Sentencia nº 008 de Suprema Corte de Justicia, del 5 de Febrero de 2020.

Fecha de Resolución: 5 de Febrero de 2020
Emisor:Salas Reunidas
 
CONTENIDO

SALAS REUNIDAS Rechaza Sentencia Núm. 008-2020

Audiencia pública del cinco (05) de febrero del año 2020.

Preside: mag. L.H.M..

C.J.G.L., S. General de la Suprema Corte de Justicia, Certifica: Que en los archivos a su cargo hay un expediente que contiene una sentencia de fecha 05 de febrero del 2020, que dice así:

D., Patria y Libertad

República Dominicana

En nombre de la República, las S.R. de la Suprema Corte de Justicia, dictan en audiencia pública, la sentencia siguiente:

Con relación al recurso de casación en contra de la sentencia núm.030-2018-SSEN-00072, dictada por la Segunda Sala del Tribunal Superior Administrativo, en fecha veintiocho (28) de febrero del año dos mil dieciocho (2018), como tribunal de envío, cuyo dispositivo aparece copiado más adelante; incoado por:

Distribuidores Internacionales de Petróleo, S.A., (DIPSA), sociedad comercial organizada y existente de conformidad con las leyes de la República Dominicana, provista del Registro Nacional del Contribuyente (RNC) número 1-01-83193-6, con su domicilio social y principal establecido en el kilómetro 5 ½ de la avenida J.M., municipio Santo Domingo Norte, provincia Santo Domingo, debidamente representada por su presidente, el señor A.S.R., dominicano, mayor de edad, casado, empresario, titular y portador de la cédula de identidad y electoral número 001-0167397-8, domiciliado y residente en la ciudad de Santo Domingo de G., Distrito Nacional; la cual tiene como abogados constituidos y apoderados especiales a los licenciados J.G.E.R., B.R.C., R.P.S.C., F.M.. S.R. y J. de J.N.C., dominicanos, mayores de edad, solteros, titulares y portadores de las cédulas de identidad y electoral números 031-0301305-2, 001-0150090-8, 0310467392-0, 032-0036775-7 y 402-2266966-1, respectivamente, domiciliados y residentes en la ciudad de Santiago de los Caballeros, matriculados bajo los números 25315-692-02, 14542-345-91, 43762-671-10, 43213-538-10 y 73650-157-17, respectivamente, con estudio profesional común abierto en la firma “Estrella & Túpete, abogados”, ubicada la avenida L. de Vega, núm. 29, T.E.N., local 702, ensanche N., ciudad de Santo Domingo de G., Distrito Nacional, lugar donde la exponente hace formal elección de domicilio para todos los fines y consecuencias legales del presente recurso;

Oído: al alguacil de turno en la lectura del rol;

Oído: en la lectura de sus conclusiones al licenciado B.R.C., abogado de la parte recurrente, Distribuidores Internacionales de Petróleo,
S.A.;

V.: el memorial de defensa depositado, el 13 de junio del año 2018, en la Secretaría de esta Suprema Corte de Justicia, a cargo del licenciado Oscar D´leo S., y la Dra. S.M.R., abogados constituidos de la parte recurrida, Ministerio de Obras Públicas y Comunicaciones (MOPC);

Vista: la Ley núm. 25-91 del 15 de octubre de 1991, Orgánica de la Suprema Corte de Justicia, modificada por la Ley núm. 156 de 1997;

Las S.R. de la Suprema Corte de Justicia, por tratarse de un segundo recurso de casación sobre el mismo punto de derecho, según lo dispone el artículo 15 de la Ley núm. 25-91, del 15 de octubre de 1991, Orgánica de la Suprema Corte de Justicia, modificada por la Ley núm. 156 de 1997; en audiencia pública, del 17 de julio de1 2019, estando presentes los jueces: L.H.M.P., P.J.O., S.A., J.M., N.E.L., B.R.F.G., F.J.M., M.G., F.E.S.S., F.A.O.P., V.A.P., M.A.R.O., R.V.G. y M.A.F.L., jueces de esta Suprema Corte de Justicia; asistidos del S. General, y vistos los textos legales invocados por la parte recurrente, así como los artículos 1 y 65 de la Ley sobre Procedimiento de Casación; conocieron del recurso de casación de que se trata, reservándose el fallo para dictar sentencia en fecha posterior;

V.: el auto dictado el 12 de junio de 2019, por el magistrado L.H.M.P., Presidente de la Suprema Corte de Justicia, mediante el cual fija audiencia, para el día diez (10) de julio del año dos mil diecinueve (2019), para conocer en S.R. del recurso de casación de que se trata, de conformidad con el artículo 13 de la Ley núm. 3726-53, sobre Procedimiento de Casación, de fecha 29 de diciembre de 1953, modificada por la Ley núm. 491-08, de fecha 19 de diciembre de 2008;

