Son anulables todos los contratos celebrados por el Estado con abogados

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"¿Son anulables todos los contratos celebrados por el Estado con abogados?"

Análisis de un precedente sospechoso

Edward Veras-Vargas

Abogado y profesor universitario.

everas@biaggimessina.com

Al dar inicio a esta colaboración, debo aclarar que se trata de un requerimiento de la dirección de este medio escrito, y no de uno de esos tantos trabajos que —de forma espontánea— quienes deseamos escribir sobre derecho le enviamos, y que gentilmente acoge en sus páginas Gaceta Judicial.

Esta aclaración se hace porque algunos lectores podrían llegar a pensar —de manera errada— que este trabajo no es más que la prueba de que "la herida sangra", ya que el autor fue el abogado contratado por una institución pública en el año 2012, mediante un contrato de cuotalitis que se intentó satanizar a través de los medios de comunicación con un despliegue de recursos nunca antes visto, y que fue impugnado ante el órgano rector de las contrataciones públicas instituido por la Ley núm. 340-06, modificada por la Ley núm. 449-06.

Dicho lo anterior, y precisando que —como las decisiones de los órganos administrativos y judiciales se bastan a sí mismas— no nos sentimos descalificados para referirnos a este asunto, aunque se trate de un caso concreto que involucra al autor. Si una resolución o una sentencia son incompatibles con la razón y el derecho, sus vicios no van a desaparecer por el simple hecho de que quien los enrostre tuvo algún interés en su resultado. Los lectores tendrán su propio juicio crítico y llegarán a sus propias conclusiones, que pueden coincidir o no con las del autor.

Entrando ya en materia, es harto conocido que el Estado dominicano constituye —sin duda alguna— el principal adquirente de bienes y servicios en la economía dominicana. Parte de esas contrataciones recae sobre abogados que ejercen su carrera de modo liberal, y que no se encuentran en la nómina del Estado como empleados o funcionarios, para que defiendan los intereses del sector público en diferentes litis, sean civiles, comerciales, administrativas, etc., en sede judicial o arbitral. Sabiendo que en un Estado democrático todos los ciudadanos debemos ser medidos con la misma vara, se impone saber entonces si la selección, contratación y remuneración de los abogados de ejercicio liberal que hagan el Estado, los municipios o los organismos descentralizados del sector público se encuentran regidos o no por la Ley de Contrataciones Públicas (núm. 340-06, modificada por la Ley núm. 449-06).

Según nuestra forma de ver solo existe una solución, a la que puede arribarse a partir del carácter intuitu personae del contrato (I) o a partir de la remuneración y la selección del abogado (II).

1. SOLUCIÓN A PARTIR DEL CARÁCTER INTUITU PERSONAE DEL CONTRATO

   El apoderamiento de abogados por parte de los clientes se encuentra estrechamente relacionado con las condiciones cualitativas —no cuantitativas— del profesional, y en menor medida con los servicios a ser prestados. Es decir, está íntimamente ligado a las condiciones personales del profesional apoderado para la representación de un interés en justicia, lo que en todo caso tendrá la ventaja o la vulnerabilidad atribuible a los riesgos que asume el cliente al decidir apoderar a uno u otro togado.

   La opinión jurídica sobre un determinado hecho no puede ser nunca la misma desde la óptica de dos abogados diferentes, pues allí, precisamente, radica la dificultad inherente a las ciencias sociales: son inexactas. De allí se deduce la importancia nodal que tiene la confianza que debe generar el abogado en su cliente en la selección y contratación de abogados, que es similar a aquella en que se sostiene la relación médico-paciente. Repetimos: el peso de las condiciones personales y la confianza en el profesional se acrecienta más aún en las ciencias sociales, donde no existen verdades absolutas y casi todo está sujeto a interpretación.

   No es entonces casual que todas las veces que el Estado, los municipios y las entidades autónomas descentralizadas, cuando han necesitado apoderar abogados para que representen sus intereses, no hayan acudido nunca a un procedimiento de licitación pública para seleccionar sus abogados: la defensa, como la salud, no se licita.

   Pensar lo contrario, es decir, que el apoderamiento de un abogado para postular en justicia es uno de los "contratos administrativos" regidos por la Ley núm. 340-06, como si todos los contratos de servicios profesionales en beneficio del Estado estuvieran sometidos al mismo régimen, es pecar de ingenuo, dado el carácter intuitu personae que caracteriza la contratación de abogados. Repetimos que la relación cliente-abogado es bastante parecida a la relación entre médico y paciente: se trata de una relación de confianza. Por tal motivo, las personas no contratan simplemente a los abogados que tengan más diplomas en su haber, ni a los que cobren más baratos sus servicios: contratan a aquellos que les generen más confianza.

