022 Tribunal Constitucional
Esta actuación administrativa basada
en el establecimiento legal de un régimen
sancionador la vemos claramente prevista
en aquellos sectores como el medio am-
biente, en los que la Administración, con
sus recursos profesionales, y sus conoci-
mientos técnicos es, desde el lado del po-
der público, el mejor situado para proceder
a su concreta protección. E incluso cabe
una actuación administrativa sancionadora
en garantía de la libertad de empresa, cuan-
do a la Administración se le atribuye ser
policía de los mercados desplegando una
potestad de defensa de la competencia47.
Aún así, hay que aclarar que la Admi-
nistración no es siempre el poder público
más adecuado para cumplir con la función
de policía en materia de derechos funda-
mentales. En muchos supuestos, y sobre
todo en aquellos en los que están en juego
derechos vinculados en primera línea con
el ejercicio de la libertad de pensamiento y
sus expresiones en el espacio público inma-
terial, podría entenderse que se deriva de la
norma constitucional española una reserva
jurisdiccional. Esto es, cabe entender que
cuando no está en juego la protección de
los derechos en un orden público material
o físico, no está justicada la intervención
orden penal son de aplicación, con ciertos matices,
al Derecho administrativo sancionador, dado que
ambos son manifestaciones del ius puniendi del
Estado”- (SSTC 243/2007, de 10 de diciembre,
FJ 3, y 70/2008, de 23 de junio, FJ 4), como
a las garantías procesales establecidas en el art.
24.2 CE, “si bien con las modulaciones requeridas
en la medida necesaria para preservar los valores
esenciales que se encuentran en la base del art.
24.2 CE y la seguridad jurídica que garantiza el art.
9.3 CE, en tanto sean compatibles con su propia
naturaleza” (SSTC 197/2004, de 15 de noviembre,
FJ 2, y 145/2011, de 26 de septiembre, FFJJ 3 y 4,
y las allí citadas).
47 Así está previsto en la Ley 15/2007, de 15 de julio,
de Defensa de la competencia en España.
de la Administración por los riesgos que su
actividad comporta48. Pero sobre esto, vol-
veremos más tarde, infra 6.5.
6. La actuación de la Administración
en la vertiente objetiva de los
Derechos fundamentales.
6.1. La efectiva lesión a los
derechos fundamentales
por falta de actividad
administrativa.
A la hora de aludir a la actuación de la
Administración en el ámbito iusfundamen-
tal hay necesariamente que partir de que el
poder público administrativo está vincula-
do a la ley, siendo está una tónica genera-
lizada en todos los ordenamientos49. En el
caso español el sometimiento pleno de la
actuación administrativa a la ley y al dere-
cho (art. 103.1 CE) no exime a la Adminis-
tración de actuar ante la falta de ley, pues
hay una base constitucional directa para su
actuación, en la medida que la Administra-
ción, sirve ante todo al interés general (art.
103.1 CE)50.
48 Esto es así, aunque en un momento de eclosión de la
tecnología y de la sociedad del conocimiento, hubo
una tendencia dentro del panorama internacional,
y concretamente en los USA, que abogaba por una
intervención estatal para encauzar el debate público
y hacerlo más racional y evitar el predominio del
sesgo consumista. Sobre esta cuestión: SALVADOR
CODERCH, P. (1993) El derecho de la libertad,
CEPC., pp. 134-135.
49 VELASCO CABALLERO, F. (2020), Administra-
ciones públicas y Derechos administrativos, Marcial
Pons, p. 88.
50 BELADIEZ ROJO, M. (2000), “La vinculación
de la Administración al Derecho”, Revista de
Administración pública núm. 153, pp. 315 y ss.
Anuario 2022 Tribunal Constitucional • 301
Por ello es preceptivo plantearse, antes
o después, qué sucede si el legislador omite
establecer la organización y procedimiento
adecuados – por ejemplo, el legislador deja
de adoptar las normas que tipican las con-
ductas infractoras para disuadir de conduc-
tas que lesionan los derechos fundamen-
tales-. En denitiva, qué sucede cuando el
legislador no adopta las medidas de fomen-
to o de puesta a disposición de los medios y
recursos necesarios existentes para proce-
der a la protección de los derechos. O bien,
qué sucede cuando existiendo esa cober-
tura normativa, la Administración no actúa
y no ejerce las potestades y competencias
que legislativamente se le atribuyen para
proteger los derechos fundamentales.
Hay que tomar conciencia de algo que
supuso una novedad hasta hace relativa-
mente poco: en la sociedad actual, ante la
omisión del legislador o de la propia Ad-
ministración, cuando éstos no actúan ni
ponen en marcha los medios necesarios a
su alcance, medios a través de los que sería
posible dispensar protección a los dere-
chos fundamentales frente a determinados
peligros y riesgos si, llegado el caso, se
produjera una lesión a estos derechos, los
tribunales podrían llegar a reconocer que
es responsabilidad de los poderes públicos
por no haber actuado51.
En el ordenamiento jurídico español
el reconocimiento de esta responsabilidad
va más allá de la retórica y de la solemnidad
propia de los pronunciamientos constitu-
cionales de esta vertiente jurídico-objetiva.
De hecho, se ha recogido en la jurispru-
dencia constitucional en relación especí-
camente con los perjuicios medioambien-
tales, y, en concreto, con respecto a los
daños causados por el ruido procedente
51 ORTEGA BERNARDO, J. (2014: 65 y ss.).
de fuentes de contaminación particulares
y la actividad administrativa necesaria para
evitarlos. Esta jurisprudencia del TC espa-
ñol se originó en la STC 119/2001, de 24
de mayo, seguida por las SSTC 16/2004,
de 23 de febrero, y 150/2011, de 29 de
septiembre, que ha sido continuada de
forma recurrente por el Tribunal Supre-
mo, (Sentencia de 13 octubre 2008. RJ
2008\7142, Sentencia de 12 noviembre
2007. RJ 2007\8394 Sentencia de 27
noviembre 2009. RJ 2009\8109) cuyas
sentencias invocan igualmente la dimen-
sión positiva de estos derechos fundamen-
tales – que aquí hemos conceptuado como
vertiente objetiva - para recalcar que resul-
ta imprescindible asegurar la protección
de tales derechos frente a los riesgos que
puedan sufrir en una sociedad tecnológica-
mente avanzada .
Las referidas sentencias del TC —SSTC
119/2001, 16/2004 y 150/2011— re-
producen, conforme a la cláusula de “inter-
pretación conforme” a los Tratados inter-
nacionales suscritos por España en materia
iusfundamental, exigida por el art. 10.2
CE, la jurisprudencia del Tribunal Euro-
peo de Derechos Humanos (TEDH) - y se-
ñaladamente a los criterios interpretativos
que ésta emplea con respecto a las normas
que protegen estos derechos (en especial el
art. 8 CEDH), aunque ello no convierte a
los derechos fundamentales del TEDH en
canon autónomo de validez52.