Considerando: que en la sentencia impugnada y en los documentos a que ella se refiere son hechos constantes los siguientes:

1. Que en fecha cinco (5) de diciembre de dos mil once (2011), el Estado dominicano, representado por el Ministerio de Obras Públicas y Comunicaciones, a su vez representado por el ingeniero V.D.R., suscribió un contrato de concesión con la entidad Distribuidores Internacionales de Petróleo, S.(., mediante el cual otorgó a esta entidad comercial el derecho de ocupar un área de la vía pública, con la finalidad de que fuera explotada en términos comerciales, con la instalación de dos estaciones de servicios y atención de usuarios, ubicada en la isleta central de la Autopista del Coral, K17+300 y KM 59+960; que posteriormente el Ministerio de Obras Públicas y Comunicaciones (MOPC) tomó la decisión de paralizar los trabajos de construcción de la obra, la empresa, Distribuidores Internacionales de Petróleo, S.A., (DIPSA), motivando a esta a interponer, ante el Tribunal Superior Administrativo, en fecha 18 de agosto de 2014, un recurso contencioso administrativo en procura de la ejecución del contrato suscrito en fecha 5 de diciembre de 2011;

2. Que del recurso contencioso administrativo en cuestión fue apoderada la Primera Sala del Tribunal Superior Administrativo, la cual emitió la sentencia núm. 00457-2015, de fecha treinta (30) de noviembre de dos mil quince (2015), cuyo dispositivo se transcribe a continuación: “Primero: Rechaza el medio de inadmisión por prescripción planteado por el Procurador General Administrativo, por los motivos expuesto en el cuerpo de la presente sentencia; Segundo: Declara bueno y válido en cuanto a la forma el presente Recurso Contencioso Administrativo, incoado por la sociedad comercial Distribuidores Internacionales de Petróleo, S.A., (Dipsa), contra del Ministerio de Obras Públicas y Comunicaciones, (MOPC), por haber sido interpuesto conforme a la normativa vigente; Tercero: Acoge en cuanto al fondo el citado Recurso Contencioso Administrativo, incoado por la sociedad comercial Distribuidores Internacionales de Petróleo, S.A., (Dipsa), en fecha dieciocho (18) del mes de agosto del año Dos Mil Catorce (2014), y en consecuencia, se ordena al Ministerio de Obras Públicas y Comunicaciones, (MOPC), cesar en su actuación de paralizar los trabajos de instalación de las estaciones de servicio de combustible previsto en el Contrato de Concesión de fecha 5 de diciembre de 2011, y dejar sin efecto la paralización arbitraria en la referida concesión; Cuarto: Fija al Ministerio de Obras Públicas y Comunicaciones, (MOPC), un astreinte provisional conminatorio de Quinientos Pesos Dominicanos (RD$1000.00) diarios por cada día que transcurra sin ejecutar lo decidido en esta sentencia, a favor de la Asociación Dominicana del Síndrome de Down, a fin de asegurar la eficacia de lo decidido; Quinto: Declara el presente proceso libre de costas procesales en ocasión de la materia de que se trata; Sexto: Ordena que la presente sentencia sea comunicada por secretaría a la parte recurrente, la sociedad comercial Distribuidora Internacionales de Petróleo, S.A., (Dipsa), a la parte recurrida Ministerio de Obras Públicas y Comunicaciones, (MOPC) y a la Procuraduría General Administrativa; Séptimo: Ordena, que la presente sentencia sea publicada en el Boletín Judicial del Tribunal Superior Administrativo”, sic;

3. Dicha sentencia fue recurrida en casación por el Ministerio de Obras Públicas y Comunicaciones, dictando al respecto la Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia la decisión contenida en la Sentencia núm. 534 de fecha 20 de septiembre del 2017, mediante la cual casó la sentencia por errónea aplicación de la ley;

4. Para conocer nuevamente el proceso y dentro de los límites del envío fue apoderada la Segunda del Tribunal Superior Administrativo, la cual, dictó la sentencia núm. 030-03-2018-SSEN-00072, de fecha veintiocho (28) de febrero del año 2018, ahora impugnada, que en su parte dispositiva expresa:

“PRIMERO: DECLARA bueno y válido en cuanto la forma el Recurso Administrativo interpuesto por la empresa DISTRIBUIDORES INTERNACIONALES DE PETRÓLEO, S.A.(., en fecha 18 de agosto del año 2014, en contra DEL MINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS Y COMUNICACIONES (MOPC), por estar acorde con la normativa legal que rige la materia.

