La validez de las cláusulas arbitrales estatutarias en las sociedades comerciales

• Autor: Jean Marco Pou Fernández
• Cargo: Abogado senior y consultor en la firma de abogados Pou & Velázquez, Abogados y Consultores; director ejecutivo en la Cámara de Comercio, Industria y Turismo Dominico-Belga (BELCHAM-RD) y vicepresidente de la Eurocámara de Comercio de la República Dominicana
• Páginas: 1-6

INTRODUCCIÓN

Durante las últimas dos décadas, una de las tendencias más interesantes en el derecho civil ha sido la expansión del arbitraje como mecanismo de resolución de disputas. En este marco, el arbitraje estatutario se ha destacado por ser una forma de resolución de conflictos que surge en el contexto de las empresas y su relación con sus accionistas; en lugar de recurrir a los tribunales públicos, el arbitraje estatutario se basa en cláusulas de arbitraje incorporadas en los estatutos de la empresa, lo que significa que cualquier disputa que surja entre la empresa y sus accionistas se resolverá a través de un proceso de arbitraje privado.

La eficacia y rapidez del arbitraje estatutario como mecanismo de solución de disputas a respuestas societarias hacen de él una alternativa preferente a la lentitud de la justicia ordinaria, por lo que en los últimos años hemos visto un número creciente de sociedades comerciales avocarse a este mecanismo.

Ahora bien, este mecanismo no viene sin sus riesgos y consecuencias. Actualmente, nuestra norma es silente sobre la inserción de las cláusulas arbitrales en los estatutos de una sociedad, por lo que esto se rige por la norma societaria imperante y se trata como cualquier otra modificación. En las sociedades personalistas (empresas individuales de responsabilidad limitada - siglas EIRL), el caso es simple, ya que el criterio imperante es la unanimidad de los socios, mientras que, en el caso de las sociedades de capital (sociedades anónimas (SA), sociedades de responsabilidad limitada (SRL) y sociedades anónimas simplificadas (SAS), la realidad es diferente, ya que las modificaciones estatutarias se rigen por un criterio de mayoría reforzada, no de unanimidad.

Esto implica, en palabras resumidas, que una cláusula arbitral pudiera ser insertada a los estatutos sociales de una sociedad comercial, aplastando el consentimiento de una parte de los socios minoritarios disidentes o ausentes. Esta realidad ignora la naturaleza propia del arbitraje y sus requisitos esenciales, los cuales representan una real barrera en la validez del arbitraje estatutario, ya que requiere un consentimiento inequívoco como requisito sine qua non; las cláusulas compromisorias estatutarias, en diversos casos, carecen de este consentimiento inequívoco, y encuentran su vinculación en el carácter normativo de los estatutos y en la tesis del consentimiento indirecto.

Aunque la arbitrabilidad objetiva de la materia societaria se encuentra contemplada en la Ley 479-08, de Arbitraje Comercial, como producto de la amplitud que dio el legislador en el momento de establecer un umbral de materias susceptibles, la práctica nos ha dejado con diversos cuestionamientos, en los casos en que el consentimiento es cuestionable.

LA FUERZA NORMATIVA DE LOS ESTATUTOS Y EL CONSENTIMIENTO INDIRECTO

Los estatutos, en principio, constituyen la lex inter partes en una sociedad comercial. Estos regulan la vida en sociedad y contienen las reglas de juego que los socios de una determinada sociedad comercial deberán respetar en el ejercicio de una acción social. Desde el momento en que se constituye la sociedad de capital, a partir de la suscripción de los estatutos sociales, y con su posterior inscripción ante los organismos públicos correspondientes, se forma un ente con verdadera personalidad jurídica¹, sujeto de derechos y obligaciones. La voluntad societaria se ejecuta a través de la gerencia o del consejo de administración, órganos directivos según el tipo societario de que se trate. Los socios, por su lado, tienen un deber de respeto a las decisiones de la asamblea (órgano deliberativo) y de la gerencia o el consejo de dirección, siempre y cuando estas últimas se ajusten a los poderes conferidos en los estatutos.

En las sociedades de capital en materia societaria, la modificación estatutaria se encuentra sujeta a una mayoría de tres cuartas partes, la cual, aunque se pudiese considerar como una mayoría agravada, aun supone un criterio de mayoría y no de unanimidad. Es lógico pensar entonces que un socio minoritario ausente o que se encuentre en franco desacuerdo con la introducción de una cláusula arbitral estatutaria se encontraría en una posición vulnerable. Para los socios minoritarios disidentes o ausentes, el efecto de la fuerza normativa de los estatutos sociales implica que estos se encuentran vinculados por todas las cláusulas dentro del instrumento societario, sin la capacidad de separarse de sus efectos.

Sin embargo, tomando en consideración lo establecido, hay una tesis —la cual ha sido ampliamente discutida— que justifica el poder normativo de los estatutos sociales por ser la ley entre las partes: el consentimiento indirecto. Dicha tesis, en suma, afirma que el socio, al momento de entrar a la sociedad comercial, presta su consentimiento no solo para las cláusulas producto de su voluntad, sino para todas aquellas que fuesen debidamente autorizadas por la mayoría de los accionistas. En tanto, en el momento en que el socio presta su consentimiento para entrar a la sociedad, se somete a las decisiones emanadas de la mayoría.

Esta tesis ha encontrado su manifestación por excelencia en la jurisprudencia estadounidense, específicamente en la decisión del caso Boilmakers, a partir del cual la Corte Suprema del estado de Delaware estableció un modelo contractual societario en torno a dos elementos constitutivos: el primero, la teoría del consentimiento implícito o indirecto, y el segundo, “el derecho inquebrantable de los accionistas a adoptar y modificar los estatutos de la sociedad”. En dicha jurisprudencia la corte dictaminó que los socios que se adhieren a una sociedad comercial dan su consentimiento para...