   Solo las personas físicas dominicanas dotadas del correspondiente execuátur y matriculadas en el Colegio de Abogados pueden ejercer la profesión de abogado en el territorio nacional . De ahí que —normalmente— no se selecciona a un bufete de manera abstracta, pensando en su fama, en su reputación o en el posicionamiento de su marca; sino que se elige a uno o varios de los togados que desde allí ejercen la profesión de abogado para que represente un interés en justicia.

   Así como los servicios jurídicos solo pueden ser prestados por personas físicas de nacionalidad dominicana, dotadas de un título de licenciado o doctor en derecho emitido por una universidad reconocida por el Estado, titulares de un execuátur que las autoriza a ejercer la profesión e inscritas en el Colegio de Abogados, la Ley núm. 91 del 1983 impone lo siguiente a todo aquel que requiera de servicios jurídicos:

   Art. 17.- Toda persona física o moral, asociación o cualquier tipo que sea, corporación o persona de derecho público interno de la naturaleza que fuere, para obtener la presentación en justicia deberá hacerlo mediante constitución de abogado. En consecuencia, los magistrados jueces de los órdenes judicial y contencioso administrativo sólo admitirán como representantes de terceros abogados debidamente identificados mediante el carnet expedido por el colegio.

   El texto no deja duda: toda persona, bien sea física o moral, de derecho privado o de derecho público, está obligada a valerse de un abogado (persona física dotada de título, execuátur y colegiatura), cuya selección, contratación y quehacer están gobernados por ese mismo texto legal.

   El carácter intuitu personae de la relación cliente-abogado es un asunto pacífico en doctrina. En ese orden de ideas, nos permitimos citar el siguiente material con el interés de despejar más aún cualquier duda, reiterando que, como el abogado es siempre una persona física de nacionalidad dominicana (en el caso de nuestros tribunales), se trata entonces de una persona física elegida sobre la base de sus condiciones personales, situación cuya subjetividad impide que su apoderamiento pueda ser considerado como un contrato administrativo sujeto a la ley de contrataciones públicas:

   Definición.- El abogado es un profesional servidor del derecho y colaborador de la justicia investido del título de Licenciado o Doctor en Derecho, autorizado al ejercicio por exequátur expedido por el Poder Ejecutivo, y cuya misión es ser consejero, defensor y representante en justicia de sus clientes. […] Aunque ejerce una profesión liberal, las reglamentaciones y vigilancia de su ejercicio, la asimilan a un servicio público.

   En sus relaciones con los clientes, celebra contrato regido por las normas del derecho privado cuya característica es difícil de determinar. No constituye un contrato de trabajo, ya que éste implica un lazo de subordinación y dependencia incompatible con la profesión liberal. Se ha afirmado que se trata de un contrato sui géneris, pero la vaguedad de este concepto no satisface. La jurisprudencia reconoce al contrato el carácter de mandato, y descarta la posibilidad de que los abogados puedan constituir criados o apoderados en el sentido del artículo 1384 del Código Civil (Suprema Corte, 29 de abril de 1949, 465, 339) .

   En ese orden de ideas, vale la pena recalcar que el servicio jurídico es ofrecido por un profesional liberal. El estatuto profesional del abogado se explica, precisamente, porque la contratación se sustenta en la confianza que despiertan en el cliente las condiciones personales del profesional liberal. Hasta en los diccionarios de la lengua española y en los vocabularios jurídicos se puede apreciar que la contratación descansa en la confianza que genera el profesional en el cliente. Citamos:

   Abogado: Licenciado en derecho de uno u otro sexo y nacionalidad francesa, que ha prestado juramento ante una Corte de Apelación y ha sido regularmente inscrito en la matrícula o en la pasantía de un tribunal, y ejerce la profesión de defender ante los tribunales, por escrito u oralmente, los intereses de las personas que le confían sus pleitos .

   abogado, da. (Del lat. advocatus). 1. m. y f. Licenciado o doctor en derecho que ejerce profesionalmente la dirección y defensa de las partes en toda clase de procesos o el asesoramiento y consejo jurídico .

   Por eso decimos que la confianza que debe infundir un abogado en el cliente no puede medirse por parámetros que no sean inspirados en quien toma la decisión de contratar sus servicios. Eso no se mide ni por metro ni por peso, y de ahí que sea impertinente e irracional hablar de encasillar el apoderamiento de un abogado dentro de los "contratos administrativos" regidos por la ley de contrataciones públicas.

   En el caso de le resolución núm. 2-2013, dictada por la Dirección General de Contrataciones Públicas, arriba citada, su emisión fue fruto de un cuestionamiento encausado por una alianza entre empresarios y funcionarios. No debemos olvidar que la corrupción es un fenómeno enquistado tanto en...