SEGUNDO: RECHAZA en cuanto al fondo, el presente recurso contencioso administrativo, incoado por la empresa DISTRIBUIDORES INTERNACIONAL DE PETRÓLEO, S.(., contra del MINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS Y COMUNICACIONES (MOPC), conforme a los motivos que constan en el cuerpo de esta sentencia.

TERCERO: ORDENA, a la secretaría la notificación de la presente sentencia por las vías legales disponibles, a la parte recurrente, DISTRIBUIDORES INTERNACIONAL DE PETRÓLEO, S.(., a la recurrida, el MINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS Y COMUNICACIONES (MOPC), así como al Procurador General Administrativo.

CUARTO: ORDENA, que la presente sentencia sea publicada en el Boletín del Tribunal Superior Administrativo” sic ;

Considerando: que la parte recurrente, Distribuidores Internacionales de Petróleo (DIPSA), hace valer en su escrito de casación depositado por ante la Secretaría de la Suprema Corte de Justicia, los siguientes medios de casación:

Primer medio: errónea aplicación de la Ley No. 340-06, sobre Compras y Contrataciones de Bienes, Servicios, Obras y Concesiones; Segundo medio: violación al debido proceso de ley por parte del Ministerio de Obras Públicas y Comunicaciones y por la sentencia número 030-03-2018-SSEN-00072, de fecha veintiocho 28 de febrero de dos mil dieciocho 2018, emitida por la Segunda Sala del Tribunal Superior Administrativo”;

Sobre los medios de inadmisión

Considerando: que en su memorial de defensa la parte recurrida, Ministerio de Obras Públicas y Comunicaciones (MOPC), plantea dos medios de inadmisión contra el presente recurso; haciendo valer en su primer medio que, el recurso de casación resulta inadmisible en aplicación de las disposiciones combinadas de los artículos 44 de la Ley núm. 834 y del artículo 60, párrafo III de la Ley núm. 1494 de 1947, que prohíben un segundo recurso de casación en la materia contenciosa administrativa, evidenciándose en el presente caso, una falta de derecho para actuar; mientras que en su segundo medio, plantea la inadmisibilidad del recurso de casación en aplicación del artículo 44 de la Ley 834, por cosa juzgada, en razón, de que, de las Sentencias números 534 dictada por la Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia, en fecha 20 de septiembre del 2017, que casa con envió la sentencia núm. 00457-2015 dictada por la Primera Sala del Tribunal Superior Administrativo, y envía el asunto ante la Segunda Sala del Tribunal Superior Administrativo, de donde surgió la Sentencia núm. 030-03-2018 SSEN-00072, de fecha 28 de febrero de 2018, hoy impugnada, se puede determinar que, los jueces decidieron de manera irrevocable el fondo de la controversia, respondiendo todos los puntos de derecho sometidos por las partes;

Considerando: que los pedimentos formulados por la parte recurrida obligan a estas S.R., por su carácter perentorio, a examinar de manera previa los medios de inadmisión planteados, ya que las inadmisibilidades, por su naturaleza, eluden el conocimiento del fondo de la cuestión planteada, y en el caso ocurrente, el examen del recurso de casación del que han sido apoderadas estas S.;

Considerando: que ambos medios de inadmisión, los que se examinan reunidos para su estudio por su estrecha relación, en síntesis, son desarrollados por el recurrente, bajo el argumento de que el diferendo sometido a la consideración de las S.R., quedó resuelto de manera irrevocable con la sentencia emitida por la Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia, acogida en todas sus partes por el tribunal de envió, no quedando nada más que juzgar, lo que excluye cualquier posibilidad de un segundo recurso de casación, en consonancia con lo establecido en el artículo 60 de la Ley 1494, de 1947 y el artículo 44 de la Ley núm. 834 ;

Considerando: que el párrafo III del artículo 60 de la ley 1494 del año 1947 establece que en caso de que la Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia case con envío una sentencia dictada por el Tribunal Superior Administrativo, la sala de dicho tribunal a la que le es remitido el expediente estará obligada a atenerse a los criterios del fallo en casación en relación a los puntos de derecho tratados por éste. Que dicho texto bajo ninguna circunstancia impide la posibilidad de la existencia de un segundo recurso de casación, tal y como alega la parte recurrida, ello, principalmente, porque bien pudiera suceder que la sala de envío no siguiera los lineamientos previstos en el fallo de la Tercera Sala de la Suprema Corte, situación que encontraría remedio específico con la figura del segundo recurso de casación, cuya inexistencia se solicita en la especie. Es que la sola posibilidad de que las S. reunidas de la Suprema Corte de Justicia puedan examinar si se cumplió el específico mandato de mantener el lineamiento de la Tercera Sala de este alto tribunal, dispuesto en el indicado párrafo III del artículo 60 antes mencionado, justifica la necesidad y existencia de un segundo recurso de casación en esta materia. Por demás, ante esta situación es obvio que la sentencia hoy atacada no es irrevocable por estar pendiente el conocimiento de un recurso de casación objeto de fallo por estas S.R., lo que provoca el rechazo de los medios propuestos.

