VII. Justicia transicional y perspectiva de género

Páginas205-233
AutorMag. Lino Vásquez Sámuel
VII.
JUSTICIA TRANSICIONAL
Y PERSPECTIVA DE GÉNERO
Mag. Lino Vásquez Sámuel
Juez segundo sustituto del presidente
del Tribunal Constitucional
I. Introducción necesaria
Se entiende por justicia transicional una institución jurídica
mediante la cual se integran diversos esfuerzos de la sociedad
para afrontar, con máximo de esfuerzo, las consecuencias de las
violaciones masivas y abusos generalizados o sistemáticos de de-
rechos humanos en ocasión de un conflicto armado o de una
dictadura, en procura de la paz, respeto, reconciliación y conso-
lidación de la democracia en un escenario distinto al que aplica
el ordenamiento penal ordinario.
Es decir, es un proceso de transformación de un conflicto
armado o de una dictadura a la democracia, con incidencias y
secuelas de graves violaciones de Derechos Humanos en los que
resulta imprescindible balancear las garantías jurídicas de las víc-
timas, a la verdad, justicia, reparación y garantía de no repeti-
ción, con un entramado entre estas y las exigencias políticas que
procuran la paz.
En ese sentido, los procesos de justicia transicional son una
especie de combinación de actuaciones judiciales y no judiciales
de las instituciones públicas y la sociedad civil, vinculadas a la
persecución de criminales, la creación de comisiones de la ver-
dad y múltiples formas de investigación del pasado violento, la
reparación a las víctimas de los daños causados, la preservación
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de su memoria y la reforma de los órganos de seguridad del Es-
tado para prevenir la repetición en el futuro.
La Organización de las Naciones Unidas ha definido la jus-
ticia transicional como “toda la variedad de procesos y mecanis-
mos asociados con los intentos de una sociedad por resolver los
problemas derivados de un pasado de abusos a gran escala, a fin
de que los responsables rindan cuentas de sus actos, servir a la
justicia y lograr la reconciliación”147.
Por ende, analizar la justicia transicional con perspectiva de
género es, al propio tiempo, un reto y un aporte. Es un reto, por-
que esta categoría ha sido objeto de múltiples enfoques. A pesar
de los avances en el conocimiento de esta temática, ampliamente
debatida, el ordenamiento jurídico de los distintos Estados no
ha interiorizado en su justa dimensión los últimos avances doc-
trinarios y la importancia en la aplicación del enfoque de género
en su estudio, visto además en su correlación con el Derecho
Constitucional para su desarrollo y análisis.
La perspectiva de género transversalizada a la justicia tran-
sicional contribuye al progreso del conocimiento de esta mate-
ria, pues redimensiona esta categoría especial del Derecho como
instrumento para un cambio de paradigma que contribuya de
manera efectiva a su reconocimiento real, al respeto de los Dere-
chos Humanos, y, por consiguiente, a la lucha contra la discrimi-
nación y la desigualdad por razón de género en un escenario de
conflicto armado de violencia generalizada, que normalmente se
centra en poner fin a este y recuperar la paz.
Universalmente se ha venido fortaleciendo la concepción
acerca de la igualdad y la no discriminación como principios que
147 NACIONES UNIDAS. “Justicia Transicional y Derechos Económicos, Sociales y
Culturales”, Nueva York y Ginebra, 2014, p. 5.
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se complementan en su significado y resultan necesarios para la
vida en sociedad. Es así, que a partir de un escenario de graves y
masivas violaciones de Derechos Humanos es necesario incorpo-
rar como principio y Derecho, la categoría de la igualdad en un
contexto de violencia donde las mujeres víctimas han sufrido el
más alto nivel de excesos, que integre un enfoque de género que
evite la invisibilización.
Un recorrido histórico sobre la igualdad denota que ésta
posee sus cimientos en el proyecto ilustrado del siglo XVIII. Esas
ideas de la igualdad, libertad y fraternidad sirvieron de pilares
para la fundación del orden republicano.
En ese sentido, la terminología de género tiene sus raíces
doctrinales en la década del setenta, a partir de la distinción en-
tre sexo y los ordenamientos socioculturales que se articularon
sobre la base de las diferencias corporales. Fueron las investiga-
ciones de un reconocido grupo de estudiosos en la materia las
que advirtieron sobre la situación mayoritaria de subordinación
y de desconocimiento de derechos que sufría el género femeni-
no, provocando que esta categoría se enriqueciera, influyendo de
manera decisiva en un giro en el enfoque dogmático en relación
con el modo que se abordaba la misma anteriormente.
De acuerdo con Mantilla, los análisis del Derecho con perspec-
tiva de género se han consolidado, destacando que adquiere otras
dimensiones, entre ellas la noción de género con “las mujeres” y
aquellos que lo refieren como “la construcción cultural de la dife-
rencia sexual, aludiendo a las relaciones sociales de los sexos”148.
De este modo, la perspectiva de género constituye una
herramienta que permite comprender los proyectos, normas
148 MANTILLA Falcó, J. M., La Importancia de la Aplicación del Enfoque de
Género al Derecho: Asumiendo Nuevos Retos Temis 63, 2013.
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jurídicas y programas sobre las personas con el objetivo de
evitar que se reproduzcan situaciones de discriminación, ex-
clusión y violaciones de los derechos de igualdad como dere-
cho fundamental.
Según Jaramillo, la perspectiva de género debe considerarse
como:
Una estrategia para asegurar que las experiencias y preocupaciones,
tanto de los hombres como de las mujeres, constituyan una dimen-
sión integral en el diseño, implementación, monitoreo y evaluación
de políticas y programas en las esferas políticas, económicas y sociales,
de modo que hombres y mujeres se beneficien igualmente y que las
desigualdades no se perpetúen149.