52 En este sentido la STC 172/2020, de 19 de
noviembre, FJ 8 ha recordado sucintamente que
el art. 10.2 CE “no convierte a tales tratados y
acuerdos internacionales en canon autónomo de
validez de las normas y actos de los poderes públicos
desde la perspectiva de los derechos fundamentales”
(STC 236/2007, de 7 de noviembre, FJ 5),
sino que, por el contrario, “se limita a establecer
una conexión entre nuestro propio sistema de
derechos fundamentales y libertades, de un lado, y
302 • Anuario 2022 Tribunal Constitucional
En esta jurisprudencia constitucional
se armó, en síntesis, que ciertos daños
ambientales, por ejemplo, los relaciona-
dos con la contaminación acústica exce-
siva, pero también la contaminación por
olores y gases, pueden suponer una viola-
ción del derecho fundamental a la integri-
dad física y psíquica de la persona (art. 15
CE), aunque dicha lesión no resulte muy
frecuente. Esto se reconoce expresamen-
te con declaraciones como la siguiente
(SSTC 119/2001, FJ 6; 16/2004, FJ 4,
y 150/2011, FJ 6): «Cuando los niveles
de saturación acústica que deba soportar
una persona, a consecuencia de una ac-
ción u omisión de los poderes públicos, re-
basen el umbral a partir del cual se ponga
en peligro grave e inmediato la salud, po-
drá quedar afectado el derecho garantiza-
do en el art. 15 CE».
No hay que llegar a estos casos extre-
mos, lo que se considera comúnmente
es que, sin necesidad de que se produzca
ese riesgo grave para la salud, cuando las
molestias ocasionadas resulten excesivas
tendrá lugar una vulneración de otros pre-
ceptos de la Constitución que asimismo ga-
rantizan derechos fundamentales. En estos
casos, el TC lo ha declarado expresamente,
se produce una lesión de los derechos fun-
damentales a la intimidad personal y fami-
los convenios y tratados internacionales sobre las
mismas materias en los que sea parte España, de
otro. No da rango constitucional a los derechos
y libertades internacionalmente proclamados en
cuanto no estén también consagrados por nuestra
propia Constitución, pero obliga a interpretar los
correspondientes preceptos de esta de acuerdo
con el contenido de dichos tratados o convenios,
de modo que en la práctica este contenido
se convierte en cierto modo en el contenido
constitucionalmente declarado de los derechos
y libertades que enuncia el capítulo segundo del
título I de nuestra Constitución” (STC 36/1991,
de 14 de febrero, FJ 5).
liar (art. 18.1 CE) y a la inviolabilidad del
domicilio (art. 18.2 CE):
«Una exposición prolongada a unos
determinados niveles de ruido, que puedan
objetivamente calificarse como evitables e
insoportables, han de merecer la protección
dispensada al derecho fundamental a la
intimidad personal y familiar, en el ámbito
domiciliario, en la medida en que impidan
o dificulten gravemente el libre desarrollo de
la personalidad, siempre y cuando la lesión
o menoscabo provenga de actos u omisiones
de entes públicos a los que sea imputable la
lesión producida» (SSTC 119/2001, FJ 6, y
16/2004, FJ 4).
Hay que reconocer que a esto se ha lle-
gado tras superar una serie de reticencias.
En principio la jurisprudencia española se
resistió a considerar que esos daños debían
reputarse como lesiones en los ámbitos de
protección de esos derechos. Exponente
de esta postura, en la jurisdicción ordina-
ria, es la STS de 21 de noviembre de 2001
(RJ 9723), en la cual se declaró que esta
solución no era posible: «El derecho que
protege el art. 15 de la Constitución no al-
canza a considerar que el hecho de sopor-
tar unos niveles de ruido excesivos lesione
la integridad física o moral de la persona».
Consideró el Tribunal Supremo en aquella
ocasión que «cualesquiera que sean las gra-
ves molestias que pueden causar los ruidos
producidos por el funcionamiento de un
local público, no puede llegar a calificarse
tales molestias, aun reconociendo esa gra-
vedad, como un ataque dirigido a lesionar
el cuerpo o el espíritu de una persona, aun-
que se trate de un menor de edad, como los
hijos de los recurrentes».
Sin embargo, en la STC 119/2001,
de 24 de mayo, el TC español decidió hacer
una interpretación conforme al Derecho in-
ternacional, obligada por la jurisprudencia
Anuario 2022 Tribunal Constitucional • 303
del TEDH53, que había llegado a tal inter-
pretación, entre otras, en la STEDH de 9
de diciembre de 1994, en un asunto espa-
ñol, el caso López Ostra. Por ello, a partir
de la recepción de esta jurisprudencia, tal y
como exige el art. 10.2 CE, y tras ella la ju-
risprudencia del TS54, declaro: “Conforme
a esta doctrina constitucional, el derecho a
la inviolabilidad del domicilio comprende
también la tutela del espacio físico domici-
liario frente a los atentados medioambien-
tales que dif iculten gravemente su normal
disfrute”.
Asistimos a una claro reconocimiento
de la vertiente objetiva de un derecho de
libertad concebido por la jurisprudencia
como «la existencia de un ámbito propio
y reservado frente a la acción y el conoci-
miento de los demás, necesario, según las
pautas de nuestra cultura, para mantener
una calidad mínima de la vida humana» (por
todas, STC 150/2011, FJ 5, que recoge
la doctrina de la STC 186/2000, de 10
de julio, FJ 5), que, asimismo tradicional-
mente se identica el domicilio inviolable
con «el espacio en el cual el individuo vive
sin estar sujeto necesariamente a los usos
y convenciones sociales y donde ejerce su
libertad más íntima».
53 Sobre la obligatoriedad de la interpretación del TEDH
en estos casos, y de cómo España fue nalmente
condenada en ese caso, Moreno Gómez, por una
posterior STEDH de 16 de noviembre de 2004,
ECLI:CE:ECHR:2004:1116JUD000414302,
pues la jurisprudencia del TC español exigía un
estándar de prueba del daño demasiado intenso,
a juicio del TEDH (STEDH) Vid. QUERALT
JIMÉNEZ, A. (2008) La interpretación de los
derechos: del Tribunal de Estrasburgo al Tribunal
Constitucional. CEPC, p. 341 y ss.
54 Muy clara en este sentido la STS de 29 de mayo de
2003, FD 8 (RJ 5366), en la que los daños están
representados por la imposibilidad de utilizar el
domicilio habitual y la correlativa necesidad de
buscar otro distinto.
De acuerdo con esta jurisprudencia
española se pasa a entender y a declarar
que en la vertiente jurídico objetiva de de-
terminados derechos fundamentales se in-
tegra también la protección ambiental del
derecho de que se trate frente a los posibles
daños por parte de terceros que lo lesio-
nen, lo que exige, por consiguiente, que se
ejerzan competencias por parte de las Ad-
ministraciones públicas dirigidas a reducir
cualquier tipo de contaminación excesiva y
evitable procedente de acciones realizadas
por particulares.
Con la referida jurisprudencia se vino a
poner justamente de relieve como el conte-
nido de ciertos derechos fundamentales - a la
integridad física (art. 15 CE), a la intimidad y
a la inviolabilidad del domicilio (art. 18 CE)
- contienen también una dimensión positiva,
por lo que los poderes públicos deben pro-
teger ese ámbito de libertad «no sólo frente a
las injerencias de terceras personas, sino tam-
bién frente a los riesgos que puedan surgir en
una sociedad tecnológicamente avanzada».
Años después, en relación con el ejer-
cicio del derecho a la libertad religiosa, la
STC 195/2003, de 27 de octubre (FJ 8)55,
consideró que para preservarlo era una li-
mitación necesaria y adecuada la prohibi-
ción impuesta por la autoridad gubernativa
del uso de megafonía por parte una asocia-
ción que ejercía su derecho de reunión56.
55 En relación con el ámbito domiciliario se sigue
jurisprudencia anterior. Así, por todas, STC
171/1999, de 27 de septiembre, FJ 9. En
consecuencia, el objeto especíco de protección en
este derecho fundamental es tanto el espacio físico
en sí mismo considerado como también lo que hay
en él de emanación de la persona que lo habita (STC
22/1984, de 17 de febrero, FJ 5, reiterado en la
citada STC 150/2011, FJ 5).