Sobre el recurso de casación

Considerando: que el artículo 15 de la Ley núm. 25-91, Orgánica de la Suprema Corte de Justicia, dispone que, “En los casos de recurso de Casación, las diferentes Cámaras que componen la Suprema Corte de Justicia, tendrán la facultad de conocer el primer recurso de Casación sobre cualquier punto. Sin embargo, cuando se trate de un segundo recurso de Casación relacionado con el mismo punto, será competencia de las Cámaras reunidas de la Suprema Corte de Justicia en pleno, el conocimiento de los mismos”;

Considerando: que, en el desarrollo de sus medios de casación, la parte recurrente alega, en síntesis, que:

  1. El tribunal a quo falló conforme a las disposiciones de la Ley núm. 340-06, la cual, en el caso de la especie, no le era aplicable, pues los contratos que se encuentran sometidos a los procedimientos de selección establecidos por la referida norma, son aquellos que impliquen la adquisición, por parte de los organismos estatales, de bienes y servicios o aquellos en los que se contrate la construcción de una obra pública, es decir, en las operaciones en las que el Estado disponga de fondos públicos, sin embargo, la actuación que lleva a cabo la recurrente no se trata de una obra pública, ni pretende el manejo de fondos públicos, sino que se trata de una operación privada de venta de combustibles para la cual ha sido beneficiada con un espacio físico, por un tiempo determinado, acordando una retribución determinada. Que de acuerdo a la naturaleza del contrato, la intención de las partes contratantes no era la de establecer un régimen de concesión conforme al que se desarrolla de acuerdo a las estipulaciones de la Ley núm. 340-06, sino más bien a un acuerdo o autorización para ocupar un espacio público y explotarlo, de lo que resulta imposible desconocer lo pactado bajo el argumento de que no han sido ejecutados los procesos de selección legalmente establecidos, pues el contrato ha sido celebrado en virtud de las disposiciones de la Ley 1474, de 1938, sobre vías de comunicación; 2. Fue inobservado el principio de confianza legítima, en tanto no fue considerado que el contrato suscrito entre DIPSA y el MOPC es realizado en virtud de un poder otorgado por el entonces Excelentísimo Señor Presidente de la República, Dr. L.F., y que a pesar de que DIPSA no tiene bajo su dominio el poder al que se hace referencia, existe la teoría del mandato aparente, la cual es perfectamente aplicable al momento de solicitar al MOPC la ejecución del contrato;

  2. El Ministerio de Obras Públicas y Comunicaciones (MOPC), incurrió en desconocimiento de los derechos creados a través del contrato suscrito vulnerando principios y derechos fundamentales, seguridad jurídica y principio de racionalidad, en perjuicio del administrado que, en este caso, ha confiado -de buena fe- en las atribuciones de la Administración Pública;

  3. El tribunal a quo al emitir la sentencia recurrida no advirtió que el Ministerio de Obras Públicas y Comunicaciones (MOPC) ignoró una disposición legal relativa al debido proceso administrativo con respecto a la declaración de lesividad o revocación de un contrato entre la Administración y la recurrente, conforme a lo establecido en la Ley núm. 107-13, artículo número 45, procediendo a apreciar como pruebas buenas y válidas sus simples declaraciones, operando así una latente violación al debido proceso, toda vez que, primero, el Ministerio de Obras Públicas y Comunicaciones no lo ha observado en su actuación, así como la sentencia recurrida no lo ha advertido al no someter a consideración la totalidad de la legislación que pretende aplicar ni el procedimiento que ha seguido la recurrida en su accionar;

Considerando: que la Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia al dictar la sentencia, de fecha veinte (20) de septiembre del año 2017, casó la decisión impugnada al juzgar que el tribunal a quo realizó una errónea interpretación y aplicación de la ley, que así lo consignó en sus motivaciones:

Considerando, que el análisis de estas motivaciones del Tribunal a-quo, revela una confusión en la aplicación de la ley, así como también dicho fallo pone de manifiesto la falta de instrucción en que incurrieron dichos magistrados, pues dejan de examinar aspectos que eran cruciales para decidir, a pesar de que habían sido invocados por el hoy recurrente, y que aunque fueron parcialmente recogidos por dichos jueces en su sentencia, no le dieron el debido alcance ni los examinaron en toda su extensión, (…) desconociendo uno de los principios que sostiene la actuación administrativa, como lo es el Principio de Racionalidad y que en materia de actos administrativos se manifiesta cuando la administración, en su actuación adopta decisiones que valoran objetivamente todos los intereses en juego, con el fin de servir y garantizar el interés general; (…) que en la especie, es la procuración de un poder Especial del Ejecutivo, dado el hecho de que la hoy recurrida no contaba con las correspondientes autorizaciones o habilitaciones administrativas, tales como el permiso de construcción, así como el exiguo monto acordado como contraprestación al Estado dominicano, resultando lesivo al interés general, fueron sencillamente ignorados por los jueces que suscribieron este fallo (…);

Considerando, que resulta inexplicable que frente a las alegaciones invocadas por el hoy recurrente y que fueron recogidas en dicha sentencia, en el sentido de que “la parte recurrida ordenó la paralización, porque el contrato de concesión señalado fue realizado sin observar los procedimientos de selección previsto en la Ley núm. 340-06”; que la paralización de referencia constituye una medida que encuentra su cobertura en la Ley núm. 687 y su reglamento de aplicación, facultando la suspensión y clausura de una obra cuando la misma carezca de las licencias de construcción y cuando resulten afectados aspecto de seguridad, que el contrato de concesión es violatorio a la Constitución de la República, a los principios de actuación de la Administración, establecido en el artículo 138; alegatos estos, que dichos magistrados no se hicieran eco, a fin de ponderarlos adecuadamente, sino que por el contrario, del examen de esta sentencia se advierte que estos aspectos, no obstante a que eran sustanciales, fueron silenciados por dichos jueces a pesar de que era un eje fundamental para que pudieran motivar correctamente su decisión;

Considerando, que resulta notoria la errónea aplicación de la ley, que conduce a que esta sentencia luzca desarticulada y que no pueda resistir la crítica de la casación, lo que se aprecia cuando en uno de los motivos de la misma dicho tribunal manifiesta “que la vía de hecho administrativa no es más que una conducta realizada por la administración que no se encuentra sustentada ni en la ejecución de un acto administrativo, ni en el cumplimiento de la competencia otorgada de manera expresa por la ley”; argumentos que entran en contradicción con la potestad otorgada por la Ley núm. 687-82, en los artículos 17-b) y 18-a), y su reglamento de aplicación, al

Ministerio de Obras Públicas y Comunicaciones, (MOPC);

(…) el J. no puede iniciar de oficio, ni tomar en cuenta hechos o pruebas no alegadas por las partes, y a ellos debe limitarse la sentencia, solo lo peticionado en la demanda, a los fines de mantener el orden público y lograr el respeto que le confiere el ordenamiento jurídico para dictar una decisión razonable que valore objetivamente todos los intereses en juego, máxime cuando, en la especie, la razón social Distribuidores Internacionales de Petróleo, S.A., (Dipsa), interpuso su recurso contencioso administrativo con la pretensión de lograr la ejecución del contrato de concesión, estos aspectos no fueron valorados por dichos jueces a causa de la confusión que se observa en el razonamiento de esta sentencia, que conduce a que la misma no contenga argumentos convincentes que la respalden, sino que por el contrario se evidencia violación de principios relevantes del derecho administrativo que lleva a que dicho fallo sea objeto de una errónea interpretación y aplicación de la ley;

Considerando: que, en la sentencia emitida por la Segunda Sala del Tribunal Superior Administrativo, como tribunal de envío, se expresa lo siguiente:

“Que el punto controvertido en la especie radica en determinar si la Administración Pública (MINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS Y COMUNICACIONES), al detener la construcción de las estaciones de servicios y atención al usuario, ubicadas dentro del área pública de la Autopista del Coral, actuó conforme la ley (…)

Que al analizar lo planteado por la parte recurrente, advierte que al contrario argumentado por ésta, relativo de que se trató de una autorización y no de una concesión (…) Que es evidente que la intención de los contratantes en el referido contrato objeto del presente recurso contencioso administrativo, lo era una concesión por un tiempo definido de veinte (20) años, obligando a concesionario a efectuar y materializar sus mejores esfuerzos para mantener la Estaciones de Servicios y Atención de Usuarios, . mientras que el concedente se obligaba a dar varias garantías sobre el inmueble.

En la especie, a partir de los hechos constatados por esta Segunda Sala, en los cuales se pudo verificar, que la empresa DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE PETRÓLEO y el MINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS Y COMUNICACIONES (MOPC), representado por el Ing. V.D.R., en su calidad de ministro, suscribieron un contrato de concesión de un área pública dentro de la estructura de la Autopista del Coral, para la instalación de dos estaciones de servicios y atención de usuarios. Que tal como alega la Administración Pública la actuación del Estado se fundamenta en el principio de legalidad, pues al notar que el Contrato de concesión objeto del presente Recurso Contencioso Administrativo se formalizó de manera irregular, procedió a la paralización de las obras para preservar el interés general.