Con relativa frecuencia, los conceptos como medidas po-
sitivas, acciones positivas, discriminación positiva, acciones
y medidas afirmativas se emplean de forma indistinta, con el
objetivo de identificar una misma categoría, para poder de-
signar las acciones encaminadas a reducir o idealmente poder
eliminar aquellas prácticas de tipo discriminatorio en contra
de los sectores que han sido excluidos tradicionalmente, como
las mujeres.
Subyace en cada definición una determinada carga de carác-
ter histórico, un origen geográfico y, en último lugar, un com-
promiso ideológico apegado a una específica concepción filosófi-
ca del principio de igualdad, pero al mismo tiempo es necesario
precisar que a pesar de las diferencias existentes entre ellos es
posible extraer elementos comunes. Es así, como señalamos en
los antecedentes, que el enfoque con perspectiva de género se
hace imperativo en los procesos de justicia transicional.
149 JARAMILLO Isabel. La crítica feminista al derecho, en Género y teoría del derecho.
Bogotá: Siglo del Hombre Editores, 2000, p. 143.
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II. Justicia transicional con enfoque de
género. Una asignatura pendiente
En su devenir, la perspectiva de género fue enriquecida
por la llamada
justicia transicional de género, que como categoría
conceptual ha sido abordada en la doctrina recientemente con un
esbozo de aproximadamente dos décadas de desarrollo teórico y de
acuerdo con González: “
Hace referencia al conjunto de prin-
cipios, mecanismos y prácticas
que engloban un cuerpo teó-
rico que desarrolla las reflexiones en torno a procesos sociales
y políticos de transición de conflictos violentos a la
paz, o del
autoritarismo a la democracia”
150
.
Siguiendo a la referida autora, su paradigma conceptual
lleva implícito dos enfoques. Por una parte, las experiencias
prácticas, como consecuencia de los momentos de transición
política en los países donde han tenido lugar graves y perma-
nentes violaciones de derechos humanos. Por otro lado, como
resultado de una evolución teórica que en gran medida ha sido
poco conocida; sin embargo, ha sido abordada por un grupo
con el interés de colocarla en las agendas de debate, para que
esta pueda evolucionar y convertirse en objeto de conocimiento
de las Ciencias Sociales con perfiles más acabados, a los fines de
configurar este paradigma151.
Por otra parte, desde el punto de vista práctico, la justicia
transicional como categoría contextual se ha enriquecido como
respuesta a la necesidad de solucionar los conflictos que se sus-
citan al juzgar los crímenes masivos con graves violaciones de
150 GONZÁLEZ CHÁVEZ, María. Patricia. Del pasado al porvenir: justicia transicional
y género desde la experiencia internacional. Universidad de Guadalajara, 2021, No.
21, p. 15.
151 GONZÁLEZ CHÁVEZ, Del pasado Op. cit., p. 16
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los derechos humanos en los contextos históricos y para lo-
grar una efectiva transición hacia la democracia. La misma
ha supuesto históricamente la adopción de mecanismos de
justicia, como fueron los
casos de acontecimientos traumáticos
de Argentina, Sudáfrica, Chile, Perú y Yugoslavia, y más recien-
temente, los acuerdos de paz de Colombia, tras un proceso de
conflicto armado por más de cinco décadas del que aún subya-
cen remanentes.
Ardilla, al ser citado por la referida autora González, identi-
fica cuatro obligaciones de los Estados en procesos de transición:
la satisfacción del derecho a la verdad, el derecho a la justicia, el
derecho a la reparación de las víctimas y la adopción de reformas
institucionales y otras garantías que impidan la reproducción o
reincidencia de esos acontecimientos que provocaron esa situa-
ción de violación reiterada de derechos humanos, en este caso,
de las mujeres152.
Una de las experiencias más importantes de justicia tran-
sicional positivizada en el ordenamiento es la colombiana, me-
diante la entrada en vigor de la Ley de Justicia y Paz Núm. 975,
del 25 de julio de 2005, como resultado de las negociaciones en-
tre los grupos paramilitares que representaban las llamadas Au-
todefensas Unidas de Colombia (AUC) y el gobierno nacional.
Esta norma constituye históricamente un ordenamiento emble-
mático en Latinoamérica en asumir estándares internacionales
en materia de verdad, justicia y reparación del daño.
De acuerdo con Rúa, dicho marco jurídico permitió no sola-
mente que la justicia transicional se adoptara como una categoría
constitucional, sino que sirvió de base para que la jurisprudencia
constitucional, de forma primaria, desarrollara sus conceptos en
152 GONZÁLEZ CHÁVEZ, Ibíd p. 17.
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torno a los conflictos y tensiones bajo el prisma de los principios
de la paz, la obligación de persecución de crímenes y la superación
del conflicto armado en el marco de un Estado Social de Derecho,
conllevando a la constitucionalización de los mismos153.
También en Guatemala, siguiendo las experiencias similares
en Chile y Argentina, este derecho a la verdad se hizo efecti-
vo mediante la conformación de la Comisión para el Esclareci-
miento Histórico. El Informe de la Comisión significó un paso
de avance para las víctimas, que tuvieron la oportunidad de ser
escuchadas y, de ese modo, el país conservó su memoria histórica
a partir de esos testimonios. Con el esclarecimiento de la verdad
se evita la revictimización de las víctimas (no creer en sus testi-
monios o pensar que ellas tuvieron parte de la culpa).