56 Se entiende que por el ruido que podía causar
durante la celebración de diversos actos litúrgicos
en una basílica adyacente.
304 • Anuario 2022 Tribunal Constitucional
En el caso dominicano, puede citarse
la Sentencia TC/0167/13, de fecha 17 de
septiembre de 2013, en la que se ordena la
paralización de los trabajos de explotación
minera realizados por la sociedad comer-
cial Falconbridge Dominicana, S. A. en
Loma Miranda, provincia La Vega. Esta
sentencia tiene su origen en las funciones
reconocidas al Tribunal Constitucional, a
partir del art. 184 de la Constitución domi-
nicana de 2010, que sentó las bases para el
establecimiento de nuevos procesos y pro-
cedimientos constitucionales conocidos
en única instancia por el mismo. Asimis-
mo, cabe citar la STC/0021/17, de 18 de
enero, en la que el TC dominicano también
invoco la protección del medio ambien-
te para considerar conforme a Derecho la
prohibición impuesta por el Ministerio de
Medio Ambiente y Recursos Naturales de
una actividad empresarial que pretendía
talar pinos y otras especies vegetales en el
Parque Nacional Juan Bautista Rancier, de
la comunidad de Valle Nuevo, ubicado en
el municipio de Constanza.
6.2. Críticas a esta concepción.
Antes de entrar en las consecuencias
prácticas de estos planteamientos, vamos
a referirnos a las críticas lanzadas frente a
la plasmación concreta de esta teoría de in-
terpretación constitucional. Las críticas se
proyectan no en relación especícamente
con la cuestión de vertiente objetiva, sino
en la medida que supone una ampliación
del ámbito de protección de ciertos dere-
chos – en los ejemplos planteados del de-
recho a la integridad física y moral y el de-
recho a la intimidad y a la inviolabilidad del
domicilio, incluso del derecho a la libertad
religiosa- de una forma que el poder cons-
tituyente español, en principio, no habría
previsto57.
Así JÍMENEZ CAMPO58, prestigio
constitucionalista, considera que esta
doctrina constitucional se dicta en un in-
tento de justicar que lo digno de ampa-
ro son siempre posibles lesiones en los
derechos fundamentales citados y no los
principios rectores de la política social
y económica. A estos efectos conviene
aclarar la distinción entre derechos fun-
damentales y principios rectores de la
política social y económica. Así, frente al
derecho a la inviolabilidad del domicilio
(incluido dentro de los derechos funda-
mentales susceptibles además de amparo
constitucional – Sección primera del Ca-
pítulo II del Título I CE), el derecho al
medio ambiente adecuado se protege por
la CE como un principio rector de la po-
lítica social y económica (de los previstos
en el capítulo III del Título I de la CE) que
no puede ser invocado directamente ante
los jueces y tribunales, esto es, carece de
ecacia directa, y sólo puede ser protegi-
do de acuerdo a lo dispuesto por las leyes
que desarrollan, modulan, gradúan su
protección y concretan el contenido de las
facultades que integran el referido dere-
cho (art. 53.3 CE)59. En el ordenamiento
57 Aunque las Constituciones son textos dinámicos
y vividos, como se extrae de LOEWENSTEIN, K.
(1976) Teoría de la Constitución, 2º Ed. Española.
(Trad. GALLEGO ANABITARTE, A.), quien
clasicó las Constituciones en normativas, con una
vigencia y ecacia real; nominales, sin una realidad
existencial, pero quizá con una esperanza de futuro
cumplimiento, y semánticas, como instrumentos
para estabilizar una situación de poder de hecho,
bajo un disfraz jurídico.
58 JÍMENEZ CAMPO, J. (2008: 190-191).
59 Siendo esto así, lo cierto es que entre las normas
constitucionales que regulan los principios rectores
de política social y económica nos encontramos
que no todas son principios como tales, también
Anuario 2022 Tribunal Constitucional • 305
jurídico español está distinción no impli-
ca priorizar los derechos fundamentales
frente a los principios, pero sí reconocer-
los otros efectos y garantías jurisdicciona-
les. En comparación en el sistema jurídi-
co-constitucional dominicano, muchos de
los contenidos como principios rectores
de la política social y económica en la CE
han pasado a ser derechos fundamentales
en la CRD, lo que signica claramente una
mayor posibilidad de activismo judicial, -
sin que el uso de este concepto tenga que
ser necesariamente peyorativo, ya que
puede tratarse de una opción razonable y
justa atendiendo al caso concreto60-.
En segundo lugar, y sintéticamente
expuesto, el citado autor sostuvo que estas
concepciones pueden llevar a la pérdida
de identidad de los genuinos derechos y al
consiguiente debilitamiento de su protec-
ción, en cuanto pierden de vista que todo
derecho fundamental es la racionalización
normativa de la historia de los atentados
sufridos61.
A su juicio, esta nueva y notable am-
pliación del ámbito de unos derechos fun-
hay reglas que imponen un mandato de actuación
al legislador, que no puede modularse. En el caso
del medio ambiente, por ejemplo, se congura
como mandato cuando la CE establece (art. 45.3
CE) que frente a las agresiones medioambientales
haya de utilizarse un sistema sancionador en todo
caso. Sobre esta cuestión Vid. Recientemente
ARROYO JIMÉNEZ, L. (2023) “Bases
constitucionales” en VELASCO CABALLERO, F.
DARNACULLETA GARDELLA, M. Manual de
Derecho administrativo, p. 121.
60 Sobre las diferentes acepciones del concepto de
“activismo judicial”, la complejidad que subyace
al mismo y la necesidad de ese activismo en
determinados casos Vid. MOLINA BETANCUR,
C. M. y SILVA ARROYAVE, S. O. (2020).
“El activismo judicial del juez constitucional en
Iberoamérica”. Anuario Iberoamericano de Justicia
Constitucional núm. 24(1), pp. 117-145.
61 JIMENÉZ CAMPO, J. (2008: 190-191).
damentales (arts. 15 y 18) considerados
como derechos de inmunidad está siendo
objeto de una expansión sin límites dis-
cernibles que puede conducir a problemas
sobre el mantenimiento de la línea divisoria
entre la jurisdicción ordinaria y la consti-
tucional de amparo, y conducen a modicar
el canon del control al legislador cuando in-
cida en esa dimensión positiva, por cuanto
que éste ya no quedará sometido a la suje-
ción que impone el respeto al contenido
esencial (art. 53.1 CE), sino que su acción
estará sometida a un control basado en un
principio de efectividad o de coherencia
entre medios y nes62.
Por su parte, el profesor ARAGON RE-
YES —en el voto particular que formula a la
STC 150/2011 - expresa su discrepancia
parcial a la fundamentación jurídica de la
misma, pero no al sentido desestimatorio
del fallo. Interpreta de otro modo la juris-
prudencia del TEDH. Considera que a par-
tir de ella se asegura un derecho subjetivo
reconocido a los ciudadanos españoles a
la vida privada en el domicilio (ya que ese
derecho forma parte del ordenamiento es-
pañol ex art. 96.1 CE), que incluye el de-
recho a reaccionar frente al exceso de ruido
ambiental que afecte gravemente al bienes-
tar en el disfrute para evitar las molestias,
o cuando se continúe en el propio, por la
incomodidad o sufrimiento moral y físico
experimentado en la vida personal, lo que
a su juicio, debe ser exclusivamente garan-
tizado por los tribunales ordinarios, Y que,
en denitiva, no puede ser tutelado por el
TC, porque no constituye por sí mismo una
facultad que se incorpore a ningún derecho
fundamental reconocido en la Constitu-
ción española.
