Vigencia de la concepción kelseniana del Tribunal Constitucional (Panel)

• Páginas: 433-440
• Autor: Magistrado Jottin Cury David

VIGENCIA DE LA CONCEPCIÓN

KELSENIANA DEL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL

PANEL

Magistrado Jottin Cury David,

juez del Tribunal Constitucional de la

República Dominicana

Magistrado Jottin Cury David

Nativo de la ciudad de Santo Domingo. Juez del Tribunal Constitucional dominicano.

Es Doctor en Derecho con especialidad en Sociedad Democrática y Estado de Derecho por la

Universidad del País Vasco, España con la calicación de sobresaliente Cum Laude por la defensa

de su tesis: “El Punto Comercial en la República Dominicana”.

Posee Maestría en “Derecho de la Administración del Estado” de doble titulación por el

Instituto Global de Altos Estudios en Ciencias Sociales (IGLOBAL) en Santo Domingo y la

Universidad de Salamanca, España. Asimismo Maestría ocial sobre “Derecho Constitucional

concentración Jurisdicción Constitucional”, de doble titulación por la Ponticia Universidad

Católica Madre y Maestra (PUCMM) y la Universidad Castilla La Mancha (UCLM). Cuenta

con una Especialidad en “Justicia Constitucional, Interpretación y Aplicación de la Constitución”

por la Universidad Castilla La Mancha, recinto Toledo, España, y un Post Grado en Derecho

Comercial por la Concordia University de Canadá. Es diplomado en Derecho Empresarial por

la Universidad APEC en Santo Domingo y egresado con honores de la Licenciatura en Ciencias

Jurídicas por la Universidad Nacional Pedro Henríquez Ureña (UNPHU), Santo Domingo.

Ha escrito varios artículos publicados por los principales medios de circulación nacional

y es co-autor de varias publicaciones, fundamentalmente en materia constitucional. Durante

mucho tiempo fue profesor de Derecho Inmobiliario, de Derecho Administrativo y de Derecho

Civil y procedimiento Civil, tanto en la Escuela Nacional del Ministerio Público, en la Ponticia

Universidad Católica Madre y Maestra (PUCMM), como en la Universidad Nacional Pedro

Henríquez Ureña (UNPHU).

Destacó como abogado de intenso ejercicio por más de veinte años. Ha sido miembro de la

Comisión Redactora del Reglamento de la Ley General de Migración y del Plan de Regulariza-

ción de Extraeros. Fundador y Productor del Programa Debate Jurídico en Santo Domingo.

magisTraDo joTTin Cury DaviD

Ya algunas algunos de los aspectos que iba a abordar fueron tratados

por Ricardo Rojas León, con la visión kelseniana, y por Eduardo

(Jorge Prats); yo voy a hacer una breve introducción y luego vamos

a pasar a las sentencias más importantes, a mi juicio, algunas de ellas del

Tribunal Constitucional.

Antes de adentrarnos en la visión kelseniana del constitucionalismo,

entendemos necesario destacar que se trata de una corriente positivista

desarrollada por el jurista y lósofo Hans Kelsen, que se destacó en varias

vertientes del pensamiento jurídico, losóco y político por su célebre

teoría pura del derecho, recogida en su obra homónima, así como en su

libro Introducción a la teoría pura del derecho, que aunque criticada por

motivaciones cientícas y políticas, sin duda ha inuido signicativamente

en el adelanto de la ciencia jurídica moderna, sobre todo en dos ramas

fundamentales del derecho contemporáneo, el derecho constitucional y

el derecho internacional. Por razones de espacio no podemos analizar

todo el espectro de la teoría pura del derecho, aunque sí abordaremos la

idea esencial de la misma. En efecto, la teoría pura del derecho plantea el

estudio y aplicación del derecho al margen de toda orientación, inuencia

o ideología política, así como de la moral. Muy probablemente por esa

razón, dicha teoría ha sido tan criticada o puesta bajo sospecha por todas

las doctrinas e ideologías, lo cual, en gran medida demuestra la pureza

de la misma.