La primera obligación de los Estados en justicia transicio-
nal es la satisfacción del derecho a la verdad que, conforme a
Ore Licher, es un derecho colectivo, que constituye una especie
de reivindicación del pasado en la memoria histórica de los pue-
blos, para que los hechos violentos no se repliquen, pues según
este autor:
Cada pueblo tiene el derecho inalienable de conocer la verdad de los
acontecimientos ocurridos en su pasado, en relación con la perpe-
tuación de crímenes aberrantes y de las circunstancias y los motivos
que llevaron, mediante violaciones masivas o sistemáticas, a la per-
petración de estos crímenes. El ejercicio pleno y efectivo de la verdad
proporciona una salvaguarda fundamental contra la repetición de
tales violaciones154.
153 RÚA DELGADO, Carlos Felipe. Hermenéutica de la justicia transicional en Co-
lombia: una lectura desde la teoría de los momentos de Lefebvre. Revista de Derecho
Migratorio y Extranjería 2017, No. 44, p. 147.
154 LICHER, Ore, citado por Claudia Díaz en Política de atención de crímenes violentos
en Centroamérica. Memorias II Seminario de Atención y Protección de Victimolo-
gía, CONAEJ, República Dominicana, 2010, p. 12.
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Los Estados también tienen la obligación de recordar y
de conservar en los archivos públicos esa verdad, debido a que
como manifiesta Licher, los órganos de seguridad pueden y de-
ben aportar la prueba en los procesos penales para esclarecer gra-
ves y masivas violaciones de derechos humanos.
El derecho a la verdad, además de ser un derecho colectivo,
es un derecho de la víctima de modo individual, y está relaciona-
do con el derecho a la justicia. Igualmente, es el derecho a saber
de los familiares de personas desaparecidas, crear mecanismos
que permitan la identificación de cadáveres y devolver los restos
de los cuerpos identificados a los familiares de las víctimas.
La segunda obligación se refiere al derecho a la justicia, que
como indica su nombre, es acceder a una justicia que se orienta a
la no impunidad, partiendo de las garantías del deber del Estado
de investigar, sancionar razonablemente los autores y cómplices
del delito, el derecho a un recurso judicial efectivo y el derecho
al cumplimiento de las reglas del debido proceso.
El respeto por la justicia y los derechos humanos busca que
la paz sea firme y se mantenga en el tiempo. En ese sentido, la
justicia transicional debe responder a los estándares de la justicia
constitucional, a fin de que la Verdad, Justicia, Reparación y Ga-
rantías de No Repetición se produzcan en el marco del respeto y
garantía de los derechos fundamentales consagrados en la Carta
Política de los Estados donde se generen esas situaciones, y del
bloque de constitucionalidad. En consecuencia, las normas sobre
las cuales descansa este instrumento especial pueden ser atacadas
mediante el cauce procesal del control de constitucionalidad y,
al mismo tiempo, su radio de actuación puede ser impugnado
mediante la acción de tutela, en caso de que se vulneren los de-
rechos de las víctimas, cuando el Estado desconozca el deber de
investigar y juzgar ciertos hechos.
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Lo anteriormente expuesto conduce, de modo inexorable,
a que en la justicia transicional se manifieste la dimensión y ca-
rácter político de la jurisprudencia constitucional, debido a que
su naturaleza, además de ser jurídica y argumentada desde ese
ángulo, en un contexto de transición política de determinado
momento histórico propio de cada nación, tiene que responder
al canon neoconstitucional, para que la paz sea duradera.
Entra en escena en la justicia transicional el impulso para
la adopción de reformas institucionales. El j uzgador no solo
deber á interpretar la norma hipotética aplicándola a un caso
concreto, sino que el análisis e interpretación no puede abstraer-
se de la situación histórica concreta donde inciden aconteci-
mientos políticos y sociales de transición.
En este escenario ingresa la justicia constitucional, que no
solo debe ser un instrumento para solucionar el conflicto, sino
para incidir en él como agente de cambio social, pues si no logra
su objetivo se convertiría en un estatus quo y negaría el sentido
propio del derecho a la igualdad.
Ante una situación de violación de derechos humanos bajo
el enfoque de género, la jurisprudencia constitucional no solo
debe reconocer que en materia de derechos somos iguales; tam-
bién debe incidir en los mecanismos para lograrla y preservarla,
sobre todo cuando se ha vulnerado de manera permanente.
A esos efectos, los tribunales constitucionales, al aplicar la
justicia transicional con perspectiva de género deben responder
a las necesidades del restablecimiento de los derechos humanos,
de cumplimiento de los postulados y previsiones generales de las
constituciones, sin abstraerse, como hemos dicho, del contexto
político y social.
El abordaje de la justicia transicional con perspectiva de
género pone en evidencia que aun cuando mujeres y hombres
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son víctimas de violaciones a los derechos humanos, el perjuicio
sufrido y la forma como se asume por unos y otros es desigual,
y casi siempre afecta más a las primeras que a los segundos, de-
bido a situaciones particulares en las que se encontraban antes
del período de violencia o de represión política. Estas condicio-
nes imponen, además, obstáculos de acceso a la justicia. Esto se
explica por múltiples motivos, entre otros, por las relaciones de
subordinación y las estructuras sociales, económicas y culturales
que tienden, en nuestras sociedades, a relegar a la mujer en su
papel como ciudadana.
Por otra parte, se privilegia la búsqueda del adecuado
equilibrio entre el acceso a la justicia y la creación de las ba-
ses de una paz sostenible en el tiempo como uno de los fines
de la justicia transicional. Por ello, para alcanzar la paz con la
justicia transicional se deben adoptar medidas de tipo judicial
y extrajudicial que reparen el tejido social dañado con el con-
flicto y se logre la satisfacción plena de las víctimas acorde a sus
necesidades, para evitar que el círculo de la violencia replique
en el tejido social, de modo que la reconciliación con respeto
de los derechos humanos permita la consolidación de los Esta-
dos democráticos155.