62 Ibidem.
306 • Anuario 2022 Tribunal Constitucional
Su crítica se basa en negar tanto
que un bien jurídico como la salud,
configurado como un principio rector
por el art. 43.1 CE, pueda alcanzar
protección mediante el recurso de amparo
a través de la extensión del contenido
del derecho a la integridad física y
moral (art. 15 CE), como en rechazar
que la protección frente al ruido puede
integrarse en la dimensión positiva de los
derechos fundamentales del art.18.1 y 2
CE. Afirma que éstos tienen un objeto
limitado sobre ámbitos más precisos que
el derecho fundamental a la «privacidad»
o a la vida privada procedente del
mundo anglosajón, reconocido en el
art. 8.1 CEDH, con el que no pueden
identificarse por completo. Para
fundamentar tales afirmaciones se basa
en una determinada interpretación del
art. 10.2 CE: a su juicio, este precepto
no permite incorporar nuevos derechos
fundamentales y libertades públicas a
la Constitución, ni alterar la naturaleza
de los reconocidos expresamente en
la misma, ampliando artificialmente su
contenido o alcance.
Esta opinión discrepante otorga,
desde luego, efectos jurídicos a la
jurisprudencia del TEDH, pero, podría
argüirse, no se ajusta plenamente al
tenor literal del art. 10.2 que estatuye
que los derechos fundamentales
reconocidos en la CE, y no cualesquiera
otros derechos públicos subjetivos, han
de ser interpretados conforme a esta
jurisprudencia, máxime si con base en
la misma el ámbito de protección de los
referidos derechos fundamentales no se
limita, sino que se amplía, al activarse
su protección frente a los atentados más
comunes que en el momento actual tales
derechos pueden sufrir.
6.3. Consecuencias: La vertiente
jurídico-objetiva de los derechos
fundamentales como fundamento
de la actividad positiva de las
Administraciones. La posición de
garante de los poderes públicos.
Sea como fuere, la recepción por el
TC español de esta doctrina jurispruden-
cial del TEDH a la que se acaba de hacer
referencia (supra 5.1 y 5.2) resultó espe-
cialmente acorde con el contexto social en
el que se desarrolla la vida de los ciudada-
nos en los Estados occidentales, en los que
afortunadamente se concibe que lo común
en la práctica es que los poderes públicos
no sólo no lesionen estos derechos directa-
mente, sino que, por el contrario, detenten
una especial posición de garantía para ase-
gurar su ejercicio real y efectivo (art. 9.2
CE).
La jurisprudencia constitucional citada
reconoce así la necesidad de que la articu-
lación de la protección positiva del ámbito
iusfundamental incumba también a los po-
deres públicos, los cuales deben, en su ám-
bito de competencia, garantizar el ejercicio
real y efectivo de determinados derechos
fundamentales, en concreto contenidos
en los arts. 15 y 18.1 y 2 de la Constitu-
ción. De esta manera, en relación con la
protección de estos concretos derechos las
Administraciones se encuentran efectiva-
mente involucradas cuando puede resul-
tar vulnerados por la producción de daños
ambientales incluso sin que medie una ha-
bilitación legal expresa. Por ejemplo, en el
caso referido del ruido, ha de reconocerse
que este no es un sector en el que, pese a
su dimensión local, se hubiera asignado
expresamente a los municipios competen-
cias, ni en la legislación de régimen local,
ni en la sectorial ambiental. Su atribución
Anuario 2022 Tribunal Constitucional • 307
es posterior a esta jurisprudencia que esta-
mos comentando, se materializó en 2013
conforme a lo previsto en la reforma del art.
25.2 b) de la Ley 7/1985, de 2 de abril,
Reguladora de las Bases de Régimen Lo-
cal (LRBRL), cuando se atribuyó la com-
petencia sobre medio ambiente urbano, y
en especícamente la protección contra la
contaminación acústica, a través de la Ley
27/2013, de 27 de diciembre, de raciona-
lización y sostenibilidad de la Administra-
ción Local.
En este punto conviene aclarar que la
vulneración de los derechos fundamentales
por parte del poder público (en el caso del
ruido, por parte de la Administración mu-
nicipal) no se aprecia simplemente porque
se demuestren perjuicios en la salud o le-
siones a la intimidad de los vecinos, estas
lesiones sólo serían imputables a un muni-
cipio en la medida en que pudiera armarse
que éste hizo dejación de suposición de ga-
rante de los derechos de los vecinos por no
haber desarrollado la actividad que le fuera
exigible (en esta línea se expresa el FJ 9 de
la STC 150/2011). La posición de garan-
te de la Administración se ha de traducir en
una actividad suciente que se despliega a
través tanto de un poder normativo como
de sus potestades ejecutivas (de vigilancia e
inspección y también sancionadoras).
En este punto hay que detenerse espe-
cialmente porque la historia de la plasma-
ción práctica de esta teoría de la vertiente
objetiva de los derechos fundamentales
pone de maniesto la dicultad de su en-
caje en el propio sistema español. Así la
jurisprudencia del TEDH ha tenido que
pronunciarse y condenar de nuevo al Rei-
no de España en materia de ruido (conde-
na que se une a la STEDH caso Moreno
Gomez) en la sentencia de 16 de enero de
2018, caso Cuenca Zarzoso, ECLI:CE:E-
CHR:2018:0116JUD002338312. Ante
estos hechos, surge cierta perplejidad. El
sistema de garantías español ya seguía la
jurisprudencia del TEDH, que exigía dos
requisitos para apreciar el amparo en estos
supuestos: en primer lugar, que se probara
la vulneración de un derecho fundamental
y, en segundo, que tal lesión resultara im-
putable al poder público. El problema sur-
ge en el estándar de prueba, pero la cues-
tión jurídica que también resulta esencial
es determinar cuál es el nivel de garantía
que se exige a la actuación de los poderes
públicos.
En el caso referido, la STC 105/2011
declaraba descartada la lesión y desestima-
ba el recurso de amparo interpuesto preci-
samente por la misma persona que acabó
solicitando la protección de estos derechos
ante el TEDH (Señor Cuenca Zarzoso)
en la medida que se acreditó que el Ayun-
tamiento en cuestión llevaba años toman-
do medidas positivas contra el exceso de
emisiones sonoras en esa zona en cumpli-
miento de la “declaración de zona acústica-
mente saturada” dictada en aplicación de la
Ordenanza de ruido previamente aproba-
da. Frente a ello y contra esa sentencia el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos
(TEDH) volvió a dictar sentencia –senten-
cia 16 de enero de 2018, (Demanda N.º
23383/12); asunto Cuenca Zarzoso-, en
la que se declaraba, a pesar de la STC recaí-
da, que el Reino de España había incumpli-
do una vez más su obligación de garantizar
el derecho del demandante al respeto de su
domicilio y de su vida privada, ante la in-
misión por la contaminación acústica de la
zona en que habitaba, vulnerando así el art.