En términos generales, la teoría en sí versa sobre el derecho positivo y

se desarrolla a partir de la diferenciación de que entre un acto perceptible

o acontecimiento fáctico que ocurre en el tiempo y en el espacio, existe

otro elemento que está constituido por la signicación jurídica cuando

436 Tercer Congreso internacional sobre derecho y justicia constitucional

Carácter vinculante del precedente constitucional

se ha dictado una ley, y por tanto, se ha producido derecho. Ante esta

situación, en la que él separa el derecho de la moral, pues para él, la validez

de un orden jurídico positivo es independiente de su correspondencia con

cierto sistema moral de hecho, arma que una justicación del derecho

por parte de la moral no es aceptable, porque no existe una única moral,

una moral absoluta, sino numerosos sistemas morales que muchas veces

son contradictorios.

Por t anto, las cien cias jurídi cas, que sol o tienen que cono cer y describ ir

el derecho, no tienen por qué justicarlo ni con una moral absoluta, así

como tampoco con una moral relativa, de manera que el acontecimiento

objetivo se produce en el tiempo y en el espacio, y aunque forma parte

de la naturaleza del derecho natural, no constituye derecho.

En ese orden de ideas, la norma jurídica es considerada objetivamente

válida cuando el comportamiento humano que ella regula se le adecúa a

los hechos. Es de este modo que la norma jurídica adquiere validez antes

de ser ecaz, ser aplicada y obedecida, y deja de ser válida cuando no es

ecaz durante un tiempo relativamente largo.

Ahora bien, el control de constitucionalidad de las normas jurídicas

de carácter general diseñado por Kelsen y puesto en vigencia por la Cons-

titución de la República Federal de Austria, en octubre de 1920, diere

del denominado modelo americano de control constitucional, tanto en

conferir la atribución de control de constitucionalidad a un órgano ad hoc,

como es el Tribunal Constitucional, como en atribuirle una naturaleza

singular o especial del legislador negativo a las funciones del mismo, y es

que Kelsen, al ripostar las ideas y posiciones de Kaufman y la teoría de

la comunidad del pueblo, en el célebre Congreso de Münster, de 1926,

sostuvo que tales concepciones representaban un peligro y una tendencia

clara a disminuir el valor y la función de la autoridad legislativa positiva,

por lo que al sustraer a los órganos jurisdiccionales el control de consti-

tucionalidad de las leyes y normas generales, el conspicuo jurista vienés

pretendía con ello evitar el riesgo de un Gobierno de los jueces.

Pues bien, vamos a entrar, y voy a pasar por alto, como les decía, estos

aspectos teóricos que todos conocemos, y quiero que veamos algunas de

las decisiones del Tribunal Constitucional dominicano en las que se aplica

esta teoría.

El Tribunal Constitucional dominicano, en la sentencia TC- 256- 14

de noviembre de 2014, anula el acto de adhesión del 19 de febrero de

437

Vigencia de la concepción Kelseniana del Tribunal Constitucional (Panel)

Magistrado Jottin Cury David

Segunda jornada

13 de octubre de 2016

1999, dictado por el Poder Ejecutivo, donde se establece que el Estado

dominicano no forma parte de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos. Esto así porque el Congreso nacional no conoció ni raticó

el protocolo instrumento de adhesión a dicho organismo, conforme lo

establecido en el artículo 55, punto 6 de la Constitución vigente en ese

momento, de manera que actuó, en este caso, innegablemente apegado

a una parte sustancial de la teoría kelseniana, en tanto que reconoce una

facultad que expresamente la Constitución le asigna al Congreso Nacio-

nal, la cual fue desconocida en el caso de la especie. De igual forma, se

puede apreciar, en la decisión 599-2015 del 17 de diciembre de 2015, que

declaró la inconstitucionalidad de la Ley 550 guion 14, que instituye un

nuevo Código Penal en la República Dominicana, por el incumplimiento

del procedimiento legislativo establecido por la Constitución en sus ar-

tículos 76 y 93, entre otros. De esta manera, se cumple con una misión

esencial de la concepción kelseniana, como es la complementariedad de

los tribunales constitucionales respecto del Poder Legislativo o Parlamen-

to, es decir, en este caso, el órgano constitucional ha servido de garante

de la ecacia de los procedimientos legislativos establecidos por la Carta

Magna, así como de las atribuciones que la norma sustantiva le conere al

Congreso Nacional, compuesto por la Cámara de Diputados y el Senado

de la República. No obstante, en materia de la preservación de la vigencia

del artículo 40.15 de la ley sustantiva, y del desarrollo del principio de

tutela judicial activa y debido proceso, consagrados en el artículo 69, así

como con respecto al desarrollo del principio de razonabilidad, el Tribunal

Constitucional dominicano dictó la sentencia 339-14 de diciembre de ese

mismo año, con ocasión de una acción directa de inconstitucionalidad,

mediante la cual declaró nulos, por inconstitucionales, los artículos 13 y

15, 16, 17, 20, entre otros, de la Ley número 2334, de 1880, y sobre el

registro de los actos civiles, judiciales y extrajudiciales.