La tercera obligación de los Estados en transición es el de-
recho a la reparación de las víctimas, que va encaminada a escla-
recer el estudio de las causas de las violaciones de Derechos Hu-
manos, debido a que, en esos contextos de violencia sistemática
de derechos humanos, como por ejemplo suele ocurrir en un
conflicto armado, las mujeres son atacadas no solamente como
víctimas, sino por su condición de ser esposas o familiares de los
actores del conflicto.
155 RÚA. Hermenéutica Op. cit.,p. 458.
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Resulta oportuno resaltar que es frecuente, en medio de
esos conflictos, casos de abusos y violaciones sexuales, incluso
masivas, donde se hace necesario interpretar la perspectiva de
género frente a la maternidad, porque de estas situaciones, ade-
más del trauma sicológico, pueden generarse embarazos.
En los Informes de la Verdad que elabora la ONU se apor-
tan evidencias de esa realidad, por ejemplo, ONU Mujeres, en
Ruanda indicó que: Se calcula que entre 250,000 y 500,000
mujeres fueron violadas en menos de 100 días como parte del
genocidio de 1994, en que 800,000 personas fueron asesinadas.
En Bosnia y Herzegovina, entre 20,000 y 60,000 mujeres, la
mayoría de ellas musulmanas, fueron sometidas a violencia se-
xual en campamentos de violación.156
Llegados a este punto es importante reconocer el necesario
enfoque desde la victimología. En ese sentido, un elemento que
no escapa del análisis de la justicia transicional con perspectiva
de género es la reelaboración del concepto de víctima, pues deja
de lado una aproximación neutral a esta noción y permite reco-
nocer las particularidades de hombres y mujeres al ser afectados
por las violaciones de Derechos Humanos.
Pearson, al realizar un enfoque desde la visión de la victimolo-
gía, subraya que diferentes situaciones (accidentes, catástrofes natu-
rales, delitos) dan lugar a los procesos de victimización, que abarcan
todas las condiciones, situaciones, factores o circunstancias (econó-
micas, políticas, sociales, psicológicas, biológicas) que causan una
interrupción en la vida de alguien y que dan lugar al sufrimiento157.
156 VALJI, N. S. A Window of Opportunity: Making Transitional Justice Work for Women.
En: http://www.unwomen.org/wp-content/uploads/2012/10/06B-Making-Transi-
tional-Justice Work-for-Women.pdf. 2012. p. 8. 94-95.
157 PEARSON, Annette. La Victimología y Sus Desarrollos En América Latina. Confe-
rencia presentada en el IV congreso virtual de psicología jurídica¨, 2007.
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Por ello, víctimas como el sujeto pasivo de la acción delic-
tiva engloban, dentro de este concepto, a todos los sujetos que
sufran cualquier daño por culpa de otro o por su propia culpa,
que son los perjudicados que padecen por una conducta anti-
social, es decir, personas innocuas, inofensivas y pasivas158 con
independencia de que se trate de un conflicto armado o no.
A juicio de Rodríguez:
La victimología, como disciplina encargada de analizar y estudiar
a los que han padecido por la acción antisocial, se centraliza en
estudiar los diferentes tipos de víctimas, la participación que estas
tuvieran en el hecho, el grado de voluntariedad, si tienen o no algún
grado de responsabilidad, la necesidad de que sean compensadas, el
trato y la relación que existió entre el agresor y la víctima, así como
el estudio de la sociedad y víctimas, etc.159.
En la expresión víctima se incluye, además, en su caso, a
los familiares, personas y también la sociedad, y quienes tengan
relación inmediata con la víctima directa, así como las personas
que hayan sufrido daño al intervenir para asistir a la víctima en
peligro o para prevenir la victimización. Por ello, las víctimas se-
rán tratadas con compasión y respeto por su dignidad y sus dere-
chos. Tendrán derecho de acceso a los mecanismos de la justicia
y a una pronta reparación del daño que hayan sufrido.
La protección de la víctima está en la ratio del delito, al
describir estos hechos típicos que vulneran sus derechos y liber-
tades, mientras que la acción penal tiene también como ratio
inmediata esa protección de la víctima que, en el caso concreto,
ha visto violados sus derechos o como ratio preventiva o mediata
de las futuras víctimas que pueden verse en similares situaciones.
158 RODRÍGUEZ MANZANERA, Luis. Criminología . México: Porrúa, 1981, p. 94.
159 RODRÍGUEZ MANZANERA. Ibíd, p. 93.
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Así pues, la reparación constituye una obligación para el
infractor y un correlativo derecho para la víctima160.
Al hilo de lo anterior, al decidir sobre el derecho de re-
paración de las víctimas se deberá, entre otros elementos,
comprender la restitución material (devolver la tierra a los
desplazados, devolver los bienes), la indemnización económi-
ca, la reparación psicosocial, rehabilitación y las medidas de
dignificación.
En ese orden de ideas, la reparación de graves violaciones a
derechos humanos debe diseñarse y desarrollarse de modo que
contribuya positivamente al proceso de transformación política,
social y cultural que busca la justicia transicional. De ahí que el
alcance clásico de la reparación (justicia correctiva) perece ante la
necesidad de cambiar las causas estructurales del conflicto y abre
paso a la reparación transformadora basada en un concepto de
justicia social y distributiva.
Es por lo anterior que, aunque la reparación mira al pasa-
do, se orienta hacia el futuro. Por una parte, mira el pasado con
un efecto restaurativo, que busca remediar y compensar el daño
causado por el victimizante, y por otro, mira al futuro con una
visión transformadora, que vincula a “(…) la sociedad, a los más
desventajados o a quienes han sido marginados de ella para que,
entre todos, se contribuya al logro de los objetivos esperados
en los procesos de justicia transicional, combatiendo las causas
estructurales del conflicto161.