8 CEDH63.
63 El problema es derivado del estándar de protección
aplicable, así el TC se niega a enjuiciar si la
308 • Anuario 2022 Tribunal Constitucional
Otro ejemplo en el que se observa esa
misma posición de garante por parte de
las Administraciones públicas es el caso
de las más modernas Ordenanzas dictadas
para frenar la contaminación lumínica en
horario nocturno. Algunos aspectos de
las Ordenanzas que regulan la publicidad
exterior y que disciplinan, por ejemplo,
la instalación de letreros luminosos en lo
alto de los edicios, también se aprueban
con este n. En este sentido cabe citar la
declaración de la STSJ de la Comunidad
Administración actúo o no lo suciente. Para el TC
basta en la STC 15/2011 que el ruido ambiente
excediera de los niveles legalmente establecidos, y
que ello hubiera dado lugar a la declaración de zona
acústicamente saturada, el TC exige en casos como
éste que el menoscabo de estos derechos provenga
de omisiones de entes públicos. Le era suciente
al Tribunal que las Administraciones (en este caso
locales) hubieran adoptado medidas en materia
de contaminación acústica, aunque no fuesen del
todo ecaces, para no considerar vulnerados estos
derechos, entendiendo que la lesión producida
no les era imputable. Sin embargo, el TEDH
en la sentencia de 2018 considera un requisito
excesivamente formalista exigir la acreditación por
parte del particular mediante pruebas especícas
de los niveles de contaminación acústica en el
interior de una vivienda, cuando ésta se ubica en
un barrio residencial con altos niveles de ruido
ambiente, reconocidos por el Ayuntamiento al
declararlo como zona acústicamente saturada. De
esta solución jurisprudencial se deriva que no es
suciente con que los Ayuntamientos adopten
medidas destinadas a corregir la lesión del derecho
fundamental, para considerar que no les es
imputable la lesión producida. Es necesario que
las medidas adoptadas sean realmente ecaces. Se
dice que esta interpretación incentiva las demandas
a los Ayuntamientos reclamando la responsabilidad
por daños derivados la contaminación acústica,
como consecuencia de la inecacia de las
medidas adoptadas: CORVINOS, P. (2018), “El
reforzamiento de los derechos fundamentales a la
intimidad personal y familiar y a la inviolabilidad
del domicilio frente a la contaminación acústica” en
http://pedrocorvinosabogado.es/reforzamiento-
los-derechos-fundamentales-la-intimidad-personal-
familiar-la-inviolabilidad-del-domicilio-frente-la-
contaminacion-acustica/.
Autónoma de Valencia de 19 de diciembre
de 2006, FD 3 (JUR 2007\116791):
«Conviene señalar [...]la protección que,
al igual que se reconoce pacícamente en
materia de contaminación acústica, ha de
dispensarse, con fundamento también en
el derecho constitucional a la intimidad
familiar y a la inviolabilidad del domicilio,
a los perjudicados por la contaminación
lumínica».
Resulta necesario poner de relieve
que en la mayoría de los casos citados las
Ordenanzas han sido, en un principio,
adoptadas en ausencia de legislación pre-
via y al amparo de la competencia genérica
que la legislación de régimen local atribu-
ye al municipio sobre protección del me-
dio ambiente (art. 25 Ley 7/1985, de 2
de abril, reguladora de las bases de régi-
men local).
Una cuestión especialmente canden-
te, que, desde luego, no vamos a abordar
en profundidad en esta exposición, se
plantea en relación a si las normas loca-
les, dictadas en ausencia de regulación
legal o ante sus lagunas, respetan la re-
serva de ley que se exige en materia de
derechos fundamentales de acuerdo con
el art. 53.1 CE. Puede considerarse que,
al tratarse de normas que inciden puntual-
mente en este ámbito iusfundamental y al
prever medidas que vienen a garantizar, y
no a restringir, el ámbito de protección de
estos derechos no sería necesario la exi-
gencia formal de que la ley autorizase ex-
presamente esta afectación. Es cierto que
posteriormente se han adoptado leyes en
los demás niveles de Gobierno territorial
(autonómico y estatal) con la nalidad de
establecer regulaciones generales apli-
cables a los distintos ámbitos con las que
resolver los conictos de intereses que se
presentaban en las respectivas materias
Anuario 2022 Tribunal Constitucional • 309
(relativas a la contaminación acústica,
electromagnética y lumínica). En muchos
casos estas normas desplazan la aplicación
de las Ordenanzas en lo no dispuesto en
ellas y les sirven, asimismo, de cobertura
legal si acaso se dudara de que las mismas
carecieran de ella, lo que no ha ocurrido
ciertamente en la práctica64.
De los casos referidos se deduce que
las normas, también las infra legales –
como los reglamentos locales - son un
instrumento para la garantía de la vertiente
jurídico objetiva de estos derechos
fundamentales, pero no bastan por sí solas
para satisfacer la obligación que incumbe
a los poderes públicos relativa a su
protección. Un estudio de los conictos
que se dirimen en la jurisprudencia
pone de maniesto que es muy frecuente
que se aprecie lesión de los derechos
fundamentales, aunque se hayan aprobado
las correspondientes normas que limitan la
contaminación ambiental —ya sea acústica,
lumínica o electromagnética—. Esto
ocurre, obviamente, en aquellas ocasiones
en las que las normas se incumplen o no
se ejecutan con suciente ecacia. En
algunas ocasiones ha sido posible incluso
una condena a la Administración local,
aunque la actividad contaminante hubiera
respetado los niveles normativos jados
en la Ordenanza aprobada porque ello
no resultaba suciente para que no se
produjera un daño65.
64 Más sobre esta cuestión en ORTEGA BERNARDO,
J. (2014: 65-66).
65 Es cierto que esta solución procede de
jurisprudencia antigua, en el orden jurisdiccional
civil y que se emitió antes de la aprobación de la
Ley 17/2003, de Ruido. Conforme a esta línea
jurisprudencial se tiende a considerar que el
cumplimiento de la legislación administrativa no
exonera de responsabilidad al autor del daño.
6.4. ¿Control de efectividad o de
proporcionalidad sobre la
actividad administrativa?
En este punto hay que advertir sobre
las consecuencias del reconocimiento
jurisprudencial de la dimensión positiva
de los derechos fundamentales distinta al
ámbito de libertad o inmunidad que éstos
por sí mismos protegen, y es que dicho
reconocimiento conduce a una modifi-
cación de los criterios de control sobre
la actuación de los poderes públicos. Ya
no se trata de controlar jurídicamente si
se ha restringido su ejercicio de forma
justificada y sólo en la medida que resul-
tara indispensable, teniendo en cuenta
para el respeto a su contenido esencial
(art. 53.1CE). Se trata, por el contrario,
de verificar si han adoptado las decisio-
nes y han realizado las actuaciones que
jurídicamente resultaban exigibles para
protegerlos y si el nivel de protección o
de tutela pública era el jurídicamente re-
querido por el ordenamiento jurídico. La
cuestión es que ya no basta con la adop-
ción de medidas por parte de las Admi-
nistraciones, sino que es necesario que
resulten realmente efectivas.
En denitiva, al expandirse los contor-
nos de estos derechos fundamentales se co-
loca a los poderes públicos, también a los
locales, en una posición de garante de estos
derechos que permite imponerles unos pa-
rámetros de control distintos: ya no se trata
de una prohibición de exceso, sino de una
obligación de un mínimo de actuación. De
hecho, la actuación jurídico-pública
en este ámbito iusfundamental suele coin-
cidir con una nalidad de «protección am-
biental», con el objetivo nal de paliar, en
la medida de lo posible, la contaminación
derivada de distintos focos.
310 • Anuario 2022 Tribunal Constitucional
En este sentido se trata de establecer
con cierta precisión si la efectividad de la
actuación pública debe ser máxima, o si
basta que no haya habido una omisión o in-
actividad total, o si el canon de control ha
de colocarse en un término medio y bastará
con la adopción por parte de los poderes
públicos de determinadas medidas
siempre que se reputen adecuadas y pro-
porcionadas al n de protección o tutela, al
que debe encaminarse la actuación pública.
