Apuntes para la determinación de dominancia y mercado relevante en la tipificación de abuso de posición dominante

• Autor: Sarah Suzaña
• Cargo: Abogada, MBA por la Universidad de la Calabria, especialidad en Gestión y Finanzas Corporativas. Consultora en derecho corporativo
• Páginas: 1-6

La Ley General sobre Defensa de la Competencia, núm. 42-08, define agente económico como “toda persona o grupo de personas, físicas o jurídicas que participan en la actividad económica”¹; son los agentes económicos las personas objeto de las actividades que pueden determinarse como abuso de posición dominante.

En 2007 la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD, por sus siglas en inglés) publicó una versión actualizada de su Ley Modelo sobre Competencia². La UNCTAD es un organismo intergubernamental permanente establecido por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1964. Es parte de la Secretaría de la Organización de las Naciones Unidas (ONU), y reporta a la Asamblea General de la ONU y al Comité Económico y Consejo Social. También forma parte del Grupo de las Naciones Unidas para el Desarrollo³.

En su segundo capítulo, esta Ley Modelo amplía la definición que hace la ley dominicana para agentes económicos, bajo la descripción de enterprises:

Significa firmas, sociedades, corporaciones, compañías, asociaciones y otras personas jurídicas, independientemente de que hayan sido creadas o controladas por particulares o por el Estado, que realicen actividades comerciales, e incluye sus sucursales, subsidiarias, afiliadas u otras entidades directa o indirectamente controladas por ellos⁴.

En esta definición hay algunos aspectos que remarcar: el Estado puede representar una posición de dominio. Sin embargo, a efectos prácticos, las empresas estatales normalmente ofrecen un servicio a sus ciudadanos o promueven la producción o el empleo nacional, con fines macroeconómicos. Esto genera monopolios públicos, una situación de único competidor en el mercado de recursos o propósitos estratégicos.

El segundo aspecto es el concepto de control. Sería considerado como el escenario de una sola empresa cuando varias compañías tuvieran la misma casa matriz, cuando compartieran los mismos directivos o cuando un porcentaje considerado de las empresas individuales fuera propiedad de los mismos accionistas. La actividad de estas compañías o empresas subsidiarias puede ser vertical, cuando representa diferentes niveles en la cadena de producción; u horizontal, cuando compañías con actividades similares operan en mercados separados.

Para que una conducta abusiva sea objeto de control por parte de la autoridad nacional de competencia, el acto abusivo debe ser realizado por una empresa dominante en el sector. El poder de dominancia, relacionado estrechamente con el poder de mercado, puede ser descrito como:

La fuerza económica de prevenir la existencia de condiciones de competencia en el mercado relevante, dándole a quienes lo poseen, la amplitud de actuar independientemente de sus rivales, sus clientes e incluso sus consumidores⁵.

La posición dominante no necesariamente implica ejercer un monopolio (ser el único que supla un determinado producto o servicio). En su lugar, implica tener la habilidad de operar a pesar de las actuaciones del resto de los participantes en el mercado. Los monopolios siempre tienen una posición de dominio, pero la posición de dominio no siempre está sujeta a un monopolio. Puede existir un mercado con varios competidores y que una empresa no tenga toda la cuota del mercado, pero sí una significante parte de ella.

Revisando la definición previa de la UNCTAD, se nota la posibilidad de tener poder de mercado en manos de varios agentes económicos. Esta será considerada como una sola posición, no solo en términos de control, también cuando conscientemente estos agentes coincidan en condiciones que puedan erosionar la libre competencia. Una forma en que se manifiesta este modelo de dominancia son los cárteles.

El académico colombiano Cortázar Mora, miembro de la Sociedad Académica para el Derecho de la Competencia, describe la posición dominante como una situación fáctica; un fenómeno técnico que depende de variables económicas⁶. Antes de adentrarnos en la dominancia...