160 NAVARRETE FRÍAS, Ana María. La reparación directa como recurso efectivo y ade-
cuado para la reparación de violaciones de derechos humanos. Bogotá: Universidad del
Rosario, 2015, p. 3.
161 BOLAÑOS y PORTEROS. La justicia transicional como proceso de transformación
hacia la paz. Universidad Cooperativa de Colombia, Derecho no. 83, Lima jul./
dic. 2019, disponible en: http://dx.doi.org/10.18800/derechopucp.201902.014
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Esta doble función de la restauración resulta relevante frente
a la presencia de violaciones masivas y sistemáticas de derechos
humanos, donde el número de víctimas sobrepasa la capacidad
financiera de los Estados para ofrecer reparaciones individuales
adecuadas o donde la desigualdad en el goce efectivo de derechos
es una constante.
Es pertinente la adopción de reformas institucionales para
la consolidación de la justicia transicional. En ese contexto, re-
sulta relevante entonces referirnos a la cuarta obligación de los
Estados respecto de la incorporación de reformas institucionales
y otras garantías que impidan la reproducción o reincidencia de
esos acontecimientos que provocaron situaciones de violación
reiterada de derechos humanos en la especie de las mujeres, me-
jor conocida como garantía de no repetición.
Se refieren a medidas implementadas por los Estados que
comprometen a la sociedad en su conjunto, estrategias dentro de
los procesos de justicia transicional tendentes a la incorporación
de controles, reformas y actividades que eviten la repetición de
los hechos relacionados a masivas violaciones de derechos hu-
manos.
Magda Paola Tafur Charry sostiene que esas medidas
aluden:
a) el ejercicio de un control efectivo por las autoridades civiles
sobre las Fuerzas Armadas y de seguridad; b) la garantía de que
todos los procedimientos civiles y militares se ajustan a las normas
internacionales relativas a las garantías procesales, la equidad y la
imparcialidad; c) el fortalecimiento de la independencia del poder
judicial; d) la protección de los profesionales del derecho, la salud
y la asistencia sanitaria, la información y otros sectores conexos, así
como de los defensores de los derechos humanos; e) la educación, de
modo prioritario y permanente, de todos los sectores de la sociedad
respecto de los derechos humanos y del derecho internacional hu-
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manitario y la capacitación en esta materia de los funcionarios en-
cargados de hacer cumplir la ley, así como de las Fuerzas Armadas
y de seguridad; f) la promoción de la observancia de los códigos de
conducta y de las normas éticas, en particular las normas interna-
cionales, por los funcionarios públicos, inclusive el personal de las
fuerzas de seguridad, los establecimientos penitenciarios, los medios
de información, el personal de servicios médicos, psicológicos, so-
ciales y de las Fuerzas Armadas, además del personal de empresas
comerciales; g) la promoción de mecanismos destinados a prevenir,
vigilar y resolver los conflictos sociales; h) la revisión y reforma de
las leyes que contribuyan a las violaciones manifiestas de las normas
internacionales de derechos humanos y a las violaciones graves del
derecho humanitario que las permitan162.
III. Jurisprudencia constitucional de
la justicia transicional: el caso de
Colombia
En América Latina, el caso más reciente de Justicia tran-
sicional se promovió en Colombia. El proceso ha contribuido
a aproximar la paz, luego de un extenso período de conflicto
armado y graves violaciones de los Derechos Humanos, me-
diante acuerdos con las Fuerzas Armadas Revolucionarias de
Colombia (FARC), el Estado colombiano y la propia Jurisdic-
ción Especial para la Paz (JEP), definida como un mecanismo
de justicia para instruir los procesos y juzgar a los miembros
de esta organización y terceros que hayan participado en el
conflicto armado interno en procura de la Verdad, Justicia, Re-
paración y No Repetición.
La Corte Constitucional de Colombia resulta ser modélica
en la aplicación de la justicia transicional, debido a que los ins-
162 TAFUR CHARRY, Magda Paola. Precedente jurisprudencial en materia de justicia
transicional. Universidad Católica de Colombia. Bogotá, D.C., 2016, p. 76.
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trumentos legales y procesales han sido sometidos a un estricto
control de constitucionalidad.
Mediante la Sentencia C-052 del 08 de febrero de 2012, la
Corte sostuvo que es obligación del Estado respetar y garantizar
el ejercicio de los derechos humanos, al igual que investigar y
juzgar las violaciones de los derechos humanos cometidas dentro
de su territorio y proteger los derechos de las víctimas.
En el citado fallo se define como víctima a cualquier perso-
na que ha sufrido daño como consecuencia de daño emergente,
el lucro cesante, el daño moral en sus diversas formas, el daño
en la vida de relación, el desamparo derivado de la dependencia
económica que hubiere existido frente a la persona principal-
mente afectada, así como todas las demás modalidades de daño,
reconocidas tanto por las leyes como por la jurisprudencia, ahora
o en el futuro. Conforme a esta doctrina, la Corte establece que:
La noción de daño comprende entonces incluso eventos en los que un
determinado sujeto resulta personalmente afectado como resultado
de hechos o acciones que directamente hubieren recaído sobre otras
personas, lo que claramente permite que a su abrigo se admita como
víctimas a los familiares de los directamente lesionados, siempre que
por causa de esa agresión hubieren sufrido una situación desfavora-
ble, jurídicamente relevante.
En la Sentencia SU-915 del 04 de diciembre de 2013, la
Corte enfatiza sobre la importancia de los derechos de las víc-
timas a la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no
repetición en los procesos penales, así como en los contenciosos
administrativos. De este modo, la acción de tutela es interpuesta
por vulneración al debido proceso y acceso a la justicia, en la
medida en que se incurrió en defecto fáctico por parte del Tri-
bunal Administrativo de Cundinamarca, al no decretar pruebas
que, en criterio de la Corte, eran absolutamente conducentes
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para determinar la responsabilidad del Estado alegada por los
accionantes, pues, según la demanda de reparación, la reclama-
ción surgió a raíz de que el cadáver del hijo de la reclamante fue
encontrado en el interior de las instalaciones de la Dirección de
Investigación Criminal e Interpol (DIJIN)163.