En estos supuestos, en los que la nor-
ma de control que los tribunales aplican ya
no es una norma de Derecho, sino un prin-
cipio de efectividad66, la cuestión estriba
entonces en plantearse hasta qué punto o
en qué grado resulta de aplicación dicho
principio. Así, si el principio de efectividad
se tradujese en exigir un éxito absoluto a
las medidas —tanto de tipo normativo como
ejecutivo— que los poderes públicos, y en
este caso las Administraciones locales, de-
ben adoptar, esto podría suponer, sin duda,
un sacricio excesivo del erario público,
sobre todo porque la falta de efectividad de
las medidas municipales, ejecutivas y nor-
mativas, conduciría, como muchas veces es
el caso, a la condena judicial de la Adminis-
tración y a la correspondiente indemniza-
ción en concepto de responsabilidad.
Además, este sacrificio r esul tarí a
claramente un exceso si no se articularan
previamente vías para que la Administra-
ción pueda repercutir estas indemniza-
ciones que ha tenido que satisfacer como
garante de las posiciones jurídicas funda-
mentales de los ciudadanos en los parti-
66 JIMÉNEZ CAMPO, J. (2008: 190-191); DE
OTTO, I. (1987), Derecho constitucional, Madrid,
Ariel, pp. 43-44, y J. L. REQUEJO PAGÉS, J.L.
(1995), «Mandato al legislador», en Enciclopedia
Jurídica Básica, III, Madrid, Civitas, p. 4162.
culares que realmente han producido su
lesión.
Por ello, el alcance del control sobre
la efectividad de las medidas adoptadas
por las Administraciones para asegurar la
protección de los derechos fundamentales
se debe atemperar. En realidad, el princi-
pio de efectividad ha de aplicarse de forma
ponderada, de modo que el criterio de con-
trol resulte ser la coherencia y proporcio-
nalidad de los medios empleados con el n
que se persigue. Esto tiene reejo en algu-
nos casos de los que conoce la jurispruden-
cia contencioso administrativa española,
en los que exclusivamente se exige que
las medidas establecidas por el municipio
resulten adecuadas para garantizar dicha
protección, con independencia de que en
el caso concreto hayan resultado o no total-
mente efectivas o exitosas67.
Vinculado a esta cuestión sobre el ni-
vel de protección que ha de exigirse, hay
que tener en cuenta otro dato, y es que las
normas que se dictan para proteger estos
derechos fundamentales, especícamente
los derechos a la intimidad y a la inviola-
bilidad del domicilio, para defenderlos
frente a agresiones ambientales, no pueden
obligar a su respeto hasta un grado máximo,
en la medida que también han de encontrar
un punto de equilibrio entre la garantía y
protección de tales derechos y los demás
derechos e intereses en conicto.
Por ello, los ruidos, los excesos de
luz o la irradiación de ondas electro-
magnéticas son formas de contaminación
67 Así, por ejemplo, se declara que no hay
responsabilidad municipal en la STS de 15 de
marzo de 2002 (RJ 5047), en la que no se realiza
un control absoluto de la efectividad de las medidas,
sino un control menos estricto basado en un juicio
de adecuación de las medidas adoptadas en relación
con el n que pretenden.
Anuario 2022 Tribunal Constitucional • 311
que hasta cierto punto deben ser soporta-
das, admitirse a determinados niveles. No
se puede suprimir del todo este tipo de con-
taminación que se genera a pues es conse-
cuencia del legítimo ejercicio de otros de-
rechos e intereses constitucionales, como
el derecho a la libertad de empresa, o de la
efectividad de ciertos principios, como el
de libre circulación de personas, bienes y
mercancías, o el de seguridad pública, que
justican, por ejemplo, ciertos niveles de
exposición a la luz durante la noche, obje-
to de regulación en las Ordenanzas sobre
contaminación lumínica.
Es necesario adoptar las medidas que
supongan un justo equilibrio entre todos los
derechos e intereses legítimos implicados
(conforme a reiterada jurisprudencia del
TEDH) . La adecuación de las medidas
protectoras al ordenamiento jurídico, una
vez que las mismas se han predeterminado
normativamente, tiene que superar un
test de proporcionalidad, de prohibición
de exceso, que se reconduce a analizar
las mismas desde la perspectiva de
los derechos que limitan, esto es, con
mucha frecuencia atendiendo al ámbito
de protección que garantiza el derecho
fundamental a la libertad de empresa
(art. 38 CE), a la vertiente jurídico-
subjetiva de estos derechos.
6.5. Límites a la intervención garante
de la Administración: su actuación
de policía administrativa se debe
circunscribir al orden público
material y excluir del orden
público inmaterial.
A continuación, se va a abordar de for-
ma aproximativa y sucinta la cuestión de los
límites a la intervención administrativa de
garante. Así como los derechos fundamen-
tales constituyen principios jurídicos, man-
datos de optimización (como se ha expues-
to supra), que ordenan la realización de
ciertos valores de libertad hasta donde sea
fáctica y jurídicamente posible y, por ello,
obligan a los poderes públicos, y en espe-
cial al legislador y a la Administración, a to-
mar medidas útiles, necesarias y proporcio-
nadas para protegerlos, de la misma manera
cabe armar que la referida protección acti-
va de tales derechos no debe extralimitarse.
Esto signica que el legislador no debería
atribuir la competencia para adoptar deci-
siones en unas condiciones –organizati-
vas, procedimentales o formales– tales que
supongan riesgos inútiles, innecesarios o
desproporcionados para los derechos fun-
damentales afectados68. Para identicar
un campo concreto en el que esto pueda
ocurrir, podemos acudir a la atribución de
competencias de policía a la Administra-
ción a n de evitar lesiones al derecho de
igualdad, esto es de no discriminación ante
las posibles ofensas o injurias a individuos
o grupos en función de su raza, religión,
orientación sexual, o la protección de cier-
tos grupos sociales determinados por ca-
racterísticas físicas, de edad o discapacidad
(infancia – art. 39 CE-, personas con disca-
pacidad – art. 49 -). Pensemos que en esos
casos para proteger a personas o grupos de
personas identicables por ciertas caracte-
rísticas generales el legislador podría bara-
jar la posibilidad de atribuir a la Adminis-
tración el poder de controlar el ejercicio de
libertades de expresión de otras personas
que maniestan sus ideas o que difunden
68 En este sentido DOMENECH PASCUAL, G. (2004:
158), y también en DOMENECH PASCUAL, G.
(2018) La policía administrativa de la libertad de
expresión en https://almacendederecho.org/la-
policia-administrativa-la-libertad-expresion.
312 • Anuario 2022 Tribunal Constitucional
información que puede perjudicarlas o le-
sionar los derechos de aquellos colectivos.
Nos referimos a la actividad de control ad-
ministrativo sobre el ejercicio de derechos
fundamentales serían especialmente los
llamados derechos de protesta que, en el
ordenamiento jurídico español son los que
conforman “el derecho de protesta”, a sa-
ber: el derecho de asociación (art. 22 CE),
el derecho de reunión (art. 21.1 CE), el
derecho de manifestación (art. 21.2 CE), la
libertad de expresión [art. 20.1 a) CE] y las
libertades informativas [art. 20.1 d) CE],
que tienen una vinculación especial con la
dignidad de la persona, dado que se trata
de ámbitos de libre autodeterminación en
los que se expresan las convicciones de las
personas, sus creencias o no creencias, sus
ideas políticas, culturales, sociales.