La referida decisión se ampara en que dicha ley establecía el cobro

de montos desproporcionados para el registro de las sentencias en base al

monto de la condenación establecida en las mismas, sin cuyo pago previo

no era posible la entrega de la primera copia de las mismas ni su registro

en la ocina de Registro Civil y Conservaduría de Hipotecas. Tampoco

era posible el ejercicio de las vías recursivas establecidas por la ley para

quienes no dispusieran de los recursos económicos para efectuar dicho

pago, desproporcionado e iusto, en relación al registro de las decisiones.

438 Tercer Congreso internacional sobre derecho y justicia constitucional

Carácter vinculante del precedente constitucional

En efecto, en una de las motivaciones de la sentencia anteriormente

indicada, se cita un criterio esbozado por Juan Francisco Linares, que

lo encontramos consignado en la teoría pura del derecho, casi con las

mismas palabras, a saber, cito: “se precisa determinar, bajo los postulados

del artículo 40.15 de la ley Suprema, si la ley acusada es o no razonable,

entendida la razonabilidad como la razón suciente que le da sentido y razón

a la justicia y que la misma se presenta cuando la conducta se funda en la

esencia misma del derecho, siendo esto lo que convierte a la norma, en norma

democrática, teniendo los requisitos de razón, justicia e igualdad”, n de la

cita. Por su parte, en la sentencia 274-2000, del 13 de diciembre de ese

mismo año, el Tribunal Constitucional dominicano declaró la inconsti-

tucionalidad formal de la Ley 91 del año 1983, que instituye el Colegio

Dominicano de Abogados, en el marco de una sentencia exhortativa

que igualmente resulta cónsona con el criterio de complementariedad,

cooperación y cortesía anteriormente expuesto, pues según Kelsen, este

debe caracterizar la función de legislador negativo del órgano constitu-

cional con relación al Parlamento, por lo que dispuso lo siguiente, cito:

“que los efectos de la anterior declaración de inconstitucionalidad quedasen

diferidos y exhortar al Congreso Nacional para que dentro de la función

legislativa que le es propia, emita una nueva ley que enmiende la situación

de inconstitucionalidad formal que afecta la Ley número 91 de 1983”. En

esta sentencia es oportuno indicar que el Tribunal no le dio un plazo

especíco al Congreso; lo dejó abierto, a diferencia de lo que ha hecho

en otros casos similares. No obstante, más concretamente, en dicha

sentencia se cita expresamente el modelo kelseniano, no en los motivos

de admisibilidad del recurso, sino cuando en el párrafo correspondiente

a la letra F, se hace referencia al criterio sustentado por Paul Rueda, leal

en su trabajo de los fundamentos teóricos de la tipología de sentencias

en procesos de constitucionalidad, en los términos siguientes, cito: “la

sentencia que dicte el Tribunal, declarando que una norma cuya validez

ha sido discutible mediante el recurso de inconstitucionalidad interpuesto…

Esto puede aplicar el modelo que el sevillano, en virtud del cual el Tribunal

Constitucional puede determinar un período de transición para evitar serios

inconvenientes a la estabilidad económica y política de la sociedad, lo que

resulta ilógico, siempre y cuando, en aplicación del principio de razonabi-

lidad, se sustente tal tipo de disposición y se establezca un plazo de vigencia

razonable”, n de la cita.

439

Vigencia de la concepción Kelseniana del Tribunal Constitucional (Panel)

Magistrado Jottin Cury David

Segunda jornada

13 de octubre de 2016

De igual manera, en el párrafo correspondiente a la letra B de la refe-

rida sentencia 274-2013, el Tribunal Constitucional dominicano reconoce

uno de los ejes fundamentales de la concepción del derecho y del control

constitucional de las normas jurídicas, cuando apunta que en nuestro sis-

tema constitucional prevalece el criterio de que una ley es constitucional

hasta tanto el órgano encargado del control de la misma se pronuncie en

sentido contrario, de conformidad con la máxima in dubio pro legislature.

