Apuntes y reflexiones sueltas sobre la cláusula penal

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"Apuntes y reflexiones sueltas sobre la cláusula penal"

Cristian Alberto Martínez

cmartinez®dhimesmarra-law. com c.martinez@tricom.net

La cláusula penal es la estipulación consensuada, mediante la cual, además de garantizar el cumplimiento de las obligaciones asumidas en el contrato, se proyecta desde su concepción y suscripción1 cuál será la suma o "cosa" que será necesaria para indemnizar los potenciales danos que puedan resultar como consecuencia de un incumplimiento futuro e hipotetico2 de una o de varias de las obligaciones contractuales previamente individualizadas3 por las partes y sin necesidad de probar perjuicios4.

Es un acuerdo5 sobre la reparación de los "danos y perjuicios" causados por un incumplimiento contractual6. Esta solo puede activarse cuando las condiciones de la llamada "responsabilidad civil contractual" están reunidas7. Si el incumplimiento no se debe a un hecho "imputable" al deudor, la cláusula no surte efectos. La fuerza mayor, el hecho o falta del tercero o de la víctima exoneran al deudor9.

Como todos los "stops" o "plafones" legales o convencionales de indemnización, esta cláusula cede sus fronteras frente a la falta o error grosero. Es una aplicación de la máxima "culpa lata dolo aequiparatur". Los límites de la cláusula quedan desbordados si se prueba que el perjuicio se materializó como consecuencia de una falta caracterizada cometida por el deudor10. En estos casos, por aplicación de la parte in fine del artículo 1.150.11, la cláusula penal queda descartada y consecuentemente se debe una "reparación integral" del perjuicio12.

La utilidad práctica de este dispositivo contractual es múltiple. Se encuentra resguardada en nuestro sistema por el llamado principio de la intangibilidad de los contratos. Si una disposición contractual es el producto de una voluntad exenta de vicios, solo estas voluntades, en principio, pueden variar válidamente el contenido del acuerdo13. He ahí la regla...

Ya Cicerón sentencia en una de sus imperecederas reflexiones que la norma interpretada al extremo, es extremadamente injusta... Indudablemente, hoy la utilidad y firmeza de la cláusula penal puede ser y es objeto de innumerables abusos. En la gran mayoría de los casos se instituyen clausulas por montos exorbitantes a favor de la parte más favorecida en términos económicos o coyunturales. Entender el contenido y alcance de la cláusula penal como invariable resulta evidentemente peligroso. Si admitimos la posibilidad de variación o control de la cláusula, además de contravenir radicalmente el principio de la autonomía de la voluntad y sus corolarios principales, se pondría en riesgo la seguridad jurídica.

La disyuntiva es fuerte y el conflicto de intereses parece inconciliable. Llevar al extremo la lógica de cada posiióon disidente nos lleva a conclusiones que, siendo plausibles en los hechos, son jurídicamente inaceptables -modificación de la cláusula-, y a otras que, aunque obtusas e irritantes en los hechos, son el principio en el dominio del derecho común de los contratos -imposibilidad de modificación de la cláusula-14.

La situación planteada no es nueva en el derecho de las obligaciones. Mucho menos es exclusiva en materia de cláusulas penales. En el derecho contemporáneo, cada vez más la vorágine aplastante del desarrollo económico exige respuestas "justas" del derecho ordinario de los contratos. Son frecuentes las prácticas de abusos y ventajas ciclópeas a favor de una parte contratante. Es lo que ciertos bastiones doctrinales han llamado "terrorismo contractual". Al parecer, la célebre expresión de Fouillee: "qui dit contrat dit juste" amerita una relectura... Esta situación ha acelerado el nacimiento de derechos emergentes que, aunque oriundos del derecho civil, se fundamentan en principios radicalmente opuestos.

El legislador de 1804 aturdido por el principio de "Liberté" enarbolado por la Revolución francesa se inspiró en el ideal provocador de "égalite" al momento de instrumentar los artículos 1.101 al 1.370.15 del Código civil. Hoy como ayer esa igualdad solo existe en los textos. El legislador moderno ha entendido la deficiencia del derecho común y ha impulsado el nacimiento de ramas que, como el derecho laboral y de protección al consumidor, pretenden lograr un "mínimo" de equilibro creando un desequilibrio jurídico a favor de la categoría contractual menos favorecida. Esta inclinación tiende a contrarrestar el desequilibrio fáctico a favor de los sectores dominantes.

No debemos perder de vista que esa cláusula penal que es objeto de estas líneas, pertenece al derecho ordinario de los contratos, y consecuentemente cualquier solución al planteamiento formulado debemos encontrarla hurgando en su ámbito, en sus fundamentos y principios.