En tal sentido, el artículo 47 de la Ley 340-06, anteriormente citada, dispone que para llevar una concesión se deberá realizar un procedimiento de licitación pública o nacional para efectuar la selección de la contracción, sea cual fuere la modalidad, lo que no ocurrió en la especie, en razón de que el expediente no existe prueba alguna de que se haya cumplido con el debido proceso administrativo a fin de realizar las contrataciones de concesión.

Que se observa, además, que mediante la comunicación remitida al Lic. G.C.T., Ministro de Obras Públicas y Comunicaciones (MOPC), por la hoy recurrente, ha tratado de modificar el contrato de concesión y sustituirlo para formalizar un contrato de arrendamiento de las estaciones, lo que resulta contradictorio a lo solicitado en el caso que ocupa nuestra atención, puesto que solicita la ejecución de un contrato de concesión irregular, del cual no existe prueba de que haya sido autorizado por el Poder Ejecutivo y por otro lado, ha tratado de regularizar su situación para formalizar un contrato de arrendamiento en busca de que el Estado dominicano reciba un precio justo.

Que este Tribunal continuando con el análisis del caso, observa que no existe en el expediente el permiso de construcción, lo cual en virtud de la Ley 687 en sus artículos 17, literal b) y 18 literal a), y su reglamento de aplicación, le da potestad a la Administración Pública de suspender la obra en ejecución cuando no se tiene el permiso de construcción y que en consecuencia de la obra se atente contra la seguridad jurídica, lo que ha sucedido en la especie, pues al violentarse los principios de la administración pública, se afectó el orden público al cual debe estar sometido toda actuación que tienda a realizar una concesión, y que por tanto, para la cual realizar la paralización por vía de hecho no constituye una medida arbitraria, toda vez que se busca evitar un daño mayor a lo ocurrido, hasta tanto se pueda emitir el Acto Administrativo formal”;

Considerando: que la Ley núm. 1494 que instituye la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, de fecha 9 de agosto de 1947, que se refiere al recurso de casación en esta materia dispone lo siguiente: “Las sentencias de la Cámara de Cuentas en funciones de Tribunal Superior Administrativo, serán susceptibles del recurso de casación conforme a las disposiciones establecidas para la materia civil y comercial por la Ley No. 3726, del 29 de diciembre de 1953, o por la que sustituya”;

Considerando: que en su primer medio de casación la parte recurrente alega que el tribunal a quo, al rechazar la demanda en ejecución de contrato por ella interpuesta, incurrió en una errónea aplicación de la Ley al juzgar tomando en consideración las disposiciones de la Ley núm. 340-06, sobre Compras y Contrataciones de Bienes, Servicios, Obras y Concesiones, cuando el contrato en cuestión, en virtud de su objeto, está regido por la Ley núm. 1474, de 1938; Asimismo señala que a pesar de que DIPSA no tiene bajo su dominio el poder de autorización del Presidente de la República, existe una presunción de mandato y una confianza legítima en buena actuación administrativa.

Considerando: que conforme a lo dispuesto en el artículo 46, de la Ley núm. 340-06 sobre Compras y Contrataciones de Bienes, Servicios, Obras y Concesiones del Estado, se define la concesión como “(…) la facultad que el Estado otorga a particulares, personas naturales o jurídicas para que por su cuenta y riesgo construyan, instalen, mejoren, adicionen, conserven, restauren, produzcan, operen o administren una obra, bien o servicio público, bajo la supervisión de la entidad pública concedente, con o sin ocupación de bienes públicos. A cambio, el concesionario tendrá derecho a la recuperación de la inversión y la obtención de una utilidad razonable o el cobro a los usuarios de la obra, bien o servicio de una tarifa razonable para mantener el servicio en los niveles satisfactorios y comprometidos en un contrato con duración o plazo determinado, siguiendo la justificación y prioridad establecida por la planificación y el desarrollo estratégico del país”;

