Importancia de la teoría general del derecho para el operador jurídico en la solución de casos

 
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"Importancia de la teoría general del derecho para el operador jurídico en la solución de casos"

Autor: José A. Cruceta

Juez de la Sala Civil y Comercial de la Suprema Corte de Justicia de la República Dominicana.

jcruceta5@hotmail.com

Resumen:

Al operar en torno a la fundamentación o justificación que habrá de dar como solución a un caso en concreto, el juez se ve irremediablemente influenciado por determinada teoría general del derecho que pauta su postura frente a los problemas de justicia, validez y eficacia de la norma aplicable. Estos criterios dan lugar a las diferentes concepciones del derecho: iusnaturalismo, positivismo, realismo; escuela histórica, sociológica, feminista, etc.

Palabras claves: Juez, teoría general del derecho, paradigma iusfilosófico, modelo jurisprudencial, adjudicación jurídica.

Hay quienes afirman que en la teoría de la ciencia es aplicable la metafórica y popular ley de Campoamor que proclama el relativismo de las interpretaciones: "En este mundo traidor/nada es verdad, ni es mentira/todo es según el color/del cristal con que se mira". Lo cierto es que lo que se observa depende de la teoría que asume el cognoscente. Por ello, mientras Ptolomeo observaba que con el amanecer el Sol iniciaba su ciclo alrededor de la Tierra, de su parte Copérnico observaba que la Tierra iniciaba su giro alrededor del Sol. En el ámbito jurídico, la teoría del derecho que se asume incide determinantemente en el ordenamiento en general, condiciona el modo del razonamiento jurídico y particularmente las cuestiones básicas de la práctica de la adjudicación.

Conforme lo establece Trías Monge en la parte introductiva de su obra Teoría de la adjudicación, entre estas cuestiones básicas tenemos las siguientes: ¿El juez se limita tan solo al hallazgo y aplicación de la ley o debe ser también, al menos en determinadas situaciones, partícipe en la creación de la ley, en el proceso de evolución y cambio del derecho? ¿Si fuese partícipe, es decir, si el juez gozase legítimamente de la facultad de legislar, cuáles son los límites, si hay algunos, de su discreción? ¿Cómo se precisa el derecho aplicable a determinado caso? ¿Qué requisito, si algunos, debe cumplir una norma para convertirse en derecho? ¿Hay clases de normas o reglas o no hay distinción entre ellas? De haber diferencia, ¿cómo se afecta el proceso decisorio? ¿Qué es el derecho, ante todo? ¿Consiste exclusivamente del mandato del soberano o es algo más? ¿Cuáles son sus fines? ¿Qué propósitos sirve? ¿Cuán sensible al cambio es o debe ser el derecho? ¿Cómo es que se modifica o sustituye la norma jurídica? ¿Es parte el juez del proceso de alteración de la norma jurídica o ello es asunto que tan solo atañe al cuerpo legislativo? ¿Cuáles son las fuentes del derecho a consultar por el juez? ¿Los precedentes judiciales constituyen fuentes del derecho? La doctrina ¿es fuente de derecho? ¿Lo son los principios generales del derecho? ¿Cómo se hayan o establecen esos principios? ¿Qué es la justicia? ¿Qué es la equidad?

De esta pequeña lista de interrogantes, fundamentalmente cuestionaría: ¿Cuál es la función de un juez? ¿Se limita tan solo al hallazgo y aplicación de la ley o debe ser también, al menos en determinadas situaciones, partícipe en la creación de la ley, en el proceso de evolución y cambio del derecho?

En este contexto, relacionaremos los diferentes sentidos en las concepciones del derecho: la iusnaturalista a partir del criterio de justicia; la positivista a partir del criterio de validez, y la escuela histórica, sociológica, realista, feminista, y la teoría del derecho como argumentación, a partir del criterio de eficacia, debido a que magistrados de filiación teórica distinta adoptarán usualmente ante la misma hipótesis fáctica decisiones diferentes o al menos sus razonamientos no serán idénticos. Es deseable que el juez sea consciente de su teoría personal del derecho. Mientras más consciente sea del proceso adjudicativo, mientras más conozca de sus propias inclinaciones y se preocupe por su legitimidad, mayor será la adecuación de sus fallos. Es loable la advertencia que hace Trías Monge cuando afirma "El juez sonámbulo camina por terrenos minados" .

