Odebrecht frente a las contrataciones públicas

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Odebrecht frente a las contrataciones públicas

Jaime Rodríguez

Abogado, estudios superiores en Derecho Constitucional, especialista en derecho público, justicia criminal, filosofía y ciencias políticas, coautor del libro República Dominicana y Haití: el derecho a vivir.

jaimeluisrod@gmail.com

Bartolomé Pujals S.

Abogado, político y escritor. Máster en Derecho y Dirección de Empresas de la Universidad de Palermo, en Buenos Aires, Argentina.

bartolomepujals@gmail.com

1. INTRODUCCIÓN

   A finales del pasado año la sociedad dominicana tomó conocimiento de la confesión de uno de los más grandes entramados de corrupción pública y privada de los últimos años. La empresa constructora de origen brasileño Odebrecht confesó , como parte de un acuerdo con la justicia estadounidense, la creación, desarrollo y mantenimiento de un esquema de sobornos a fin de resultar beneficiada en las contrataciones públicas de distintos países latinoamericanos. En lo que a la República Dominicana respecta, en el acuerdo se confiesa la entrega de aproximadamente US$ 92,000,000.00 en sobornos a funcionarios del Estado durante el período 2001-2014.

   La indignación ciudadana frente a lo confesado en los Estados Unidos no se hizo esperar. Y es que la empresa Odebrecht ha sido adjudicataria de algunas de las más grandes e importantes obras que se han construido en el país en los últimos quince años , lo cual, unido a la enorme percepción sobre prácticas corruptas e impunidad en la gestión pública, hizo estallar una movilización de la opinión pública como no se había generado en muchos años.

   La situación que se ha presentado a partir de este escándalo ha desatado acentuadas discusiones en diversos ámbitos de la sociedad. Dentro de estos, evidentemente, se encuentra el ámbito jurídico. Es obvio que los hechos confesados por Odebrecht generan implicaciones legales que deben ser objeto de análisis y ser puestas a discusión en el escenario actual. El presente artículo tiene como finalidad aportar ideas a las distintas discusiones jurídicas que se han presentado respecto al tema, en este caso circunscribiéndonos al ámbito de la contratación pública y la forma en que las relaciones jurídicas de Odebrecht con el Estado dominicano se ven afectadas en este sector del derecho administrativo.

   Nuestro trabajo estará organizado en tres apartados centrales y una conclusión derivada del análisis realizado en cada uno de ellos. En primer lugar, desarrollaremos algunos de los principios centrales de la contratación pública y la forma en que estos se expresan en todo el entramado técnico legal que procura organizar sus procedimientos. A seguidas analizaremos las consecuencias legales que en términos de participación futura en procedimientos de contratación tienen los hechos confesados por Odebrecht. Por último, la cuestión del estatus legal de los contratos que la empresa mantiene vigentes con el Estado dominicano y las actuaciones que sobre los ellos deberían producirse.

2. PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA

   El artículo 3 de la Ley No. 340-06 sobre Contratación Pública establece varios principios que se consideran necesarios para que la contratación pueda garantizar la satisfacción del interés general. Dentro de estos están el principio de eficiencia, el principio de igualdad y libre competencia, el principio de transparencia y publicidad, el principio de economía y flexibilidad, el principio de equidad, el principio de responsabilidad, moralidad y buena fe, el principio de reciprocidad, el principio de participación y el principio de razonabilidad. Todos estos principios, algunos más que otros, son operativizados en la normativa de contratación pública a través de procedimientos técnicos y la concurrencia de condiciones necesarias para su cumplimiento.

   En la concretización de los principios contenidos en la Ley se visualiza lo que a criterio de Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández es uno de los aspectos más característicos del derecho administrativo: el equilibrio entre las potestades de la Administración y las garantías que esta tiene que ofrecer. Si bien, por un lado, el derecho administrativo reconoce a la administración la posibilidad de ejercer potestades que no son reconocidas a los particulares —especialmente las de autotutela—, por otro lado le impone actuar vinculada positivamente a la ley en sentido amplio y, en consecuencia, le veta dirigir su actuación con la libertad que se le reconoce a los particulares.

   Por ejemplo, el principio de igualdad y libre competencia obliga a la Administración pública, en principio, a contratar mediante el agotamiento previo de procedimientos destinados a reducir la discrecionalidad que usualmente se aplica a las relaciones contractuales privadas. Pero, por otro lado, en virtud del principio de eficiencia o del principio de responsabilidad, moralidad y buena fe, la Administración está facultada para adoptar medidas que son impensables en las relaciones de contratación privada, ya sea en lo que respecta a la ejecución del contrato o sobre los oferentes y contratistas.

   De lo principios citados nos interesa destacar tres en este artículo: i) el principio de eficiencia; ii) el principio de igualdad y libre competencia, y iii) el principio de responsabilidad, moralidad y buena fe.

   i) EL PRINCIPIO DE EFICIENCIA

   El artículo 3.1 de la Ley No. 340-06 sobre Contratación Pública consagra el principio de eficiencia como uno de los principios rectores del sistema de contrataciones públicas. Al efecto, la disposición citada establece que:

   Se procurará seleccionar la oferta que más convenga a la satisfacción del interés general y el cumplimiento de los fines y cometidos de la administración. Los actos de las partes se interpretarán de forma que se favorezca al cumplimiento de objetivos y se facilite la decisión final, en condiciones favorables para el interés general.

   Obviamente, uno de los fines principales de la contratación administrativa se encuentra vinculado con la adquisición por parte de la Administración de bienes y servicios que permitan garantizar sus objetivos y satisfacer el interés de la colectividad. Por tanto, tal y como expresa Ernesto Jinesta Lobo, uno de los requerimientos de cualquier procedimiento de contratación es la eficacia, es decir, el cumplimiento efectivo de los objetivos, metas y fines de carácter público.

   Pero no basta con que la contratación sea eficaz en el sentido antes expresado. También es necesario que el proceso sea eficiente, es decir, que se agote con el uso racional y el mayor ahorro posible de los recursos institucionales. Por tanto, cuando dentro de diversas opciones de contratación la Administración elige aquella que no garantiza el mejor uso racional y ahorro de los recursos institucionales sin sacrificar los criterios de calidad técnica, se vulnera el principio de eficiencia contenido en la Ley.

   No puede ser eficiente la Administración que asigne una contratación como contrapartida a la entrega de dádivas a los funcionarios que tienen incidencia en el procedimiento. Esto no obstante se logre el objeto contratado, puesto que en dado caso este se habrá alcanzado a un costo mayor para el Estado dominicano y la sociedad. Se trata de una consecuencia que podría entenderse aparte de las cuestiones de moralidad y ética pública que estarían implicadas en el caso.

   ii) EL PRINCIPIO DE IGUALDAD Y LIBRE COMPETENCIA

   El artículo 3.2 de la Ley No. 340-06 sobre Contratación Pública establece el principio de igualdad y libre competencia, también denominado principio de libre concurrencia. Según se encuentra establecido en nuestra legislación, este principio implica que:

   En los procedimientos de contratación administrativa se respetará la igualdad de participación de todos los posibles oferentes. Los reglamentos de esta ley y disposiciones que rijan los procedimientos específicos de las contrataciones, no podrán incluir ninguna regulación que impida la libre competencia entre los oferente.

   Este principio tiene estrecha vinculación con el...