Considerando: que, de la lectura del convenio “Contrato de Concesión”, el cual figura depositado en el expediente, suscrito en fecha cinco (5) de diciembre de dos mil once (2011), entre el Estado dominicano (CONCEDENTE), representado por el Ministro de Obras Públicas y Comunicaciones, a su vez representado por el ingeniero V.D.R., con la entidad Distribuidores Internacionales de Petróleo, S.(. (CONCESIONARIO), se aprecia que el mismo se caracteriza por implicar la autorización de una construcción y explotación de una obra por cuenta y riesgo del concesionario, sujeta a la recuperación de su inversión; adicionalmente se evidencia que el objeto del mismo es “ceder bajo la modalidad de concesión” un área destinada para dos estaciones de servicios y atención de usuarios, ubicada en la isleta central de la Autopista del Coral, K17+300 y KM 59+960, resultando entonces incontrovertible que en la especie se trata de un contrato de concesión, puesto que conforme el concepto establecido en la norma citada, involucra la autorización para la edificación de una obra, con fines comerciales, ocupando un terreno público, y en consecuencia, tal como juzgó el tribunal a quo, tales contratos son regulados por la Ley núm. 340-06 sobre Compras y Contrataciones de Bienes, Servicios, Obras y Concesiones del Estado, como norma de aplicación general, para lo cual se dispone un procedimiento de licitación pública que no fue agotado, causando la ilegalidad del contrato.

Considerando: que, sin perjuicio de lo anterior, se puede apreciar que la Sala a-qua hizo bien en adoptar el criterio relativo a que en la especie se trata de una concesión administrativa, ya que ese punto de derecho fue abordado en ese mismo sentido de manera implícita por el fallo en casación dictado por la Tercera Sala de esta Suprema Corte de Justicia, mismo que debió ser respetado en vista del citado párrafo III del artículo 60 de la ley 1494 del año 1947.

Considerando: que adicionalmente, se aprecia que en la especie no tiene aplicación la Ley 1474, de fecha 11 de marzo de 1938, ya que esta última se contrae a regular la construcción, mejoras y reparación a vías de comunicación, lo cual no es el objeto de la contratación que nos ocupa. Otro argumento que descarta la aplicación de dicha ley, es que la ley núm. 340-06, posterior a la primera, regula contundentemente el contrato en virtud al cual ha ocurrido la discrepancia entre las partes.

Considerando: que en cuanto al alegato presentado por el recurrente, referente a que el contrato en cuestión fue presumiblemente autorizado por el Poder Ejecutivo, esta jurisdicción entiende que la suscripción del contrato por el Ministro de Obras Públicas no implica que no deba exhibirse el cumplimiento de los requisitos legales para su validez, tal y como sucede en el presente caso donde el artículo 50, de la Ley núm. 340-06 exige que este tipo de contrato sea obtenido previa licitación pública, así como con posterioridad a su suscripción, sea autorizado tanto por el órgano rector de las compras públicas, Dirección General de Contrataciones Públicas y Comunicaciones, como por Decreto del Poder Ejecutivo;

Considerando: que, la no ejecución de un convenio irregular, que se refiere a construcción de obras públicas sin haberse obtenido los permisos correspondientes según la ley, no implica una afectación al principio de la confianza legítima previsto en el artículo 3, de la Ley 107-13, sobre las relaciones de las personas con la administración y los procesos administrativos, de fecha 6 de agosto de 2013, ya que este último tiende a proteger o concretizar la seguridad jurídica y coherencia en el accionar de la administración pública, lo cual no resulta alterado cuando esta última se conduce en salvaguarda del interés general, la seguridad jurídica y el principio de legalidad, tal y como ocurre en el presente caso.

Considerando: que el asunto litigioso tiene su génesis en el recurso contenciosos administrativo interpuesto por DIPSA en procura de la ejecución del contrato de concesión, tal como tuvo a bien ponderar el tribunal a quo en su momento, por lo que el ejercicio jurídico debe ser encausado a determinar si la administración al suspender la construcción de la obra, obró arbitrariamente. En esas atenciones, es menester puntualizar que la Ley núm. 687 que crea un sistema de reglamentación de la ingeniería, arquitectura y ramas afines, de fecha 27 de julio de 1982, dispone “La Secretaría de Estado de Obras Públicas y Comunicaciones [hoy Ministerio de Obras Públicas y Comunicaciones], a través de sus departamentos correspondientes, ordenará la suspensión de toda obra en ejecución que incurra en una de las siguientes violaciones: a. Que no se ajuste a las disposiciones establecidas en los Reglamentos que expida el Poder Ejecutivo; b) Que no esté provista de la correspondiente autorización o licencia”(artículo 17); en esas atenciones el consecuente artículo 18, de la norma dispone, que “La Secretaría de Estado de Obras Públicas y Comunicaciones, a través de sus departamentos correspondientes, ordenará la clausura total o parcial de una obra, en los siguientes casos: a) Cuando se trate de una obra en ejecución que, a consecuencia de una de las violaciones señaladas en el artículo anterior, presente elementos que atenten contra la seguridad pública (...)”;