A este nivel de nuestro análisis, cabe cuestionarse sobre ciertos aspectos que evidentemente representan la medula ósea de la problemática que pretendemos afrontar... ¿En nuestro derecho interno los textos del Código civil permiten que una determinada estipulación contractual, como la cláusula penal, sea variada sin el consentimiento de las partes contratantes? e:La irracionalidad de una cláusula, aunque acordada por una voluntad efectiva de las partes contratantes, permite su variación sin el concurso de sus autores? Quien sería el llamado para variar o suprimir una cláusula penal? Cuáles son los límites de los jueces con relación al contenido del contrato? ¿Cuál es el alcance del principio de intangibilidad de los contratos? del juez puede injerirse en lo acordado por las partes? ¿Si la cláusula penal puede ser variada por los jueces, cuál sería entonces su interés y utilidad? ¿Cuál es el criterio legal en el país de origen de nuestra legislatión con relación a la posibilidad de modificación de la cláusula penal? ¿Cuáles serían los parámetros para una modificación? ¿Por qué dedicar un estudio a la posibilidad de modificación de la cláusula penal?

Antes de abordar la problemática central del tema, resulta oportuno emprender una lacónica excursión por los textos a los fines de identificarnos con el objeto de nuestro estudio (I) para en un segundo momento referirnos a la imposibilidad de la variación de la cláusula penal por parte de los jueces en nuestro sistema interno (II) y constatar en un tercer espacio, la reforma legal que posibilita la variación de la cláusula penal en Francia y los criterios instituidos por la jurisprudencia de ese país (III).

1. Radiografía jurídica de la cláusula penal en nuestro derecho interno. El legislador de 1804 dedico 9 artículos en el Código civil16 a la figura objeto de estas humildes reflexiones y apuntes. En la primera parte de esa serie de artículos se trata de definir su alcance y fines (A), mientras que la serie final de disposiciones hace referencia a sus particularidades y matices (B).

   1. Definición y concepto de clausula penal. De una primera lectura de los aludidos textos se colige que el artículo 1.226 trata "aparentemente" de hilvanar, una definición de cláusula penal.

      Expresa que "(...) es aquella por la cual una persona, para asegurar la ejecución de un convenio, se obliga a alguna cosa en caso de faltar a su cumplimiento (...)" (SA) 17. El artículo 1.229, ab-initio, "aparentemente" complementa la definición avanzada cuando expresa que: "(...) La cláusula penal es la compensación de los danos y perjuicios que el acreedor experimenta por la falta de ejecución de la obligación principal (...)" (SA).

      De la definición esgrimida se desprenden los efectos principales de la figura18. Un efecto conminatorio, disuasivo y de advertencia, que, subjetivamente hablando, ejerce una presión adición., sobre el deudor con relación a las obligaciones u obligación instituida a su cargo. De igual manera, este dispositivo contractual tiene un efecto objetivamente indemnizatorio19 y de garantía. Materializado el evento del incumplimiento, no queda nada que evaluar. Su efecto es automático20. En principio, solo resta disponer el pago de las sumas contenidas en la cláusulas21.

      Del último aspecto se discurre el interés principal, en términos prácticos, de recurrir a este tipo de dispositivo contractual: Evitar el azar de una veleidosa evaluación de los potenciales perjuicios por parte de los jueces22.

      Considera el maestro Philippe Malinvaud que la cláusula penal juega roles diferentes dependiendo del monto fijado en ella con relación a la importancia del daño proyectado. Sostiene que si el monto es inferior al "valor" real del perjuicio, la cláusula surte los efectos de una "cláusula limitativa de responsabilidad" 23. Si se tratare de un monto considerable que sea superior al perjuicio sufrido, entonces la cláusula se constituye como un mecanismo de presión fuerte sobre el deudor, semejante a la astreinte24, con las distancias que existen entre estas figuras25.

      El alcance de la cláusula penal lo expresa límpidamente el texto del artículo 1.152.26 al indicar que: "(...) Cuando el contrato contenga una cláusula que fije una suma determinada, que debe pagar en concepto de danos y perjuicios el contratante que deje de cumplirlo, no podrá exigirse mayor suma en este sentido, ni reducir tampoco su cantidad (...)"27 (SA).

      Por otro lado, de la redacción del artículo 1.227 se desengancha el entendible carácter accesorio de la cláusula penal28. En tanto que la parte depende del todo, si el contrato que la contiene es anulado, la cláusula penal sigue su suerte29. Una aseveración inversa no es posible. Vale indicar sobre este aspecto que en los casos en que el finiquito del contrato se debe a una resolución judicial, la cláusula penal mantiene su vigencia30. Esto se debe en gran medida al carácter artificial del efecto retroactivo de la resolucion31. La misma solución se plantea en los casos de cláusulas de terminación automática de contrato, en donde ambos dispositivos se combinan frecuentemente, tomando en cuenta los matices y perfiles de la cláusula penal.

   2. Particularidades y matices jurídicos de la cláusula penal. El...