En la sentencia 200-13 el de noviembre de ese año, el Tribunal se

pronunció respecto a una acción directa de inconstitucionalidad contra la

resolución 86-11, dictada por el Instituto Dominicano de las Telecomu-

nicaciones (INDOTEL), la cual aprobó el reglamento para la obtención

y preservación de los datos e informaciones por parte de los proveedores

de servicios de telecomunicación. La decisión se fundamenta en el hecho

de que permitir la interpretación de datos sin una orden judicial previa

violentaba el derecho a la intimidad, derecho al secreto y privacidad de

la comunicación. En consecuencia, al declarar la nulidad de los artículos

de la referida resolución, contrarios a la Constitución, se reforzó con ello

la protección de derechos fundamentales claramente reconocidos por los

tratados internacionales de Derechos Humanos y la jurisprudencia interna-

cional, así como por el derecho constitucional dominicano y su legislación.

En la sentencia 70-15, del 16 de abril de 2000, el Tribunal continuó

su función de legislador negativo, como garante de la norma sustantiva y

de los derechos fundamentales, y en el caso de la especie, también pre-

serva el principio de igualdad con respecto a la mujer, al declarar nulo el

artículo 35 de la Ley 36 bis sobre divorcio en República Dominicana, el

cual establecía que la mujer divorciada no podía volver a casarse sino 10

meses después de que el divorcio hubiera llegado a ser denitivo, a menos

que su nuevo marido fuera el mismo de quien se hubiera divorciado. El

legislador lo que quería era evitar la confusión de paternidad, pero ya los

adelantos de la ciencia no justican que se mantenga este precepto, y por

esa razón el Tribunal dictó esa decisión.

La intención del legislador, al elaborar la disposición antes indicada, era,

ya lo he dicho, evitar la confusión de paternidad. Al dictar otras sentencias

exhortativas, igualmente trascendentes, mediante las cuales se exhorta al

Congreso Nacional a reformar determinadas leyes con artículos declarados

inconstitucionales, el Tribunal Constitucional dominicano actúa, de mane-

ra inconfundible, conforme a la concepción más pura del lósofo vienés, en

440 Tercer Congreso internacional sobre derecho y justicia constitucional

Carácter vinculante del precedente constitucional

lo concerniente al criterio del legislador negativo y también en lo referente

al ideal de supremacía que este le confería al Parlamento, en términos de

elaboración de las normas jurídicas. Ahora bien, en lo concerniente a las

técnicas de interpretación jurídica que emplea el Tribunal Constitucional

dominicano, entendemos que también en ellas se encuentran presentes,

la teoría pura del derecho y la concepción del legislador negativo, pues

independientemente de la cosmovisión y la preconcepción de las normas

jurídicas que tenga cada juez miembro del Tribunal, se puede observar

aún, en las decisiones que contienen votos disidentes o salvados, el hecho

de que para motivar el enfoque jurídico de sus criterios, predomina en los

magistrados una interpretación jurídico constitucional más apegada a la

objetividad y a las técnicas modernas de interpretación del derecho como

una ciencia, que a ponderaciones sustentadas en ideologías o dogmas de

índole político, religioso o de cualquier otra especie.

Lo cierto es que, al parecer, un espíritu de interpretación de las nor-

mas jurídicas y del derecho a partir de los mandatos, principios y valores

que establecen las normas jurídicas presentes en la Constitución y en los

instrumentos jurídicos internacionales de Derechos Humanos raticados

por el Congreso Nacional en el Tribunal Constitucional dominicano, se

mantiene claramente vigente una buena parte del pensamiento ius posi-

tivista lógico de Hans Kelsen. De hecho, en sus decisiones se aprecia un

esfuerzo por que las mismas se fundamenten lo más certeramente posible

en la racionalidad y la lógica jurídica, así como en la solución objetiva de

los asuntos y conictos planteados a partir del derecho positivo, de modo

que por todo lo antes expuesto, es claro que la concepción kelseniana ha

estado presente en el proceso de consolidación del Tribunal Constitucional

dominicano.

Muchas gracias.