Considerando: que en la sentencia impugnada, el tribunal a quo, acertadamente observó “(…) que no existe en el expediente el permiso de construcción, lo cual en virtud de la Ley 687 en sus artículos 17, literal b) y 18 literal a), y su reglamento de aplicación, le da potestad a la Administración Pública de suspender la obra en ejecución cuando no se tiene el permiso de construcción y que en consecuencia de la obra se atente contra la seguridad jurídica, lo que ha sucedido en la especie, pues al violentarse los principios de la administración pública, se afectó el orden público al cual debe estar sometido toda actuación que tienda a realizar una concesión, y que por tanto, para la cual realizar la paralización por vía de hecho no constituye una medida arbitraria, toda vez que se busca evitar un daño mayor a lo ocurrido, hasta tanto se pueda emitir el Acto Administrativo formal”; Considerando: que una vez los jueces del fondo estipularon que se trata de una concesión administrativa, se advierte una correcta aplicación de la ley en el presente caso, al momento en que dichos magistrados señalaron que los vicios del referido contrato no se limitan a la inobservancia del procedimiento de licitación establecido en la Ley núm. 340-06, y la inexistencia de Poder Especial del Ejecutivo, sino que también involucran la falta de los permisos de construcción de las mencionadas estaciones de combustible conforme a la normativa vigente, lo cual autoriza, por un asunto de interés público y seguridad social a paralizar dichas construcciones, como bien hizo la institución recurrida.

Considerando: que el tribunal de forma asertiva delimitó la naturaleza del contrato objeto de la controversia, indicando que el mismo correspondía a un contrato de concesión y en ese tenor procedió a juzgar conforme la Ley núm. 340-06, estableciendo que el mismo no cumplía con las disposiciones en ella contenidas para la configuración de un contrato de esa categoría, haciendo improcedente emitir una decisión en favor de la ejecución del mismo;

Considerando: que la recurrente propone en su segundo medio de casación que fue violentado el debido proceso, toda vez que el tribunal validó las actuaciones del Ministerio de Obras Públicas y Comunicaciones (MOPC), inobservado que el mismo, para anular el contrato debía realizar un procedimiento de lesividad conforme manda el artículo 45 de la Ley 107-13; es menester puntualizar que, aunque la Ley 107-13, no se encontraba vigente al momento de ocurrir los hechos juzgados, en la especie se trata de un tema que no fue abordado por la hoy recurrente ante los jueces de fondo, conforme se verifica del recurso interpuesto por DIPSA ante el Tribunal Superior Administrativo o la sentencia impugnada, en consecuencia dicho pedimento carece de fundamento y debe ser desestimado.

Considerando: que, en la especie, el tribunal de envío, realizando una evaluación íntegra de las pruebas aportadas y aplicando correctamente las disposiciones de la Constitución y la Ley núm. 340-06, emitió una decisión debidamente razonada y motivada, sin incurrir en los vicios denunciados por la recurrente, por lo que, en consecuencia, procede rechazar el medio de casación de que se trata por improcedente e infundado, dando lugar al rechazo del recurso de casación de que se trata. Considerando: que en el recurso de casación en materia tributaria no hay condenación en costas, ya que así lo establece el artículo 60, párrafo V de la Ley núm. 1494, del año 1947;

Por tales motivos, las S.R. de la Suprema Corte de Justicia, FALLAN:

PRIMERO:

Rechazan el recurso de casación interpuesto por Distribuidores Internacionales de Petróleo (DIPSA), contra la sentencia dictada por la Segunda Sala del Tribunal Superior Administrativo, de Jurisdicción Nacional, el 28 de febrero de 2018, cuyo dispositivo se ha copiado en parte anterior del presente fallo;

SEGUNDO:

Declaran que en esta materia no hay condenación en costas.

Así ha sido juzgado por las S.R. de la Suprema Corte de Justicia, en la Ciudad de Santo Domingo de G., Distrito Nacional, Capital de la República, en fecha tres (03) del mes de octubre del año dos mil diecinueve (2019), y leída en la audiencia pública celebrada en la fecha que se indica al inicio de esta decisión.

(Firmados) L.H.M.P..- M.R.H.C..- P.J.O..- F.A.. J.M..- B.R.F.G..- J.M.M..- M.A.F.L..- N.R.E.L..- F.E.S.S..- V.E.A.P..- M.G.G.R..- F.A.O.P..- A.A.B.F..- R.V.G..-

La presente sentencia ha sido dada y firmada por los señores Jueces que figuran, en la audiencia pública del día, mes y año expresados, y fue firmada, leída y publicada por mí, Secretaria General, que certifico.

La presente copia se expide en Santo Domingo, Distrito Nacional, hoy día 06 de febrero del 2020, para los fines correspondientes. Exonerada de pagos de impuestos internos y sellos de impuestos internos.

C.J.G.L.S. General