Por otra parte, la Sala Plena de la Corte Constitucional en
su Sentencia C-715 de fecha 13 de septiembre de 2012, respecto
a las áreas de acción estatal, utilizó la herramienta procesal de
unificación de criterios expuestos en pronunciamientos anterio-
res referidos a la verdad, justicia y reparación, estableciendo que
las reglas que orientan la materialización de estos criterios en co-
herencia con los estándares de los instrumentos internacionales
en la materia son, literalmente, los siguientes:
a. La obligación del Estado de prevenir las graves violaciones de
derechos humanos, especialmente cuando se trata de violaciones
masivas, continuas y sistemáticas como el desplazamiento forzado
interno.
b. La obligación del Estado de luchar contra la impunidad.
c. La obligación de establecer mecanismos de acceso ágil, oportuno,
pronto y eficaz a la justicia para la protección judicial efectiva de los
derechos de las víctimas de delitos. En este sentido, se fija la obliga-
ción del Estado de diseñar y garantizar recursos judiciales efectivos
para que las personas afectadas puedan ser oídas, y de impulsar las
investigaciones y hacer valer los intereses de las víctimas en el juicio.
d. El deber de investigar, procesar y sancionar judicialmente a los
responsables de graves violaciones de derechos humanos, como el des-
plazamiento forzado.
e. El respeto del debido proceso y de que las reglas de procedimiento
se establezcan con respeto de este.
163 TAFUR CHARRY, Precedente jurisprudencial en materia de justicia transicional, Ob.
cit., p. 47.
224
VISIÓN CONSTITUCIONAL DEL DERECHO A LA IGUALDAD DE GÉNERO
Tribunal Constitucional de la República Dominicana
f. La obligación de establecer plazos razonables para los procesos
judiciales, teniendo en cuenta que los términos desproporcionada-
mente reducidos pueden dar lugar a la denegación del derecho a la
justicia de las víctimas y a la no obtención de una justa reparación.
g. El deber de iniciar, ex oficio, las investigaciones en casos de graves
violaciones contra los derechos humanos.
h. El mandato constitucional de velar por que los mecanismos ju-
diciales internos, tanto de justicia ordinaria como de procesos de
transición hacia la paz, como amnistías e indultos, no conduzcan a
la impunidad y al ocultamiento de la verdad.
i. El establecimiento de limitantes y restricciones derivadas de los
derechos de las víctimas frente a figuras de seguridad jurídica tales
como la non bis in ídem y la prescriptibilidad de la acción penal
y de las penas, en casos de violaciones protuberantes a los derechos
humanos, el Derecho Internacional Humanitario y el Derecho In-
ternacional de los Derechos Humanos.
j. La determinación de límites frente a figuras de exclusión de res-
ponsabilidad penal o de disminución de las penas en procesos de
transición, por cuanto no es admisible la exoneración de los respon-
sables de graves violaciones a los derechos humanos y al Derecho In-
ternacional Humanitario; por tanto, se configura el deber de juzgar
y condenar a penas adecuadas y proporcionales a los responsables de
los crímenes investigados. Esta regla, como lo ha señalado la Corte,
solo puede tener excepciones en procesos de justicia transicional en los
cuales se investiguen a fondo las violaciones de derechos humanos y se
restablezcan los derechos mínimos de las víctimas a la verdad y a la
reparación integral, al igual que se diseñen medidas de no repetición
destinadas a evitar que los crímenes se repitan.
k. La legitimidad de la víctima y de la sociedad en casos de graves
violaciones de los derechos humanos y del Derecho Internacional
Humanitario, en materia de justicia transicional para hacerse parte
civil dentro de los procesos penales con el fin de obtener la verdad y
la reparación del daño.
l. La importancia de la participación de las víctimas dentro del
proceso penal, de conformidad con los artículos 29 y 229 de la
225
Justicia transicional y perspectiva de género
MAG. LINO VÁSQUEZ SÁMUEL
Constitución, y 8 y 25 de la Convención Interamericana sobre De-
rechos Humanos.
m. La garantía indispensable del derecho a la justicia para que se
garantice asimismo el derecho a la verdad y a la reparación de las
víctimas.
En la aludida sentencia, la Corte se refirió también al derecho a la
verdad, indicando que:
(…) constituye un derecho imprescriptible que puede y debe ser ga-
rantizado en todo tiempo.
Este derecho se encuentra intrínsecamente relacionado y conectado
con el derecho a la justicia y a la reparación. Así, el derecho a la
verdad se encuentra vinculado con el derecho de acceso a la justicia,
ya que la verdad solo es posible si se proscribe la impunidad y se ga-
rantiza, a través de investigaciones serias, responsables, imparciales,
integrales y sistemáticas por parte del Estado, el consecuente esclare-
cimiento de los hechos y la correspondiente sanción.
Sobre la reparación, la Corte estableció en la misma decisión
importantes directivas, entre las que resaltan:
Las obligaciones de reparación incluyen, en principio y de manera
preferente, la restitución plena (restitutio in integrum), que hace
referencia al restablecimiento de la víctima a la situación anterior al
hecho de la violación, entendida esta como una situación de garan-
tía de sus derechos fundamentales; dentro de estas medidas se incluye
la restitución de las tierras usurpadas o despojadas a las víctimas.