CRITERIOS DE JUSTICIA, VALIDEZ Y EFICACIA EN LA FUNDAMENTACIÓN DE LAS CONCEPCIONES DEL DERECHO

Frente a cualquier norma jurídica podemos planteamos un triple orden de problemas, de acuerdo a la tesis de Norberto Bobbio en su obra Teoría general del derecho: Si la norma es justa o injusta, desde el punto de vista de los valores; si es válida o inválida, desde el punto de vista legal, y si es eficaz o no, desde el punto de vista de los aspectos fenomenológicos.

El problema de la justicia es el problema de la más o menos correspondencia entre las reglas y los valores, lo cual quedó explícito en los juicios de Núremberg (1945) y confirmado en la sentencia Guardianes del Muro (ver FGE 95, 96 Mauerschützen), del Tribunal Constitucional alemán. Es decir, que la validez de una norma más que jurídica es ética. (La fórmula de Radbruch: la ley injusta no hace derecho).

El problema de la validez revela la dificultad de la existencia de la regla en cuanto tal, independientemente del juicio de valor sobre ella. Resumiendo a Bobbio, la definición clásica de validez jurídica se apoya en tres operaciones que son: determinar si la autoridad que la promulgó tenía el poder legítimo para expedir normas jurídicas; comprobar si no ha sido derogada y comprobar que no sea incompatible con otras normas del sistema (criterios de jerarquía, de temporalidad o de especialidad).

El problema de la eficacia de una norma es el problema de si la norma es o no cumplida por los destinatarios de la norma jurídica y por el Poder Judicial encargado de la ejecución coactiva, es decir, es el problema fenomenológico del derecho. Aquí resulta paradigmático el caso de la llamada ley seca en Estados Unidos, puesto que, no obstante ser prohibitiva, la población siguió consumiendo bebidas embriagantes.

Tal como plantea Bobbio:

Estos tres criterios de valoración de una norma crean tres clases de problemas, independientes entre sí, en cuanto que la justicia no depende ni de la validez ni de la eficacia; la validez no depende ni de la eficacia ni de la justicia, y la eficacia no depende ni de la justicia ni de la validez, de manera que se crea un gran dilema al juzgador a la hora de decidir los casos sometidos a su consideración, lo que ha dado lugar a las diferentes concepciones del derecho.

ESCUELA DEL DERECHO NATURAL (CRITERIO DE JUSTICIA)

La historia del derecho está marcada fundamentalmente por el enfrentamiento de dos corrientes: la de derecho natural o iusnaturalismo y la del derecho positivo o positivismo jurídico. En líneas generales, la disputa gira en la relación que existe entre derecho y moral.

Los iusnaturalistas consideran que esa relación es definitoria del derecho, mientras que los positivistas entienden que es una relación que de hecho existe, pero que no resulta clave para comprender qué es el derecho.

EL CASO ELMER O DEL NIETO DESESPERADO

Para poner de manifiesto la importancia de los valores y principios en una

teoría del derecho, hacemos referencia al caso recreado por el filósofo del derecho norteamericano Ronald Dworkin en su obra Los derechos en serio, el caso Riggs c. Palmer, conocido como el caso Elmer (o del nieto desesperado que asesinó a su abuelo para heredarle), decidido por sentencia dictada en el año 1889. Este caso demuestra que los jueces hacen referencia no solo a una serie de normas jurídico- positivas, sino también a principios morales.

La corriente del derecho natural se podría definir como el pensamiento jurídico que concibe que la ley, para que sea tal, debe estar de acuerdo a los valores supremos del ordenamiento jurídico. Otro caso emblemático fundamentado en esta escuela es el de los exploradores de la caverna , (guardianes del muro ). Es la tesis de que existe una conexión necesaria entre moral y derecho.

SENTENCIA FUNDAMENTADA EN EL MODELO LUSNATURALISTA (EJEMPLO DE SENTENCIA NACIONAL)

Sentencia Civil No. 72-2003 de la Cámara Civil y Comercial del...

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