Consideramos que, en estos ámbitos,
como regla general, no debería atribuirse a
la Administración funciones de policía sal-
vo que resulte estrictamente necesario por
razones de orden público material y, por
tanto, se tratara de garantizar la seguridad
ciudadana69, esto es, consistiera en prote-
69 Como ha declarado el TC español, en STC
172/2020 (FJ 3) se utiliza la noción de “seguridad
ciudadana” en el art. 104.1 CE, al denir la misión
de las fuerzas y cuerpos de seguridad -protección
del libre ejercicio de los derechos y libertades y
garantizar la seguridad ciudadana-. Al enjuiciar
la constitucionalidad de Ley Orgánica 4/2015,
de 30 de marzo, de protección de la seguridad
ciudadana, el TC en la sentencia citada, arma que
este concepto gura reiteradamente en muchos
de los tipos infractores – regulados en la Ley de
protección de la seguridad ciudadana - como
requisito de comisión, ya sea de forma genérica -su
alteración o perturbación-, ya circunscribiéndola “a
poner en peligro la vida o la integridad de personas
o bienes”. Sería además la seguridad ciudadana
una acepción más estricta que la de seguridad
pública, que es un título o base de atribución de
competencias al Estado (art. 149.1.29ª) en relación
con las Comunidades Autónomas y que engloba los
ger el ejercicio de derechos en “lugares de
tránsito público”, o bien se tratara de ga-
rantizar el patrimonio cultural inmaterial a
través de medidas de fomento70. De hecho,
esta interpretación jurídico-constitucio-
nal es la que se extrae de la jurisprudencia
constitucional española. que se ha consoli-
dado en relación con el derecho fundamen-
tal a manifestarse o reunirse, que comenzó
con una bien conocida STC 66/199571.
servicios policiales, pero también otros aspectos y
otras funciones distintas de los cuerpos y fuerzas
de seguridad. Por seguridad ciudadana el TC viene
entendiendo “el estado en el que el conjunto de la
ciudadanía goza de una situación de tranquilidad y
estabilidad en la convivencia que le permite el libre
y pacíco ejercicio de los derechos y libertades
que la Constitución y la Ley les reconocen (STC
55/1990, de 28 de marzo, FJ 5), lo que se puede
lograr a través de acciones preventivas y represivas.
Es por ello por lo que el legislador justica la
intervención de las autoridades por “la existencia
de una amenaza concreta o de un comportamiento
objetivamente peligroso que, razonablemente, sea
susceptible de provocar un perjuicio real para la
seguridad ciudadana y, en concreto, atentar contra
los derechos y libertades individuales y colectivos o
alterar el normal funcionamiento de las instituciones
públicas”.
70 Al respecto la Ley 10/2015, de 26 de mayo, para la
salvaguardia del Patrimonio Cultural Inmaterial.
71 El TC en STC 66/1995, cuando se reere al límite
previsto en el art. 21.2 CE al derecho de reunión y
manifestación, esto es, que tal derecho puede ser
restringido debido la “alteración del orden público
con peligro para personas o bienes”, considera
que se trata de un elemento concepto de orden
público y que éste funciona como límite del derecho
fundamental de reunión en lugares de tránsito
público, en denitiva, en espacios públicos físicos.
Así lo declara literalmente la referida STC 66/1995.
Por ello entenderse que esa noción de orden se
reere a una situación de hecho, al mantenimiento
del orden en sentido material en lugares de tránsito
público, no al orden como sinónimo de respeto a
los principios y valores jurídicos y metajurídicos
que están en la base de la convivencia social y son
fundamento del orden social, económico y político”.
En denitiva, la Administración sólo puede actuar
materialmente como protectora de Derechos
fundamentales cuando quede afectado el orden
Anuario 2022 Tribunal Constitucional • 313
Señaladamente a partir de ese pronuncia-
miento jurisprudencial se entiende que
el ejercicio de esa policía administrativa
en relación con los derechos de protesta
encuentra justicación en que concurra
“alteración del orden público con peligro
para personas o bienes”. En este sentido,
se ha sostenido que “el peligro” resulta ser
un elemento sustantivo que dene el con-
tenido del concepto de orden público, el
cual, sólo se erige como límite del derecho
fundamental de reunión, cuando concurre
un riesgo en lugares de tránsito público,
en denitiva, en espacios públicos físicos.
Dicho de forma resumida: se reere a una
situación de hecho, al mantenimiento del
orden en sentido material en lugares de
tránsito público, no al orden como sinóni-
mo de respeto a los principios y valores ju-
rídicos y metajurídicos que están en la base
de la convivencia social y son fundamento
del orden social, económico y político. En
denitiva, la Administración sólo puede ac-
tuar como protectora de Derechos funda-
mentales cuando quede afectado el orden
público, esto es, “cuando el desorden ex-
terno en la calle ponga en peligro la integri-
dad de personas o de bienes”.
Consideramos que esta es la tesis que
de modo mejor se acomoda a la tradición
jurídica española – de la que son exponen-
tes también las declaraciones de la STC
172/20, FJ 7.B: “el contenido de las ideas
o las reivindicaciones que pretenden expre-
sarse y defenderse mediante el ejercicio del
derecho de manifestación y concentración
pública no puede ser sometido a controles
de oportunidad política ni a juicios en los
que se emplee como canon el sistema de
público, esto es, “cuando el desorden externo en la
calle ponga en peligro la integridad de personas o de
bienes”.
valores que cimientan y dan cohesión al
orden social en un momento histórico deter-
minado”,72.Esta jurisprudencia, sigue una
continua una jurisprudencia consolidada,
entre otras, en las SSTC 42/2000, de 14
de febrero, FJ 2; 284/2005, de 7 de no-
viembre, FJ 3, y 90/2006, de 27 de marzo,
FJ 2 b)].
De e la Constitución española se puede
deducir, aunque no está expresamente pre-
visto en el texto constitucional, que hay que
garantizar la neutralidad del poder público
en su control de las libertades, y especial-
mente de las conectadas con la libertad de
expresión. De ello se derivaría una reserva
jurisdiccional sobre los controles a poste-
riori sobre esta libertad de expresión y sus
distintas modalidades73. De ahí se inere
que quedan, como regla general, excluidos
los controles administrativos posteriores.
72 Salvo, claro está, que el contenido de los mensajes
sea maniestamente ilegal (STC 66/1995, de
8 de mayo, FJ 3), lo que cabría interpretar como
mensajes que no resultan integrados en el ámbito de
protección de la libertad de expresión (art. 20 CE).
73 la STC 172/20, FJ 7.B:, “Dado que el n último
que anima la prohibición de toda censura previa es
prevenir que el poder público no pierda su debida
neutralidad respecto del proceso de comunicación
pública libre (SSTC 6/1981, de 16 de marzo, FJ
3, y 187/1999, de 25 de octubre, FJ 5), el rigor
de la prohibición alcanza su máxima intensidad en
relación con la denominada censura “gubernativa”,
pero no impide que un juez o tribunal, debidamente
habilitado por la ley, adopte motivadamente ciertas
medidas restrictivas del ejercicio de la libertad
de información. En este sentido, hemos señalado
que “la propia Constitución legitima el secuestro
de publicaciones, grabaciones y otros medios
de información, aunque solo podrá acordarse en
virtud de una resolución judicial (art. 20.5 CE),
prohibiendo por tanto implícitamente la existencia
del llamado secuestro administrativo” (STC
187/1999, FJ 6). En otras palabras, la Constitución
veda que dichas medidas de urgencia puedan ser
adoptadas por un poder público distinto al judicial”.