El derecho a la reparación desborda el campo de la reparación eco-
nómica e incluye, además de las medidas ya mencionadas, el derecho
a la verdad y a que se haga justicia. En este sentido, el derecho a la
reparación incluye tanto medidas destinadas a la satisfacción de la
verdad y de la memoria histórica, como medidas destinadas a que
se haga justicia, se investigue y se sancione a los responsables. Por
tanto, la Corte ha evidenciado el derecho a la reparación como un
derecho complejo, en cuanto se encuentra en una relación de conexi-
dad e interdependencia con los derechos a la verdad y a la justicia,
de manera que no es posible garantizar la reparación sin verdad y
sin justicia.
226
VISIÓN CONSTITUCIONAL DEL DERECHO A LA IGUALDAD DE GÉNERO
Tribunal Constitucional de la República Dominicana
La reparación integral a las víctimas debe diferenciarse de la
asistencia y servicios sociales y de la ayuda humanitaria brin-
dada por parte del Estado; por tanto, estos no pueden con-
fundirse entre sí, en razón de que difieren en su naturaleza,
carácter y finalidad. Mientras que los servicios sociales tienen
su título en derechos sociales y se prestan de manera ordinaria,
con el fin de garantizar dichos derechos sociales, prestacionales
o políticas públicas relativas a derechos de vivienda, educa-
ción y salud, y mientras la asistencia humanitaria la ofrece
el Estado en caso de desastres, la reparación, en cambio, tiene
como título la comisión de un ilícito, la ocurrencia de un daño
antijurídico y la grave vulneración de los derechos humanos,
razón por la cual no se puede sustituirlas o asimilarlas, aunque
una misma entidad pública sea responsable de cumplir con
esas funciones, so pena de vulnerar el derecho a la reparación.
Como una garantía procesal de protección, la Sentencia
SU-254 del 24 de abril de 2013, dispone que la acción de tutela
–en nuestro caso, la acción de amparo–, cuando se trate de con-
dena en abstracto, es un mecanismo mediante el cual la víctima
del daño antijurídico puede encausar por el citado mecanismo
la acción de tutela para lograr la reparación o indemnización a la
que tenga lugar, el juez tiene la potestad de ordenar en abstrac-
to la indemnización del daño emergente causado, si ello fuere
necesario para asegurar el goce efectivo del derecho, así como el
pago de las costas del proceso. La liquidación del mismo y de los
demás perjuicios se hará ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo o ante el juez competente, por el trámite inciden-
tal, dentro de los seis meses siguientes, para lo cual el juez que
hubiere conocido de la tutela remitirá inmediatamente copia de
toda la actuación.
La Corte, respecto de las condenas en abstracto y hasta tan-
to se dictara una sentencia de unificación con efectos inter comu-
nis dispuso, mediante Auto 270 del 02 de agosto de 2010, una
227
Justicia transicional y perspectiva de género
MAG. LINO VÁSQUEZ SÁMUEL
medida cautelar para la protección de las personas que se en-
cuentran en la misma situación, debido a que, por la protección
de derechos fundamentales de las víctimas, como la indemniza-
ción y la reparación administrativa por vía de tutela, se puede
ocasionar la vulneración de otros derechos como la igualdad. En
ese sentido, Charry sostiene que la Corte dispuso que:
En los casos de reparación que vienen siendo fallados por los jueces
de instancia, el derecho a la igualdad en materia de reparación a
víctimas del desplazamiento forzado se puede ver gravemente ame-
nazado, por cuanto a unas personas en condición de desplazamiento
se les concede la tutela al derecho de reparación vía administrativa,
condenando en abstracto a Acción Social al pago de los perjuicios
y remitiendo el expediente a los jueces contencioso-administrativos
para que liquiden en concreto; mientras que a otras personas en la
misma situación de desplazamiento se les niega la protección del
derecho, o no hay protección alguna frente a aquellas que no han
incoado acción de tutela. Así mismo, encuentra la Corte que los
casos de tutela, aunque vengan concedidos, pueden eventualmente
generar violación al derecho a la igualdad de las víctimas del des-
plazamiento forzado, respecto de la garantía del derecho a la repara-
ción, por cuanto las liquidaciones de perjuicios pueden ser decididas,
como se dijo con anterioridad, con criterios disímiles o diversos164.
Otra sentencia que nos luce paradigmática es la T-370, del 27 de
junio de 2013, en la que esta Corporación revisó un fallo de acción
de tutela que resolvió sobre un amparo de los derechos fundamen-
tales a la vida digna y la reparación integral de una víctima del
desplazamiento forzado. La Alta Corte reiteró su criterio en relación
con la reparación, estableciendo que esta debe ser integral, en con-
sonancia con la aplicación del criterio de justicia tanto distributiva
como restaurativa. A tales efectos, dispuso que las víctimas de graves
violaciones de derechos humanos requieren ser dignificadas, al tiem-
po que se les garantiza el goce efectivo de los derechos fundamentales
164 TAFUR CHARRY. Precedente jurisprudencial en materia de justicia transicional, Op.
cit., p. 42.
228
VISIÓN CONSTITUCIONAL DEL DERECHO A LA IGUALDAD DE GÉNERO
Tribunal Constitucional de la República Dominicana
que poseen, en su calidad de vulnerabilidad. Asimismo, ratifica su
precedente sobre las diferencias que existen entre las medidas asisten-
cialistas que el Estado proporciona a la sociedad en su conjunto y los
deberes propios de reparación a las víctimas del conflicto.
En ese contexto, la Alta Corte sostuvo que la reparación
integral a las víctimas del conflicto armado debe distar de la de-
nominada de las medidas asistencialistas de ayuda humanitaria,
debido a que esta no concluye con la indemnización pecuniaria,
sino que más bien requiere de otras condiciones como:
(i) La rehabilitación por el daño causado; (ii) programas simbólicos
destinados a la reivindicación de la memoria y de la dignidad de
las víctimas; así como (iii) medidas de no repetición para garanti-
zar que las organizaciones que perpetraron los crímenes investigados
sean desmontadas y las estructuras que permitieron su comisión re-
movidas, a fin de evitar que las vulneraciones continuas, masivas y
sistemáticas de derechos se repitan.
