La fiducia pública en la regulación colombiana

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La fiducia pública en la regulación colombiana

Gustavo Vergara

Vicepresidente Ejecutivo de la Fiduciaria BHD.

RESUMEN:

La experiencia colombiana ha demostrado que el uso de los fideicomisos contribuye de manera notable a la transparencia y eficiencia de las inversiones estatales.

PALABRAS CLAVES:

Fiducia, fideicomiso, transparencia, fiducia pública, negocio fiduciario, fideicomitente, Colombia, República Dominicana.

Para empezar definiremos el concepto de fiducia pública como aquel negocio fiduciario en virtud del cual actúa como fideicomitente una entidad de derecho público que transfiere o entrega uno o más bienes a una entidad fiduciaria para que se cumpla la finalidad de interés público pretendida por el constituyente.

Dentro del marco de la regulación de contratación pública expedido en 1993, la regulación colombiana contempló, dentro de las alternativas de contratos estatales, dos modalidades diferentes de negocios fiduciarios: el encargo fiduciario y la fiducia pública. En sentido general se definieron los contratos estatales como todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el estatuto de contratación pública, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad. Dentro de los tipos de contratos se enumeró a título enunciativo el encargo fiduciario y la fiducia pública, dando nacimiento así a la fiducia pública para la administración de recursos del Estado.

En el caso colombiano, los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia pública solo pueden celebrarse por las entidades estatales con estricta sujeción a lo dispuesto en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y mediante procesos de licitación pública.

Veamos entonces cual es la diferencia que existe entre las dos figuras.

EL ENCARGO FIDUCIARIO PÚBLICO:

Son aquellos contratos fiduciarios mediante los cuales las entidades estatales entregan a las sociedades fiduciarias, en mera tenencia, recursos vinculados a los contratos que tales entidades celebren, así como los fondos destinados a la cancelación de obligaciones derivadas de contratos estatales, con el fin de que la Sociedad Fiduciaria los administre o maneje, obteniendo beneficios o ventajas financieras y el pago oportuno de lo adeudado.

LA FIDUCIA PÚBLICA:

Es aquel contrato fiduciario mediante el cual las entidades estatales entregan en mera tenencia a las sociedades fiduciarias bienes o dineros cuyo origen o administración no resulte de los contratos celebrados por las entidades públicas.

Dentro de las características comunes se encuentra el hecho de no haber trasferencia de dominio y, por lo tanto, la no constitución de un patrimonio autónomo.

¿QUÉ IMPLICA QUE NO HAYA TRANSFERENCIA DE BIENES O RECURSOS NI LA CONSTITUCIÓN DE UN PATRIMONIO AUTÓNOMO?

Los bienes o recursos son entregados en mera tenencia a la fiduciaria y en consecuencia continúan siendo propiedad de la entidad estatal que celebró el contrato de encargo fiduciario o de fiducia pública y continúan formando parte del patrimonio de dicha entidad. De esta manera se resuelve una de las principales barreras para el desarrollo del negocio fiduciario público en el país, en la medida en que se entiende que el fin del Estado en su condición de fideicomitente no necesariamente consiste en desprenderse de la propiedad de los activos que quiere hagan parte de un fideicomiso. Se evita así la...