314 • Anuario 2022 Tribunal Constitucional
Siendo esto es así, la doctrina española
ha puesto de maniesto (entre otros,
PRESNO LINERA, TERUEL LOZANO74)
que en el sistema español asistimos a un
fenómeno que hace apenas unos años
resultaba insólito e incluso inimaginable,
pero que de un tiempo a esta parte se
está haciendo cada vez más frecuente y
que constituye un cierto retroceso en
las garantías de la libertad de expresión
e información, y es que cada vez más
numerosas las leyes que atribuyen a la
Administración poderes de controlar el
ejercicio de este derecho fundamental a los
efectos de sancionar las manifestaciones
expresivas o informativas constitutivas de
infracción por razón de sus contenidos. Se
trata además de una tendencia transversal,
impulsada por partidos situados en ambos
lados del espectro político75.
74 PRESNO LINERA, M.A., TERUEL LOZANO,
G. La libertad de expresión en América y Europa,
Miguel Juruá Editora, Vila Nova de Gaia/Porto
(Portugal), 2017.
75 Recoge los siguientes ejemplos DOMENECH
PASCUAL (20018): El artículo 57 de la
Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de
Comunicación Audiovisual, por ejemplo,
contempla como infracciones administrativas muy
graves, conminadas con multa de 500.001 hasta
1.000.000 de euros, «la emisión de contenidos que
de forma maniesta fomenten el odio, el desprecio o
la discriminación por motivos de nacimiento, raza,
sexo, religión, nacionalidad, opinión o cualquier
otra circunstancia personal o social» (ap. 1), así
como «la emisión de comunicaciones comerciales
que vulneren la dignidad humana o utilicen la imagen
de la mujer con carácter vejatorio o discriminatorio»
(ap. 2). Este mismo autor, recoge como ejemplos
n el lado de la derecha, las previsiones contenidas
en la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de
protección de la seguridad ciudadana. Además
de contemplar otras medidas administrativas
restrictivas de la libertad de expresión de dudosa
constitucionalidad (Presno Linera), esta Ley tipica
como infracciones leves, conminadas con multa
de entre 100 y 600 euros: «las faltas de respeto y
consideración cuyo destinatario sea un miembro de
La cuestión, siguiendo a este sector
doctrinal, no está en que estas conductas
no sean reputadas ilegales, que en la mayo-
ría de los casos lo serían, sino que se cali-
quen de infracción administrativa y sean
perseguidas por la Administración. La per-
secución de este tipo de infracciones debe
ser realizada por los jueces y delimitada por
normas civiles y penales. De lo contrario,
se pueden causar más problemas que los
que se puede tratar de evitar.
Así, siguiendo a DOMENECH PAS-
CUAL no resulta conforme con la Cons-
las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en el ejercicio
de sus funciones de protección de la seguridad,
cuando estas conductas no sean constitutivas de
infracción penal» (art. 37.4); y la ejecución de
«actos de exhibición obscena, cuando no constituya
infracción penal» (art. 37.5). En el lado de la
izquierda sobresalen las leyes autonómicas dictadas
para luchar contra la «LGTBI fobia» o para preservar
la llamada «memoria histórica». El artículo 62 de la
Ley 8/2017, de 28 de diciembre, para garantizar los
derechos, la igualdad de trato y no discriminación de
las personas LGTBI y sus familiares en Andalucía,
por ejemplo, tipica como infracciones muy
graves, conminadas con multa de 60.001 hasta
120.000 euros y otras sanciones adicionales
(prohibiciones de contratar y recibir ayudas
públicas, inhabilitaciones y cierres o suspensiones
de la actividad en cuestión):«c) El empleo de
un lenguaje discriminatorio o la transmisión de
mensajes o imágenes discriminatorias u ofensivas en
los medios de comunicación públicos de Andalucía,
en aquellos otros medios de comunicación que
reciban subvenciones públicas o en los medios
de comunicación sujetos al ámbito competencial
de la Comunidad Autónoma de Andalucía». «d)
Promover, justicar u ocultar por cualquier medio
la discriminación hacia las personas LGTBI o sus
familiares, negando la naturaleza de la diversidad
sexual e identidad de género». «e) Promover,
difundir o ejecutar por cualquier medio cualquier
tipo de terapia para modicar la orientación sexual
y la identidad de género con el n de ajustarla a un
patrón heterosexual y/o cisexual».«f) Convocar
espectáculos públicos o actividades recreativas que
tengan como objeto la incitación al odio, la violencia
o la discriminación de las personas LGTBI o sus
familias»
Anuario 2022 Tribunal Constitucional • 315
titución este fenómeno por diversas
razones, pero fundamentalmente, por-
que ese poder ha de considerarse cons-
titucionalmente reservado a los jueces y
tribunales. En este sentido en el artícu-
lo 20 CE queda patente la voluntad del
constituyente de poner las libertades de
información y expresión fuera de los con-
troles administrativos de que éstas habían
sido objeto durante la etapa de no demo-
cracia- «el ejercicio de estos derechos
no puede restringirse mediante ningún
tipo de censura previa» (art. 20.ap. 2), y
«sólo podrá acordarse el secuestro de pu-
blicaciones, grabaciones y otros medios
de información en virtud de resolución
judicial» (art. 20ap. 5). La prohibición
de censura previa, además, ha sido inter-
pretada de una manera muy amplia por el
Tribunal Constitucional, que ha llegado
a declarar incompatible con el artículo
20.2 CE la simple obligación del depósi-
to administrativo previo de publicaciones,
por entender que el constituyente había
querido eliminar «cualesquiera medidas
limitativas de la elaboración o difusión de
una obra del espíritu… aun [las] más dé-
biles y sutiles» (STC 52/1983, FJ 5). En
opinión de DOMENECH PASCUAL, en
virtud de una interpretación analógica y
teleológica de este precepto, cabe enten-
der igualmente proscritas aquellas formas
de intervención administrativa de los re-
feridos derechos que, aun no habiendo
sido explícitamente contempladas por el
mismo –seguramente porque resultaban
inimaginables en 1978–, suponen res-
tricciones de una intensidad equiparable
o incluso superior a las de la censura pre-
via76, como es el caso del otorgamiento a
76 Asimismo, DOMENECH PASCUAL (2018)
reconoce la jurisprudencia del TC es, en
la Administración de la potestad de cas-
tigar manifestaciones expresivas o infor-
mativas. Los argumentos de este autor
resultan especialmente convincentes: la
atribución a la Administración del poder
de castigar este tipo de conductas crea un
riesgo para la libertad de expresión inne-
cesario y, por lo tanto, desproporcionado
e inconstitucional. Además, se considera
que la discrecionalidad que se otorga a la
Administración en la mayoría de los ca-
sos es excesiva, dado que se le otorga un
amplísimo margen de apreciación siendo
de por sí ya muy “complicado precisar
en abstracto de manera clara y previsible
qué expresiones son lícitas y cuáles ilíci-
tas”. A ello se une el mayor riesgo de que
las Administraciones controlen de forma
“sesgada, desviada, arbitraria o abusiva la
libertad de expresión77”, dada su posición
institucional (art. 103.1). En este sentido
recordemos que la posición de las Admi-
nistraciones públicas en un Estado de
Derecho es de servicio y no de indepen-
dencia como en el caso de los jueces (art.
117.CE), sino de dirección por parte del
Gobierno (art. 97.1 CE), y, por último,
las menores garantías en los procedimien-
tos administrativos que en los judiciales
(deber de motivación más estricto, garan-
tías de defensa, etc..).
este sentido oscilante. Así, el autor critica la
Sentencia del Tribunal Constitucional español
86/2017, de 4 de julio, frente a lo expuesto en
el texto, ha considerado válida la atribución al
Consejo Audiovisual de Cataluña de potestades
sancionadoras y de policía que afectan a las
libertades de expresión e información del artículo
20 CE.
77 DOMENECH PASCUAL (2018).
316 • Anuario 2022 Tribunal Constitucional
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