Con lo anterior, se confirma lo que planteó la Corte en su
Sentencia C-715, del 13 de septiembre de 2012, respecto de las
garantías de los derechos de las víctimas como una regla para su
reparación integral, que corresponden a los elementos de justi-
cia, verdad y reparación, incluyendo aquellos que condicionen el
acceso a los programas de restitución, indemnización, rehabilita-
ción y satisfacción bajo el argumento de que no están previstos
en la ley o son de imposible cumplimiento, pues ello conduce a
una vulneración de los derechos fundamentales de las víctimas.
Mediante la Sentencia T-888, de fecha 03 de diciembre de
2013, la Corporación Constitucional examinó la solicitud de
tutela del derecho fundamental a la ayuda humanitaria de emer-
gencia en diez procesos, reiterando el criterio de las temporali-
dades de la ayuda humanitaria y el ineludible deber del Estado
de proteger a las personas que se encuentren en condición de
229
Justicia transicional y perspectiva de género
MAG. LINO VÁSQUEZ SÁMUEL
vulnerabilidad, como ocurre con los desplazados. En ese sentido,
ratificó su razonamiento de protección integral a la víctima con
independencia de que esté afiliada a un régimen contributivo de
salud, porque ello no implica que haya superado la condición de
vulnerabilidad como consecuencia del desplazamiento.
Igualmente, la Corte dictó una directiva sobre el deber que
se impone a las autoridades de examinar las particularidades de
cada caso, estableciendo la situación real, y si efectivamente las
nuevas condiciones de la víctima reflejan una superación efectiva
de la crisis económica que padecía, sobre todo que tenga asegu-
rado el derecho al mínimo vital por causa del desplazamiento.
Este criterio se subroga en las reglas fijadas en el Auto 099 del 21
de mayo de 2013 cuya violación tiene lugar cuando:
a. Las autoridades no reconocen la ayuda humanitaria o su prórro-
ga, aduciendo únicamente requisitos, formalidades y apreciaciones
que no se corresponden con la situación en la que se encuentra esa
población.
b. Cuando la asistencia humanitaria se entrega de manera dispersa
a lo largo del tiempo y de manera incompleta.
c. Cuando la entrega de la ayuda humanitaria no se acompaña del
acceso a salidas efectivas frente a la situación de emergencia fruto del
desplazamiento, sino que perpetúa la condición de vulnerabilidad
en la que se encuentra la población desplazada.
Es oportuno destacar que en 2017 se plantean diversos
pronunciamientos de la Corte colombiana, que resultan ser
importantes directivas de Justicia Constitucional transicional;
por ejemplo, la Sentencia C-160, de 2017, en la que reitera el
precedente sentado en los fallos C-577 de 2014, y C-379 de
2016, que reconocen expresamente que la justicia transicional
se vincula a un conjunto de procesos de transformación políti-
ca y social para alcanzar la paz y la reconciliación, los derechos
230
VISIÓN CONSTITUCIONAL DEL DERECHO A LA IGUALDAD DE GÉNERO
Tribunal Constitucional de la República Dominicana
de las víctimas y el restablecimiento de la confianza en los po-
deres públicos.
La justicia transicional, por lo menos en los presupuestos
analizados, dista de un enfoque con perspectiva de género, y si
bien corresponde a un paradigma jurídico como mecanismo que
permite al Derecho resolver una situación entre paz e impuni-
dad, removiendo los obstáculos en la resolución de los conflic-
tos, no atiende de manera particular a las víctimas por su condi-
ción de mujeres. A efectos de ello, se redimensiona el paradigma
político, pues se permea y se referencia la transición en sí, con
una evidente ausencia de las categorías particulares señaladas.
IV. Reflexión final
El carácter dinámico de la justicia transicional se erige como
un instrumento fundamental en la búsqueda de la verdad histó-
rica, justicia, reparación y garantías de no repetición, protección
de las víctimas en un ambiente de paz, herramienta que ha sido
de gran utilidad en los procesos de transiciones democráticas de
los últimos años.
La justicia transicional debe buscar la paz, no sol o en térm inos
de armonía, de seguridad y bienestar, sino como producto de la
igualdad y la no discriminación; por consiguiente, la perspectiva
de género debe ser incorporada como un elemento esencial para
garantizar a las víctimas del conflicto armado ese estadio de igualdad
en la aplicación de este mecanismo especial de transformación de
la guerra a la paz, para que el proceso democrático sea duradero y
sostenible en el tiempo.
Las diferencias de género y las formas de discriminación
casi siempre generan secuelas diferenciadas de violencia sobre
231
Justicia transicional y perspectiva de género
MAG. LINO VÁSQUEZ SÁMUEL
hombres y mujeres que son afectados por distintas expresiones
de la violencia. Ello supone que el Estado y la sociedad den res-
puestas diferenciadas a las violaciones de los derechos humanos
sufridas por hombres y mujeres. Por consiguiente, se deben im-
pulsar acciones de solución con enfoque de género, elemento
esencial y pertinente de la justicia en los procesos de transición.
Asimismo, la justicia transicional, además de estar basada
en un enfoque de género, debe al mismo tiempo, responder los
estándares de la justicia constitucional, es decir, que la Verdad,
Justicia, Reparación y Garantías de No Repetición deben produ-
cirse atendiendo a los derechos fundamentales consagrados en la
Carta Política de los Estados y del bloque de constitucionalidad.
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