Regulación financiera y el sistema de cumplimiento

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El momento histórico en que se desarrolló la doctrina de la supremacía de la Constitución no guarda relación con la época contemporánea. Actualmente los países, lejos de encerrarse, abren sus fronteras y cada día gana más terreno el derecho internacional y el comunitario.

En esta sociedad actual, matizada por el riesgo, como nos explica Ulrich Beck, un requisito necesario para el posible desarrollo de cualquier negocio o actividad lo constituye la confianza, es decir, el grado de seguridad que se tiene en la consecución de los fines u objetivos buscados. De esta forma, en la medida en que la empresa o actividad se encuentra expuesta a mayores riesgos, aumenta la relevancia de la confianza por parte de los relacionados o stakeholders de esa sociedad o actividad.

En el caso de las entidades de intermediación financiera (bancos múltiples, bancos de ahorro y crédito, corporaciones de crédito y asociaciones de ahorros y préstamos), cuya función esencial es la captación habitual de fondos provenientes del público, por la esencia misma de su actividad básica, la exposición a los diferentes riesgos es exponencialmente mayor y más relevante en comparación con el resto de las empresas. Dentro de los riesgos asumidos por estas entidades se encuentran el cambiario, el de mercado, el de liquidez, el de solvencia, el de impago o crediticio, el operacional, entre otros. Desde el punto de vista del regulador y del mercado, la mitigación de estos riesgos se logra mediante un sistema de regulación que incluye normas prudenciales financieras de obligatoria observancia por las entidades, sistema que es supervisado (individual y en base consolidada) de manera continua por parte de los entes reguladores del sistema financiero.

Como eje transversal de los anteriores riesgos se encuentra el denominado riesgo de cumplimiento (compliance risk), es decir, el riesgo que asume la entidad de sufrir sanciones de cualquier índole, pérdidas financieras y/o reputacionales, producto del no cumplimiento de las regulaciones (legislaciones, reglamentaciones, normas internas, principios y directrices generales) aplicables a sus operaciones y actuaciones. Al riesgo de cumplimiento se vincula estrechamente otro riesgo, el reputacional, esto es, el riesgo que asume la entidad de una valoración crítica por parte del mercado ante el incumplimiento recurrente del marco regulatorio que ordena su actividad.

Decimos eje transversal toda vez que el cumplimiento regulatorio, medido por el riesgo de cumplimiento, engloba la asunción y mitigación de todos los demás riesgos delimitados por las normas y reglas prudenciales. Es por ello que el propio Comité de Supervisión Bancaria de Basilea ha establecido que el riesgo de cumplimiento surge y se establece en los últimos años como una disciplina de riesgo distinta que, aunque no independiente del resto de los riesgos, sí amerita una administración especial, la cual, en...